臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第796號
107年度上易字第801號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃美華被 告 林政男上二人共同選任辯護人 陳振吉律師
林輝明律師王育琦律師被 告 林政廷選任辯護人 趙惠如律師上列上訴人因被告被訴背信等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第346、764號，中華民國106年12月29日、107年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第28257號；追加起訴案號：104年度偵字第8839號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃美華背信罪及沒收部分撤銷之。
黃美華犯背信罪，處有期徒刑貳年。犯罪所得新臺幣壹仟參佰參拾伍萬貳仟伍佰參拾玖元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴（即黃美華貳罪使公務員登載不實罪部分、得易科罰金部分所定執行刑、林政男、林政廷被訴部分）駁回。
事 實
一、黃美華為林政男之妻（兩人事後於民國〈下同〉104年1月28日離婚），而林政男、林政廷分別為林達德之長子、次子。卓○卿與林達德為舊識，卓○卿基於與林達德之交情與信任，並為個人理財規劃，於102年2月10日與黃美華簽訂協議書，約定將卓○卿原本借名登記女婿簡志光名下如附表一所示之不動產，改借名登記在黃美華名下，若卓○卿如有資金調度之需要，黃美華需配合辦理貸款相關事宜，卓○卿因而指示其女婿簡志光於同年月22日，將附表一所示不動產之所有權，辦理移轉登記至黃美華名下，新的土地與建物所有權狀原本由卓○卿收走與保管。黃美華並於同日，配合卓○卿的指示，以附表一編號1、2不動產向合作金庫商業銀行申辦最高限額抵押貸款1080萬元（第一順位）、附表一編號3、4不動產向合作金庫商業銀行申辦最高限額抵押貸款960萬元（第一順位）。黃美華待合作金庫商業銀行核撥款項予卓○卿後，向卓○卿商借其中的300萬元，卓○卿因而將取得的款項轉借予黃美華300萬元，並由黃美華簽發附表二所示之本票，交予卓○卿收執，作為上開300萬元借款之擔保與證明。
二、黃美華明知僅係受卓○卿之委託，將附表一所示不動產借名登記為其所有，並無移轉或處分附表一所示不動產之權利，實際所有權人仍為卓○卿，竟未經卓○卿同意或授權，為下列犯行：
㈠黃美華明知其未持有附表一所示不動產之土地、建物所有權
狀，附表一所示不動產之所有權狀，始終由卓○卿保管，並未遺失，竟分別基於使公務員登載不實之犯意，103年4月29日先辦理印鑑證證明二份後，再委託不知情之程慧芬代理填寫土地登記申請書，檢具國民身分證影本、印鑑證明書、切結書等文件，先於103年4月30日上午11時46分許，向臺中市中興地政事務所不知情之承辦公務員提出申請書，謊報附表一編號3至編號4所示不動產之所有權狀遺失；再於同日中午12時12分許，向臺中市中山地政事務所不知情之承辦公務員提出申請書，謊報附表一編號1至編號2所示不動產之所有權狀遺失，使前述中興地政事務所與中山地政事務所承辦公務員均依據土地法第79條規定，辦理權利書狀滅失公告、註銷及申請補發（103年5月1日中興地所一字第1030004741號、103年4月30日中山地所一字第000000000號），公告30日異議期間（附表一編號3至編號4部分自103年4月30日起至103年5月30日止、附表一編號1至編號2部分自103年5月1日起至103年6月3日）後，分別將前揭附表一所示不動產之舊所有權狀作廢，並於公告期滿，103年6月3日中山地政事務所先補發附表一編號1、2不動產之所有權狀，103年6月4日中興地政事務所再補發附表一編號3、4不動產之所有權狀予黃美華，並將附表一所示舊的不動產之所有權狀遺失之不實事項，以電腦登記方式登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄準公文書上，足生損害於地政機關對於土地登記管理及所有權狀發給、註銷之正確性與卓○卿之權益。
㈡黃美華因積欠陳○萍、葉麗芳、徐銘湖等人債務，陳○萍、
葉麗芳、徐銘湖等人委由葉姓代書出面與黃美華洽談，黃美與葉姓代書洽談後，表明可以提供附表一不動產設定抵押，但是還要再增貸一些現金，葉姓代書即指定由陳怡如、陳建欣擔任抵押權人，談妥之後，即由黃美華意圖為自己不法之利益，配合103年5月21日領出印鑑證明六份，103年6月3日、4日領出新的不動產所有權狀後，而違背其受卓○卿委託擔任附表一所示不動產登記名義所有權人之任務，未徵得卓○卿之同意或授權，擅自將全部文件交給葉姓代書，並配合並蓋好多份不動產抵押權設定書，交給葉姓代書辦理抵押設定，除擔保對陳○萍、葉麗芳、徐銘湖之舊欠外，並向葉姓代書收取三百萬元現金。葉姓代書則依照各金主約定之順序，將附表一編號1至編號2所示不動產，於103年6月5日，辦理抵押權設定登記予陳怡如（第二順位）、陳建欣（第三順位）、陳○萍（第四順位），擔保債權金額各300萬元，以及於103年6月20日辦理最高限額抵押權設定登記予葉麗芳（第五順位），擔保債權金額200萬元。以及將附表一編號3至編號4所示不動產，於103年6月6日，辦理抵押權設定登記予陳建欣（第二順位）、陳怡如（第三順位），各擔保債權金額100萬元，以及辦理抵押權設定登記予徐銘湖（第四順位），擔保債權金額300萬元，使附表一所示不動產有被實現抵押權之風險，而降低其交易價值。終因黃美華積欠債務，遲未清償，附表一所示不動產終遭債權人聲請拍賣，拍賣所得除償還合作金庫抵押權房貸之外，債權人徐銘湖、陳怡如、陳建欣一共從附表一不動產中獲償1335萬2,539元，致生損害於卓○卿。
三、案經卓○卿委由涂朝興律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，以及陳○萍訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官追加起訴。
理 由
壹、證據能力：查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告黃美華及其選任辯護人於本院準備程序中，均表示：沒有意見，不爭執證據能力等語（本院796號卷㈠第100-104頁），且被告黃美華與其選任辯護人於本院審判期日，亦均未聲明異議（見本院796號卷(二)第32頁至第39頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告黃美華及其選任辯護人於本院審理期間對該等資料之證據能力，亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自均具有證據能力，併此敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告黃美華表示認罪，並陳稱：卓○卿是我公公的好朋友，我當時有同意掛名讓他去買房子，我是聽說卓○卿女兒女婿感情不好，聽說要離婚，所以先把房子寄放我名下。我是被人騙去投資，多達一、兩千萬元，才一直跟別人借錢週轉。我跟我先生是一起做政豐營造有限公司，我因為被騙去投資，我就只好借錢補公司財務的洞（本院796號卷㈠第99頁）。勝美術雲門登峰跟寶璽公園爵邸兩間房子，我在掛失後，經過公告30天，分別在103年6月3日、4日補領新的權狀，是我自己去領的新權狀。6月4日權狀拿到時，我就簽給葉代書，領完權狀後，是由債權人的代理人葉代書辦理設定，這些設定抵押名義人都沒有出面，都是委託葉代書處理的。是葉代書他們自己去送件。抵押權人陳○萍、葉麗芳、徐銘湖這三人，我本來就跟他們有金錢的往來，她們說是否要多設定一些，這次重新設定我沒有多拿到錢。為何葉代書分成6月5、6、20日三天設定，我不知道，他們什麼時候送件我不清楚了。葉麗芳、徐銘湖都委託給陳○萍，陳○萍再委託葉代書，所以這些送件都是葉代書辦的。我為了取信給他們就一次設定給他們。設定多少都是陳○萍說的，葉代書也是陳○萍他們委託的。至於抵押權人陳怡如、陳建欣，我都沒有見過，也不認識，我這次只有跟他們拿到三百萬，有部分被地下錢莊抽傭金抽走了。地下錢莊介紹葉代書給我認識，我也不知道他的事務所在那（本院796號卷㈡第3頁背面以下）。我知道犯了很嚴重的錯誤，造成告訴人卓○卿嚴重的損失。當初因為信任他人造成資金損失，為了保全公司做了不好的事情，我承認錯誤。我希望趕快執行，趕快出來還債（本院796號卷㈡第43頁）。
二、卓○卿借名登記之不動產，移轉、設定抵押、拍賣等過程，有附表一之歷史變動事實可證。且以上犯罪事實，業經被告黃美華於偵訊中、原審審理中自白（見103年度他字第5468號偵查卷第38頁反面至第40頁、原審105年度易字第346號卷㈠第35頁反面、第138頁），並核與證人即告訴人卓○卿證稱：附表一所示不動產，實際所有權人是我，我只是借用黃美華的名義登記，黃美華就附表一所示不動產，並無管理與使用的權利，後來是要報稅時，發現黃美華有偷偷去申請補發所有權狀，以及擅自將附表一所示不動產充作抵押物，向他人借貸高達1200萬元的款項，所以於103年7月4日的時候，要求黃美華跟她的配偶林政男簽發附表四所示的本票6紙給我，作為償還的擔保，附表一所示不動產事後業經拍賣等語（見原審105年度易字第346號卷㈡第8頁至第9頁、第11頁），以及證人陳○萍證稱：103年7月3日，我去黃美華與林政男在大墩二街168號的住處，聽林政男說黃美華做錯事，拿附表一所示不動產去抵押借款，但是那些不動產是卓○卿的等語（見103年度偵字第28257號偵查卷第27頁反面、第76頁反面），大致相符，並有告訴人卓○卿於102年2月10日與被告黃美華簽訂的協議書2份、告訴人卓○卿持有與保管附表一所示土地所有權狀、建物所有權狀共4張（發狀日期均為102年2月22日）、附表二所示本票影本1紙、被告黃美華就附表一所示不動產謊報所有權狀遺失而申請補發之土地所有權狀與建物所有權狀共4紙（發狀日期均為103年6月3日）、附表一編號1所示土地之土地登記第二類謄本1份、附表一編號3所示房屋之建物登記第二類謄本1份、被告黃美華與林政男所簽發如附表四所示之本票5紙、附表一所示不動產遭強制執行拍賣後之強制執行金額分配表、分配結果彙總表各1份附卷可稽（見103年度他字第5468號偵查卷第10頁至第30頁、原審105年度易字第346號卷(二)第174頁至第179頁），足認被告黃美華前揭自白均核與事實相符，從而，本案事證明確，被告黃美華上揭使公務員登載不實與背信等犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效主義，因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。本件上訴人之違反其信託行為，似應成立刑法第342條第1項之背信罪（最高法院74年度臺上字第3479號判決意旨參照）。又借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，不能謂出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度臺上字第4649號、91年度臺上字第2656號判決意旨參照）。查被告黃美華為附表一所示不動產之登記名義人，會有房地稅捐、房貸通知等瑣事找上黃美華，黃美華會把稅捐、房貸等事轉知給委託人卓○卿，這也是借名登記契約裡應負擔的義務，黃美華確實是為人處理事務。但黃美華並無對外處分不動產之權限。詎其竟於申請補發所有權狀正本後，違背其僅單純受託為登記名義人之任務，擅自以所有權人身分自居，據以對該等不動產為抵押權設定之積極處分行為，是核被告黃美華所為，就「事實」欄二㈠部分，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪；就「事實」欄二㈡部分，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
二、又現今地政事務所之公務員，係以電腦登記方式，將申請人之土地登記事項登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄準公文書上，是起訴意旨認被告黃美華使不知情之承辦地政登記業務之公務員將前揭不實事項登載於其職務上掌管之公文書，雖有未洽，然因被告所犯仍係刑法第214條之罪，起訴法條尚無錯誤，並無變更起訴法條之問題。
三、被告黃美華於「事實」欄二㈠所載之時間，利用不知情之程慧芬，依序向臺中市中山地政事務所、臺中市中興地政事務所申請補發土地與建物所有權狀，均應論以間接正犯。被告黃美華委由程慧芬代書，先準備好掛失權狀的申請文件，103年4月30日先到中興地政事務所11:46完成掛號申請書，就附表一編號3至編號4所示不動產，使臺中市中興地政事務所不知情承辦公務員登載不實。然後再到中山地政事務所於同日12:12完成掛號申請書，就附表一編號1至編號2所示不動產，使臺中市中山地政事務所不知情承辦公務員登載不實的犯罪時間。雖然遞申請書是同一天，但犯罪地點並非相同，且行為對象的公務員分屬不同地政事務所，登載不實的標的，為不同的不動產，犯罪行為在客觀上明顯可分，尚難認為是一行為，亦無其他裁判上一罪關係，應予分論併罰，起訴意旨認被告黃美華所犯上開2次使公務員登載不實之犯行，為單純一罪之關係，容有未合，應予更正。
四、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院93年度臺上字第6697號刑事判決意旨參照）。被告黃美華是103年5月21日一次領出多份印鑑證明，並且一次密集蓋了多份抵押權設定書給葉姓代書，葉姓代書是基於不同金主之間協調抵押權順序之先後，分成多次遞件設定，先後於103年6月5日、6日、20日，以積極對附表一所示不動產為完成設定抵押之處分方式，違背其僅受託借名登記之任務，而先後多次對告訴人卓○卿為背信之行為，均係基於背信之單一目的，只有一次密集蓋章之行為，而在密切接近的時間所為，且均為侵害告訴人卓○卿之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，而為包括之一罪。
五、按「犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而【其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題】。」（最高法院100年度台上字第5119號刑事裁判參照）。
刑法第342條於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正後刑法第342條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科【50萬元】以下罰金。前項之未遂犯罰之」。因被告黃美華雖然基於一次背信之犯意，103年5月21日領出新的印鑑證明後，一次蓋下多份抵押權設定書並交給葉姓代書去辦理抵押設定，雖然葉姓代書基於安排不同抵押權順序的規劃，從103年6月5日開始設定，到103年6月18日16:26是最後一件抵押權人葉麗芳送件設定抵押權，看起來是陸陸續續設定，最後葉麗芳完成抵押登記已經是103年6月20日，即背信罪修正後。抵押權設定是物權行為，以完成登記為成立要件。雖然被告黃美華是在背信罪修正生效前蓋章，但完成最後一次登記是已經在背信罪修正後，其背信之行為完成已經在103年6月20日，即刑法第342條生效施行日，接續犯以行為完成時為犯罪時間，參照前揭說明，應逕行適用修正後之相關規定（即現行之刑法第342條第1項），毋庸為新舊法之比較適用。
六、被告黃美華所犯上開2次使公務員登載不實罪與1次背信罪，一共3罪間，犯意各別，犯罪構成要件互異，侵害法益不同，各個犯罪行為，客觀上可明顯為區分，應予分論併罰。
肆、部分撤銷、部分維持，及本院之判斷：
一、使公務員登載不實罪部分，原審認被告罪證明確，且適用刑事訴訟法第299條、刑法第第214條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並論述被告黃美華於103年4月30日先後至臺中市中興、中山地政事務所，使不知情承辦公務員登載不實，因行為對象的公務員不同，登載不實的標的，為不同的不動產，犯罪行為在客觀上明顯可分，論以兩罪。並審酌被告黃美華之動機、為謀個人私利，先以謊報所有權狀遺失的手段，申請補發附表一所示不動產之所有權狀，致使不知情之公務員將該等不實事項登載於職務上所掌的電磁紀錄，有礙公務機關對於土地登記管理與權狀核發的正確性，並使告訴人卓○卿透過管領持有所有權狀之方式，實際支配附表一所示不動產之作為，失其功效，及犯後態度、生活及工作狀況等一切情狀，爰就被告黃美華所犯2次使公務員登載不實罪部分，均量處有期徒刑4月，並於主文諭知「黃美華犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」「上開得易科罰金之宣告刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」論罪法條及理由、事實論述，均屬正確，量刑亦屬妥適。被告黃美華上訴指稱「二次使公務員登載不實應論處接續犯一罪」云云，因為地點、對象明顯不同，被告此部分上訴指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
二、背信罪部分，原審調查後，認被告黃美華犯行明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查①原審判決事實欄記載「㈡黃美華因積欠陳怡如、陳建欣、陳○萍、葉麗芳、徐銘湖等人債務，為避免遭前開債權人催討債務，竟另基於意圖為自己不法之利益..」（即原審判決第3頁第14行以下），指稱上述債務都是舊債務。然被告黃美華供稱「自己並不認識陳怡如、陳建欣，陳怡如、陳建欣應該是葉姓代書的金主，自己這次辦理抵押設定有再拿到300萬元新資金」等情，所以被告並不是全然設定抵押給舊金主，而是這次有新資金進帳才願意配合辦理抵押設定。原審判決此部分事實論述有錯誤。②原審判決第8頁第14行，記載「然其最後犯罪時間是在106年6月20日，即刑法第352條生效施行日」，應該是「然其最後犯罪時間是在103年6月20日，即刑法第342條生效施行日」，原審此部分亦有筆誤。③原審認定被告黃美華背信所得多達1335萬2539元，犯後並未賠償被害人卓○卿，卻僅量處有期徒刑1年6月，檢察官上訴指稱被告黃美華部分原審量刑過輕指稱量刑過輕，為有理由，且原審判決確實有部分瑕疵，應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰審酌：被告黃美華明知其與告訴人卓○卿之間，存在借名契約，其僅係受託登記為附表一所示不動產之所有權人，竟未秉持誠信原則，罔顧告訴人卓○卿對其之信任，為謀個人私利，利用附表一所示不動產登記在被告黃美華名下之便，以屬於告訴人卓○卿所有不動產，作為私人借款之擔保，除了給舊金主抵押擔保之外，又向新金主借得300萬元，分別設定抵押權予陳怡如、陳建欣、陳○萍、葉麗芳、徐銘湖，總共擔保的債務高達1600萬元，嚴重損害告訴人卓○卿的財產利益，而附表一所示不動產最終因無法償還龐大的抵押債務，而遭強制執行拍賣，此有臺中地方法院民事執行處強制執行金額分配表、分配結果彙總表各1份在卷可憑（見原審105年度易字第346號卷㈡第174頁至第179頁），使告訴人卓○卿受有喪失附表一所示不動產所有權之難以回復之損害，被告黃美華之犯罪情節嚴重，犯罪所生危害，亦屬鉅額，惟念及被告黃美華前無犯罪經法院判刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院796卷㈠第82頁），足認被告黃美華素行良好，而被告始終坦承犯行，堪認尚非全無悔意，然被告黃美華自案發迄今，未與告訴人卓○卿成立和解或調解，亦未付出任何努力對告訴人卓○卿所受損害加以彌補，犯後態度不能稱為良好，並斟酌被告黃美華之犯罪動機可議、犯罪手段和平、犯罪情節與犯罪所生危害均屬嚴重，被告黃美華自陳其學歷為高中畢業，現已離婚，與前夫即被告林政男共同扶養就讀國中與大學的三個孩子，被告黃美華目前打工維生之生活狀況，就被告黃美華所犯背信罪部分，量處有期徒刑2年，以示懲儆。
四、依現行刑法第50條規定，關於得易科罰金與不得易科罰金之罪，應由受刑人請求檢察官聲請法院始定其應執行刑，本院就維持原審（使公務員登載不實）得易科罰金之2罪，與撤銷改判（背信罪）不得易科罰金之罪，不定應執行刑，附此敘明。
五、沒收：㈠按被告黃美華行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12
月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第38條之1至第38條之3、第40條之2條條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40條之1條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38條之3條文，且均自105年7月1日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律。
㈡次按，犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。
㈢查告訴人卓○卿所有如附表一所示不動產，經黃美華之債權
人強制執行的結果，終遭他人以合計3500萬元拍定，附表一所示不動產的拍賣所得，因被告黃美華為背信犯罪行為而取得抵押權人徐銘湖受償5,975,822元、抵押權人陳怡如受償943,586元與2,744,773元、抵押權人陳建欣受償943,586元與2,744,772元，以上合計1335萬2,539元（計算式＝5,975,822元＋943,586元＋2,744,773元＋943,586元＋2,744,772元），此有臺灣臺中地方法院民事執行處強制執行金額分配表、分配結果彙總表各1份在卷可憑（見原審105年度易字第346號卷㈡第174頁至第179頁），被告黃美華因背信而將附表一所示不動產，設定抵押，以供擔保自己的債務，而附表一所示不動產經強制執行的結果，其中1335萬2,539元的拍賣所得，用以清償被告黃美華的抵押權人徐銘湖、陳怡如、陳建欣，被告黃美華執行受償的1335萬2,539元範圍內，免為清償之責，該1335萬2,539元自屬被告黃美華犯本件背信罪所得不法利益，因核無過苛調節條款之適用（刑法第38條之2第2項），俱應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、無罪部分：
一、公訴意旨及追加起訴意旨略以：㈠臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第8839號追
加起訴意旨（政豐建設股權買賣部分）略以：告訴人卓○卿察覺被告黃美華為上揭背信行為後，於103年7月3日至被告黃美華位於臺中市○○區○○○街○○○號之住處，被告黃美華向告訴人卓○卿坦承私自補發權狀、設定抵押之情事，被告黃美華與林政男遂於同日共同簽發如附表四所示之本票5紙，金額總計1200萬元予告訴人卓○卿收執。告訴人卓○卿復於103年7月4日前往被告黃美華前揭住處，案外人林達德、被告林政廷、告訴人陳○萍、案外人羅文龍亦陸續到場，被告黃美華坦承前揭私自補發權狀、設定抵押之情事，被告林政男遂要求告訴人陳○萍將附表一編號1至編號2的普通抵押權塗銷，被告林政男願意提供附表三所示之不動產予告訴人陳○萍設定抵押，當時被告林政廷亦在場見聞，被告林政男、林政廷並承諾將再給付告訴人陳○萍200萬元，林達德則安撫告訴人卓○卿稱其會令被告林政廷負責處理債務。【詎被告林政男、林政廷竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知雙方並無買賣政豐建設有限公司（下稱政豐建設公司）股權之真意，其等之目的僅為使被告林政男逃避債權人之求償，竟於103年7月5日虛偽訂立股權移轉買賣合約書，約定被告林政男將所持有政豐公司100萬元之出資額，以100萬元之代價賣予被告林政廷，被告林政男、林政廷並於同年月6日簽立政豐公司股東同意書，復於同年月7日，檢附政豐公司變更登記表、公司章程及前揭股東同意書申請辦理股東出資轉讓、修正章程變更登記等相關文件，向經濟部中部辦公室申請辦理變更政豐公司之唯一股東及董事為被告林政廷，經濟部並於103年7月7日核准變更登記】，渠等以此不實事項使經濟部中部辦公室承辦公務員登載於其職務上所掌之公文書，足生損害於經濟部中部辦公室對於公司登記管理之正確性。因認被告林政男、林政廷均涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌等語。
㈡公訴意旨另以（林政男出售公園路公寓部分）：被告林政男
、林政廷分別為案外人林達德之長子、次子，黃美華則為被告林政男之配偶。告訴人卓○卿察覺黃美華將附表一不動產抵押設定背信行為後，於103年7月3日至黃美華住處，黃美華向告訴人卓○卿坦承上開私自補發權狀與背信而擅自設定抵押之情事，黃美華與被告林政男並於同日共同簽發附表四所示之本票5紙予告訴人卓○卿收執。【103年7月4日被告林政男表示願意提供附表三所示之不動產予告訴人陳○萍設定抵押】，當時被告林政廷亦在場見聞，被告林政男、林政廷並承諾將再給付告訴人陳○萍200萬元，林達德則安撫告訴人卓○卿稱其會令被告林政廷負責處理債務。詎被告林政男、林政廷竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知雙方並無買賣附表三所示不動產之真意，其等之目的僅為使被告林政男逃避債權人之求償，【而於103年7月6日虛偽訂立附表三所示不動產之買賣契約書，約定被告林政男將該不動產以330萬元之代價賣予被告林政廷】，並委由不知情之代書郭獻進，【於103年7月16日將土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書等文件，送臺中市中正地政事務所辦理附表三所示不動產之所有權移轉登記，使承辦登記之公務員將此不實之事項登載於職務上所掌管之公文書上】，並於同年月18日完成所有權移轉登記，致生損害於公文書登載之正確性，並生損害於告訴人卓○卿、陳○萍之權益，因認被告林政男、林政廷均涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號著有判例意旨參照）。
三、本件公訴人認為被告林政男、林政廷涉犯使公務員登載不實，係以：①被告林政男、林政廷之供述、②同案被告黃美華之陳述、③告訴人陳○萍之指訴、④證人羅文龍之證述、⑤民事假扣押執行聲請狀、本院103年度司裁全字第1397號民事裁定、本院103年7月24日囑託臺灣彰化地方法院執行函、經濟部中部辦公室103年8月11日函、⑥股權移轉買賣合約書、政豐公司變更登記表、公司章程、股東同意書、經濟部103年7月7日函、⑦被告林政廷之合作金庫銀行綜合存款存摺影本、被告林政男之合作金庫綜合存款存摺影本、⑧協議書2份、⑨告訴人卓○卿保管持有如附表一所示不動產之所有權狀影本、⑩附表二所示之本票1張、⑪同案被告黃美華謊報遺失而申請補發如附表一所示不動產之所有權狀影本、臺中市中山地政事務所104年10月28日函檢附之土地登記申請書、切結書等資料、臺中市中興地政事務所104年12月17日函檢附土地登記申請書、切結書等資料、⑫表一編號1所示土地之土地登記第二類謄本、附表一編號4所示房屋之建物登記第二類謄本、⑬被告林政男與其配偶黃美華於103年7月3日簽發如附表四所示之本票5紙、⑭臺中市中正地政事務所104年10月29日函檢附所有權移轉登記書等資料，為其主要論據。
四、被告之答辯：㈠訊據被告林政男、林政廷均不否認被告林政男已於103年7月
6日，將其在政豐建設公司的出資額100萬元，全數移轉予被告林政廷等事實，惟均堅詞否認有被訴使公務員登載不實之犯行，被告林政男辯稱：我對政豐建設股權都是真實買賣。政豐營造公司財務部分是我太太在經營，我是負責外面工地。卓○卿是我父親朋友，他借我太太人頭的事情我都不曉得，事情發生後我才知道（本院796號卷㈠第 99 頁背面）。
被告林政廷辯稱：我對政豐建設股權都是真實買賣（本院796號卷㈠第99頁背面）。
㈡再訊據被告林政男、林政廷均不否認曾於103年7月6日簽訂
不動產買賣契約書，約定被告林政男以330萬元價格，將附表三所示公園路公寓，出售予被告林政廷，而附表三所示之不動產所有權，已於103年7月18日移轉登記至被告林政廷名下等事實，惟均堅詞否認有使公務員登載不實之犯行，均辯稱：附表三公園路公寓，係真實買賣，並非假買賣，被告林政廷業已陸續匯款75萬元與5萬元，合計80萬元至被告林政男的金融機構帳戶，之所以僅給付80萬元，是因為該不動產有設定抵押債務，債務金額約250萬元，此部分由被告林政廷承受，並履行償還，故僅給付80萬元予被告林政男，而被告林政廷事後已於106年1月間，以附表三所示不動產重新向合作金庫商業銀行黎明分行申辦抵押貸款，將被告林政男前揭抵押債務為清償等語。
五、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本院就本案審理結果，認為被告林政男、林政廷之犯罪，均不能證明（理由詳如後述），爰不論述卷內各項證據是否具有證據能力，先此敘明。
六、有關「政豐建設有限公司」股權買賣部分，經查：㈠「政豐建設有限公司」（統編00000000，下簡稱：政豐建設
）與「政豐營造有限公司」（統編00000000，下簡稱：政豐營造）是不同的公司。政豐建設係由被告林政男與林政廷各出資100萬元，並以被告林政廷為董事執行業務，對外代表公司，於102年3月1日申請設立登記（104年度偵字第8839號卷第79、94頁），並有政豐建設102至103年營利事業所得稅申報損益表及稅額計算表、資產負債表、營業成本明細表及102年3月至103年8月營業人銷售額與稅額申報表（401表）（原審764號卷第135頁），並於103年7月5日由被告林政男以100萬元將政豐建設股權移轉給林政廷之買賣合約書（104年度偵字第28257號卷第100頁）可參。至於政豐營造是90年2月3日成立（104年度偵字第8839號卷第64頁），公司章程記載是由黃美華出資125萬、林政男出資75萬元、林怡慧出資100萬元而成（104年度偵字第8839號卷第5頁）、政豐營造102年9月25日取得發丙級營造商執照（104年度偵字第8839號卷第66）頁，但是政豐營造自103年7月7日起密集跳票，有合作金庫銀行南屯分行提供政豐營造「02017-9支票帳號」帳戶往來交易明細表、退票之紀錄可證（本院796號卷㈠第158頁以下）。因為政豐營造有巨額債務，股權已無任何價值，檢察官也沒有追訴政豐營造股權有何法律糾紛。
㈡下列客觀事實為檢察官、被告林政男、林政廷所不爭執：
①103年7月5日，林政男與林政廷簽訂股權移轉買賣合約書，
林政男以原出資額100萬元的代價，出售予被告林政廷（103年度偵字第28257號卷第53頁）。
②103年7月6日，被告林政男與林政廷出具股東同意書，表明
全體股東同意被告林政男將出資額100萬元轉讓予被告林政廷，並修正公司章程由股東2人（即被告林政男、林政廷）變更為股東1人即被告林政廷後，向經濟部中部辦公室申請公司變更登記（見103他字第5468號卷第66頁）。③103年7月7日，經濟部中部辦公室以經授中字第103334810
80號函核准股東出資轉讓、修正章程變更登記在案（見103他字第5468號卷第65頁）。
④卓○卿聲請對被告林政男假扣押，經臺灣臺中地方法院103
年7月16日以103年度司裁全字第1390號裁定，准予卓○卿供66萬7000元擔保後，得於林政男財產200萬元範圍內假扣押（見103他字第5468號卷第34頁），但是卓○卿並沒有完成供擔保程序。反而是卓○卿的女婿簡志光於103年8月22日重新申請到假扣押裁定（臺灣臺中地方法院103年度司執全字第1660號裁定），並供擔保後執行假扣押。
⑤告訴人陳○萍曾於103年7月15日向臺灣臺中地方法院民事庭
，聲請在200萬元的範圍內，假扣押被告林政男與黃美華的財產，經臺灣臺中地方法院民事庭於103年7月16日（週三）裁定准許供66萬7000元擔保後假扣押，103年7月18日（週五）假扣押送達陳○萍（103年度司裁全字第1397號卷內）。
【陳○萍103年7月22日完成供擔保程序】，又於同日（22日、週二）聲請假扣押保全執行（臺中地院103年度司執全字第834號保全程序執行卷宗），並由臺灣臺中地方法院民事執行處於103年7月24日函請地政機關就被告林政男、黃美華不動產等房產，進行查封登記。
⑥103年7月25日、同年月29日，被告林政廷以設於合作金庫銀
行（帳號：0000000000000號）帳戶，於103年7月25日、同年月29日，從上開銀行帳戶轉帳匯出40萬元與60萬元，合計100萬元的款項（見原審346號卷㈠第106頁、見104年度偵字第8839號偵查卷第54頁至第55頁）。該40萬、60萬元均同日轉帳存入被告林政男之合作金庫銀行0000-000-000000號綜合存款帳戶（原審346號卷㈠第110頁）。
⑦林政男之合庫帳戶於103年7月25日將40萬元現金領出、於10
3年7月29日分成7萬、43萬、10萬元共三次將60萬元現金領出（原審346號卷㈠第110頁）。
㈢既然被告林政廷購買股權，有實際支付100萬元現金，被告
林政男也有收到該100萬元現金，足認本件股權交易不是假交易，而是真實交易。雖然被告林政廷支付100萬元的時間（即103年7月25日、29日），與辦理股權轉讓登記的時間（即103年7月6日），存有約2至3個星期的期間，但此既非法所禁止，且兩者相距時間，並非甚久，考量100萬元的數額，並非微小，被告林政廷需時間籌措也屬合理。
㈣依合作金庫銀行西臺中分行被告林政男0000000000000號帳
戶之交易明細（見原審卷㈠第110頁），顯示被告林政男收受100萬元款項後，旋即於同日（即103年7月25日、29日），將之提領一空。因被告林政男辯稱：100萬元已全數領出交給當時的配偶即同案被告黃美華，讓她用於償還積欠的債務等語（見105年度易字第346號卷㈠第145頁），再對照被告黃美華陳稱：被告林政男出售政豐建設公司的出資額所得到的錢，有交給我，我拿來償還欠羅文龍的債務60萬元，剩下的40萬元，則用於生活所需與償還其他債務，因為當時我跟林政男的很多金融機構帳戶，都被銀行查封，所以我跟被告林政男都不敢將錢存在銀行等語（見原審105年度易字第346號卷㈠第145頁、同卷㈡第21頁反面），以及證人羅文龍證稱：「當時黃美華與林政男欠很多人錢」等語（見104年度偵字第8839號偵查卷第177頁），足認被告林政男、黃美華因在外積欠甚多債務，部分債權人並已進入司法或強制執行程序，被告林政男因擔心被告林政廷匯入的100萬元款項，遭到凍結，始於被告林政廷匯款當日，即行領出，自屬人之常情。
㈤103年7月25日、29日共計100萬元現金領出後，黃美華因在
外債務眾多，被告黃美華於103年8月19日存入新阿杜風味有限公司25萬元與5萬元款項，合計30萬元（見原審105年度易字第346號卷㈠第179頁）。黃美華另償還給羅文龍的60萬元（見原審105年度易字第 346號卷㈠第148頁）與結清永豐銀行信用卡債務119, 496元（見原審105年度易字第346號卷㈠第167頁反面、第186頁），以上償還債務金額即已超過100萬元。所以黃美華確實有籌措現金償還債務之需要，也有清償債務之事實。
㈥若要證明股權買賣為假交易，最簡單的方法，就是證明被告
林政男將100萬元還給林政廷，證明資金回流林政廷。然本案客觀上並無證據顯示被告林政男收受前述用以購買政豐建設公司出資額的100萬元，事後曾退還被告林政廷，且公訴人就此部分，亦無任何的舉證，是被告林政廷既已依股權移轉買賣合約書之約定，給付被告林政男100萬元的款項，已無礙於被告林政廷以100萬元價格轉讓的真意。
㈦再原審就被告林政男對政豐建設公司的出資額，送請財團法
人中華工商研究院進行鑑定結果，認政豐建設公司於102年度與103年度均處於虧損的情況下，並無任何盈餘或利潤可供分配給公司的股東，故被告林政男擁有政豐建設公司50%的出資額，不具有任何經濟價值，而為0元，此有財團法人中華工商研究院「105年度易字第346、764號政豐公司股權鑑價研究報告書」1份附卷可參，由此益證被告林政男於案發當時，以100萬元的價格，將其對政豐建設公司的出資額出售移轉予被告林政廷，應屬明智的決斷，告訴人卓○卿以被告林政男的售價低於市場行情為由，主張被告林政男並無讓與政豐建設公司出資額的真意，自屬無據。尚需補充說明的是，有關公司出資額的轉讓行為，係屬債權處分的準物權行為，具有獨立性，而與原因關係的債權行為，分屬不同的法律行為，並不以有償為必要，被告林政男除可基於買賣的原因，將政豐建設公司的出資額轉讓予被告林政廷或他人，亦可基於贈與的原因，將該出資額轉讓予被告林政廷或他人，而主管公司設立與變更登記的機關，針對公司內部的出資額或股份轉讓事宜，僅會就出資額或股份的異動情形，進行登記，並不會就出資額或股份異動的原因（在本案為買賣），進行登記，而與不動產交易，辦理不動產的相關登記（不論是所有權的移轉或抵押權的設定登記），地政機關會就不動產物權變動的原因，諸如是基於買賣、贈與、繼承、拍賣等原因而取得不動產物權，進行登記，有所不同。換言之，本案縱使認定被告林政男出售政豐建設公司出資額的價格，與市場行情顯不相當，被告林政男與林政廷之間，不具有買賣的真意或合意，卻向主管機關辦理政豐建設公司的出資額變更登記，亦不當然構成刑法第214條之使公務員登載不實之犯罪。而必須是被告林政男並無放棄其對政豐建設公司的權利的意思，而繼續參與政豐建設公司的決策或營運，或以股東身分對政豐建設公司或被告林政廷有所主張或為權利的行使，始能認定被告林政男實際上並無將政豐建設公司的出資額讓與被告林政廷，則在此情況下，被告林政男明知其並無將出資額讓與被告林政廷，卻與被告林政廷基於犯意聯絡，將其已將出資額讓與被告林政廷之不實事項，向主管機關申請變更登記，主管機關並因而准予為出資額轉讓由被告林政廷承受的登記，被告林政男與林政廷始滿足刑法第214條之使公務員登載不實之要件。也就是說，被告林政男與林政廷之間，有關政豐建設公司出資額所為的買賣行為，只要被告林政男是真的有意要將政豐建設公司的出資額，轉讓給被告林政廷，而完全退出政豐建設公司的意思，即無由成立使公務員登載不實的餘地。因本案未有任何證據顯示，被告林政男並無放棄政豐建設公司出資額的意思，而事實上，被告林政廷確有支付被告林政男價金，本院因而認定被告林政廷確有將政豐建設公司的出資額，移轉讓與被告林政廷的真意，則被告林政男與林政廷憑以向主管機關辦理出資額轉讓的變更登記，應無不實可言。
㈧刑法356條損害債權罪之所謂「將受強制執行之際」，就附
擔保條件之假扣押裁定而言，應係指債權人依裁定意旨【提供擔保後始屬之】，難認債權人於取得假扣押裁定後，即與刑法第356條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當；又依強制執行法第132條第1項規定，假扣押之執行，應於假扣押之裁定送達同時或送達前為之，則於債務人收受假扣押裁定時，債權人顯已對債務人財產實施假扣押中或已執行完畢，是亦難認於債務人收受該假扣押裁定後，始與刑法345條損害債權罪之所謂「將受強制執行之際」相當（臺灣高等法院94年度聲再字第21號刑事裁判參照）。陳○萍雖然聲請假扣押，經臺灣臺中地方法院103年7月18日（週五）送達陳○萍，陳○萍103年7月22日（週二）才籌措現金供擔保後，同日（22日）聲請假扣押保全執行。因為林政男、林政廷已經於103年7月7日，由經濟部中部辦公室以經授中字第10333481080號函核准股東出資轉讓、修正章程變更登記在案，陳○萍取得執行名義晚了一步，已經無法以刑法毀損債權罪名追究移轉股權一事。至於被告林政男103年7月25日、同年月29日取得100萬元後，隨即將現金領出，如果用以清償債務，並不能說是毀損債權；至於其中數十萬元，若供作未來全家的生活花費，因為數額不多，也不能說是「意圖損害債權人之債權」。故本院自無從遽為被告林政男、林政廷有罪之判決。
七、有關附表三公園路公寓買賣部分：㈠下列事實為檢察官、被告、辯護人所不爭執：
①被告林政男於103年7月6日，與被告林政廷簽訂不動產買賣
契約書，約定以330萬元的價格，將附表三所示不動產出售予被告林政廷，已經設定合庫抵押權貸款估250萬元由林政廷承受。差額80萬元約定由林政廷支付給林政男（合約見原審易字第346號卷㈠第43頁）②被告林政廷於103年7月16日從自己設於合作金庫商業銀行南
屯分行0000-000-000000的帳戶轉帳75萬元與5萬元，合計80萬元至被告林政男設於合作金庫商業銀行西臺中分行0000-000-000000之帳戶（存摺影本見原審易字第346號卷㈠第46頁、106頁）。
③林政男之合庫帳戶於103年7月16日將80萬元現金領出（原審346號卷㈠第109頁）。
④被告林政廷並於103年7月16日委由代書郭獻進送件辦理附表
三所示不動產之移轉登記，當日（16日）14：03地政事務所收件（見103年度偵字第28257號卷第67頁）。附表三所示不動產則於103年7月18日（週五）完成所有權移轉登記（原審346號卷㈢第52頁）。
㈡既然被告林政廷與林政男曾就買賣附表三所示之不動產，簽
訂書面契約，且被告林政廷為購買附表三所示不動產，而支付80萬元予被告林政男。因80萬元的數額非少，倘若被告林政廷並無購買附表三所示不動產之真意，衡情應不致支付80萬元予被告林政男。又附表三所示不動產，經原審送華聲科技不動產估價師事務所鑑定結果，鑑定附表三所示不動產的價格為357萬7110元，此有該事務所出具之報告書1份在卷可憑，足認被告林政廷以330萬元向被告林政男購買附表三所示不動產，符合市場行情，並非以顯不相當的價格，進行購買，難認被告林政男與林政廷之間，係屬虛偽買賣。而被告林政廷與林政男約定330萬元的價格，但僅實際支付80萬元予被告林政男，係因估算附表三所示不動產尚有抵押債務之負擔250萬元（計算式＝330萬元－80萬元）乙情，則經被告林政廷供稱：「（問：怎麼只匯80萬元給林政男？）答：因為該房子還有跟別人借錢250萬元，設定抵押權設定300多萬元」、「（問：為何總價330萬，你只給他80萬元？）他有貸款，我有承擔他貸款250萬元，我本來有意願還他貸款，但他銀行說不行，這個250萬貸款都我在繳，我有從合庫直接繳或從別的銀行彰化十信、五信匯給他，1個月都12000多元不等，從103年7月開始，我已繳3個月」等語（見103年度他字第5468號偵查卷第42頁反面、第91頁反面），並有被告林政廷委由其辯護人提出之放款繳款存根2紙、彰化第十信用合作社匯款申請書1份、彰化第五信用合作社匯款回條1份在卷可佐（見103年度偵字第28257號偵查卷第14頁至第16頁），因被告林政廷前揭有關承受附表三所示不動產之抵押債務，替代實際給付250萬元現金予被告林政男，並負擔上開抵押債務之利息的過程，符合其與被告林政男簽訂之不動產買賣契約書有關「乙方（指林政男）銀行貸款新臺幣250萬元整由甲方承受，其貸款利息自產權移轉登記完畢後，由甲方負擔」之約定（見103年度他字第5468號第73頁），而不動產價值昂貴，民眾透過向金融機構辦理抵押貸款之方式，進行融資購買，係屬正常且普遍的現象，依卷內有關附表三所示不動產之土地登記第二類謄本與建物登記第二類謄本的記載（見103年度他字第5468號偵查卷第77頁至第80頁），被告林政男早於95年間，即已設定最高限額抵押333萬元的抵押權予合作金庫商業銀行，足認附表三所示不動產的抵押負擔，並非被告林政男面臨訴訟，始行創設。再依被告林政廷委由提出之放款繳款存根的記載內容（見103年度偵字第28257號偵查卷第14頁），被告林政廷於103年8月4日代償該期的抵押本息時，尚餘抵押債務2,245,005元與378,306元，合計2,623,311元（計算式＝2,245,005元＋378,306元），核與被告林政廷前揭辯稱其購買附表三所示不動產時，估算該等不動產尚餘約250萬元的抵押債務，其因而以承擔清償該抵押債務的方式，替代實際支付價金予被告林政男等語，亦核屬相符。
㈢而被告林政廷於103年7月6日向被告林政男購買附表三所示
不動產後，曾於同年7月或8月間，試圖以附表三所示不動產向合作金庫商業彰儲分行（下稱合作金庫彰儲分行）辦理抵押貸款，藉以清償被告林政男原有的抵押債務餘額，卻因被告林政男另有其他保證債務，遭合作金庫黎明分行拒絕先行塗銷被告林政男的抵押設定，被告林政廷因而未能順利向合作金庫彰儲分行申辦取得抵押貸款等情，除經被告林政廷到庭陳述明確外（見原審卷(二)第237頁正、反面），且經證人即合作金庫黎明分行職員陳○輝於原審中到庭證稱：我任職合作金庫黎明分行，負責個人放款事宜，103年8月間，附表三所示之不動產由被告林政男移轉至被告林政廷時，被告林政廷曾向合作金庫彰儲分行申辦抵押貸款，欲代償被告林政男向合作金庫黎明分行的抵押債務，而由合作金庫彰儲分行行文合作金庫黎明分行，請求合作金庫黎明分行同意塗銷被告林政男就附表三所示不動產之抵押設定，因被告林政男在合作金庫伸港分行另有保證債務，尚未清償，合作金庫伸港分行不同意合作金庫黎明分行塗銷被告林政男的抵押設定，所以該次抵押貸款就沒有辦成等語甚詳（見原審卷(三)第89頁反面至第90頁），並有被告林政廷委由律師提出其於103年7月間向合作金庫彰儲分行申辦抵押貸款過程之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書、他項權利證明書、借款契約等資料在卷可憑（見原審卷(一)第52頁至第64頁）。
㈣因為被告林政男就附表三公園路公寓抵押權契約，除擔保該
公寓房貸之外，另還擔保一件保證契約債務，經被告林政廷詢問後，合庫表示不同意塗銷對林政男的抵押設定。倘若被告林政廷並無購買附表三公園路公寓之真意，被告林政廷又何需如此積極於設法清償被告林政男的抵押債務？益證被告林政廷與林政男之間，就附表三公園路公寓，並非出於通謀虛偽意思表示，而無由構成使公務員登載不實罪。
㈤林政廷於103年8月4日代償該期的合庫抵押本息時，尚餘抵
押債務262萬3,311元。加上林政廷又給付80萬元給林政男，加起來該附表三公園路公寓之價錢為342萬3311元以上。與華聲科技不動產估價師事務所鑑定357萬7110元，也相差不遠。尚不得僅以被告林政廷未將買賣價金330萬元，全數以現金支付予被告林政男，遽認被告林政廷並無購買附表三所示不動產之真意。
㈥被告林政廷事後已於106年1月間，以附表三所示不動產為標
的，設定抵押予合作金庫黎明分行之方式，向合作金庫黎明分行貸款255萬元後，將前述被告林政男就附表三所示不動產所殘留的抵押債務231萬9,254元，予以清償完畢，進行塗銷以被告林政男為抵押債務人之抵押權設定，除經證人即合作金庫黎明分行職員陳○輝於原審到庭證述明確外（見原審卷(三)第91頁），並有臺中市中正地政事務所107年2月5日函檢附附表三所示不動產之土地登記公務用謄本、建物登記公務用謄本、臺中市地籍異動索引、證人陳○輝當庭提出合作金庫黎明分行107年函檢附申辦消費者貸款申請書、不動產調查表、批覆書、合作金庫銀行「放款相關貸放及保證資料查詢單」各1份附卷可稽（見原審卷(三)第51頁至第65頁、第104頁至第107頁、第111頁）。足認被告林政廷確有購買附表三所示不動產之真意，公訴意旨指稱被告林政男與林政廷之間，並無實際買賣附表三所示不動產之意思，容有未合。
㈦至於103年7月3日被告林政男、黃美華共同簽發附表四共5張
本票、面額合計1200萬元，交給債權人卓○卿，此部分有本票影本可證，已可認定。又債權人陳○萍前往黃美華住處討債，因為陳○萍已經對附表一編號1、2不動產設定抵押權。
在談判之中，被告林政男是否有承諾要將附表三不動產提供予告訴人陳○萍設定抵押？當時被告林政廷是否場見聞？被告林政男、林政廷並承諾將再給付告訴人陳○萍200萬元？以上事項，均為被告林政男與林政廷所否認（見原審105年度易字第346號卷㈡第11頁反面），而公訴意旨認定上情所依憑之告訴人陳○萍證詞，仍有可疑，難以認定被告林政男曾向告訴人陳○萍承諾提供附表三所示之不動產供告訴人陳○萍設定抵押。縱然違背承諾，也僅屬於民事債務清償順序問題，與被告林政男與林政廷之間是否具有買賣之真意，要屬不同之二事，尚難據此為被告林政男與林政廷不利之認定。
㈧至於黃美華背信損害於卓○卿，被告林政男與其配偶黃美華
於103年7月3日共同簽發如附表四所示之本票共5紙，供告訴人卓○卿作為擔保。而被告林政男急欲處分附表三公園路公寓，籌措現金供未來生活或還債，也是一般社會常情。就因為有脫產真意，才有出售不動產之真意，更不構成「使公務員登載不實」。卓○卿雖然有聲請假扣押裁定，但是沒有完成供擔保程序，依照目前實務見解，尚不符合毀損債權罪之「債務人於將受強制執行之際」要件。
㈨另公訴意旨所舉的陳○萍取得臺灣臺中地方法院103年7月16
日（週三）之103年度司裁全字第1397號民事裁定，103年7月18日（週五）送達陳○萍，陳○萍必須籌措現金供擔保後，陳○萍又於103年7月22日（週二）聲請假扣押保全執行（臺中地院103年度司執全字第834號保全程序執行卷宗）。然被告林政男與林政廷已經於103年7月18日（週五）完成附表三公園路公寓之過戶登記。且被告林政男於103年7月7日已完成政豐建設有限公司出資額之移轉，無法配合辦理陳○萍有關禁止被告林政男為移轉、變更章程或其他處分等事實。只能說陳○萍執行速度慢了一步，附表三所示之不動產，既然未曾遭假扣押，被告林政男自有權予以處分，尚難以被告林政男將附表三所示不動產出售予被告林政廷，不符告訴人陳○萍或卓○卿之利益，率而推論被告林政男與林政廷之間，係出於虛偽意思表示。
㈩林政男出售公園路公寓所得80萬元現金，證人黃美華稱：「
公園路的部分林政男只拿一筆八十萬元現金給我，我陸陸續續有拿給陳○萍60萬元，後面還有小孩生活費及相關費用。
林政男出售政豐建設股份所得一百萬元，全部都有拿給我，陸陸續續分成大概兩、三次，因為當時戶頭被查封，錢不敢放銀行。」（原審易字第764號卷第67-69頁）。證人陳○萍於原審中證述「（黃美華說林政男把房子賣給林政廷時，他陸續有透過羅文龍拿60萬元給你？）沒有我只有拿十幾萬元而已。」（原審易字第764號卷第76頁）。被告黃美華、林政男提出清償紀錄，①103年12月2日透過羅文龍轉交陳○萍10萬元、②103年12月18日交付20萬元給羅文龍、③104年1月19日交付20萬元給羅文龍、④104年2月12日交付100萬元給羅文龍、⑤104年3月6日交付10萬元給羅文龍（以上均有羅文龍之簽名，見原審易字第346號卷㈠第148頁）。林政男將出售股權100萬現金、賣公園路公寓80萬元，部分拿來償還債務，亦難以毀損債權罪論處。
八、綜上所述，本案並無事證可資證明被告林政男係基於虛偽的買賣關係，始將「政豐建設出資額、附表三公園路公寓」移轉登記予被告林政廷。而難認被告林政男與林政廷有使公務員登載不實。此外，公訴人亦未舉出被告林政男與林政廷辦理出資轉讓、不動產移轉登記事項，有何其他涉及內容不實。揆諸前揭說明，現存之證據既然不足為不利於被告事實之認定，即應為被告林政男、林政廷有利之認定，依法自應就此部分為被告林政男、林政廷均無罪之諭知。從而，原審法院以不能證明被告林政男、林政廷犯有此部分之罪嫌，而依刑事訴訟法第301條第1項之規定，對被告諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合。檢察官上訴指稱：被告林政男、林政廷兩位確實有虛偽買賣的情形，也確有股權虛偽脫產及公園路公寓虛偽脫產的情形云云，提起上訴，依上揭說明，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第342條第1項、第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官何建寬起訴與追加起訴，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 葉 明 松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 108 年 2 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表一（借名登記之不動產）┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│ │編號1 │編號2 │編號3 │編號4 │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│種類 │土地 │房屋 │土地 │房屋 │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│坐落地號或│臺中市西區│臺中市西區│臺中市南屯│臺中市南屯││門牌地址與│土庫段57 │大忠南街○○○區○○段 ○區○○路 ││建號 │-1地號、 │號10樓之1 │536地號、 │457號6樓之││ │38/10000 │（建號：臺│78/10000 │4（建號： ││ │ │中市西區土│ │臺中市大新││ │ │庫段8866號│ │段2218號）││ │ │） │ │ │├─────┼─────┴─────┼─────┴─────┤│建案名稱 │勝美術雲門登峰 │寶璽公園爵邸 │├─────┼───────────┼───────────┤│ │96年8月6日起原登記為簡│98年3月2日起原登記於簡││ │志光（卓○卿的女婿）名│志光（卓○卿的女婿）名││ │下 │下 │├─────┼───────────┴───────────┤│借名登記協│卓○卿於102年2月10日與被告黃美華簽訂的借名登記││議書 │協議書2份（103年度他字第5468號卷第10-11頁） │├─────┼───────────┬───────────┤│黃美華登記│黃美華102.2.22登記取得│黃美華102.2.22登記取得││取得 │ │ │├─────┼───────────┼───────────┤│卓○卿以黃│102.2.22登記、普登字第│102.2.22登記、普登字第││美華名義向│033150號、合作金庫設定│048230號、合作金庫設定││合庫貸款 │最高限額1080萬元抵押權│最高限額960萬元抵押權 ││ │ │ ││ │--- ★後來拍賣獲償 922│---★後來拍賣獲償960萬││ │萬 6087元 │元 │└─────┴───────────┴───────────┘（黃美華背信處分行為大事紀要）：
┌─────┬───────────────────────┐│黃美華申請│103年4月29日15:38:18申請二份印鑑證明（103年度 ││新的印鑑證│偵字第28257號卷第64頁、本院796號卷㈡第22頁）。││明 │ │├─────┼───────────┬───────────┤│黃美華囑託│中山地政事務所以103年4│中興地政事務所以103年4││不知情代書│月30日12：12普登字第 │月30日11：46普登字第 ││程慧芬掛失│085910號收件（103年偵 │121600號收件（103年偵 ││舊不動產權│字第28257號卷第59頁） │字第28257號卷第83頁） ││狀 │ │ │├─────┼───────────┴───────────┤│黃美華又申│103年5月21日11:24:06申請六份印鑑證明（103年度 ││請新的印鑑│偵字第28257號卷第64頁、本院796號卷㈡第22頁背面││證明 │）。 │├─────┼───────────┬───────────┤│公告遺失 │中山地政事務所103年4月│中興地政事務所103年5月││ │30日公告至103年5月30日│1日公告至103年6月3日滿││ │滿30日 │30日 │├─────┼───────────┼───────────┤│黃美華領新│中山地政事務所 │中興政事務所 ││土地建物權│103年6月3日書狀補給 │103年6月4日土地書狀補 ││狀 │（收件字號：103年度 │給（收件字號：103年度 ││ │普登字第085910號） │普登字第 121600 號） ││ │----------------------│--------------------- ││ │（新權狀影本在103年他 │（新權狀影本在103年他 ││ │字第5468號卷第17-18頁 │字第5468號卷第19-20頁 ││ │）。 │）。 │├─────┼───────────┼───────────┤│陳怡如 │103.6.5完成登記、陳怡 │ ││ │如、普登字第108740號、│ ││ │300萬元普通抵押權 │ ││ │ │ ││ │--- ★後來拍賣獲償 274│ ││ │萬 4772 元 │ │├─────┼───────────┼───────────┤│陳建欣 │103.6.5完成登記、陳建 │ ││ │欣、普登字第108740號、│ ││ │300萬元普通抵押權 │ ││ │ │ ││ │--- ★後來拍賣獲償 274│ ││ │萬 4773 元 │ │├─────┼───────────┼───────────┤│陳○萍 │103.6.5完成登記、陳玉 │ ││ │萍、普登字第108750號、│ ││ │300萬元普通抵押權 │ ││ │ │ ││ │--- ★後來分配表上為 0│ ││ │元，未獲償 │ │├─────┼───────────┼───────────┤│陳建欣 │ │103.6.5之09：15送件、 ││ │ │103.6.6完成登記、陳建 ││ │ │欣、普登字第159280號、││ │ │100萬元普通抵押權（103││ │ │年偵字第28257號卷第87 ││ │ │頁） ││ │ │ ││ │ │--- ★後來拍賣獲償94 ││ │ │萬 3586 元 │├─────┼───────────┼───────────┤│陳怡如 │ │103.6.5之09：15送件、 ││ │ │103.6.6完成登記、陳怡 ││ │ │如、普登字第159280號、││ │ │100萬元普通抵押權（103││ │ │年偵字第28257號卷第87 ││ │ │頁） ││ │ │ ││ │ │---★後來拍賣獲償94萬 ││ │ │3586元 │├─────┼───────────┼───────────┤│徐銘湖 │ │103.6.6完成登記、徐銘 ││ │ │湖、普登字第159290號、││ │ │300萬元普通抵押權 ││ │ │ ││ │ │---★後來拍賣獲償597萬││ │ │ 5822元 │├─────┼───────────┼───────────┤│葉麗芳（即│103.6.18之16:26送件、 │ ││徐銘湖的太│103.6.20完成登記、葉麗│ ││太） │芳、普登字第0000000號 │ ││ │、200萬元普通抵押權（ │ ││ │本院796號卷㈠第204頁）│ ││ │（仍使用103.5.21黃美華│ ││ │印鑑證明。） │ ││ │ │ ││ │---★後來分配表上為0元│ ││ │，未獲償 │ │└─────┴───────────┴───────────┘（以下非背信行為，僅為相關後續處理）：
┌─────┬───────────────────────┐│ │103 年 7 月 3、4 日黃美華與陳○萍協調。 ││ │黃美華又與卓○卿協調，開立附表四本票擔保 │├─────┼───────────────────────┤│ │103年7月7日林政廷與林正男完成政豐建設股份有限 ││ │公司股權移轉登記 │├─────┼───────────────────────┤│ │103年7月7日起政豐營造股份有限公司開始支票跳票 ││ │達54張，103年7月25日轉拒絕往來戶（本院796號卷 ││ │㈠第158-171頁）。 │├─────┼───────────────────────┤│ │103年7月9日08:24:03黃美華申請印鑑證明六份給債 ││ │權人卓○卿的女兒卓惠如（本院796號卷㈠第200、 ││ │216頁、本院796號卷㈡第23頁）。 │├─────┼───────────┬───────────┤│卓惠如（卓│103年7月14日10:57送件 │103.7.14之11:10送件、 ││鴻卿的女兒│、103.7.15完成登記、卓│103.7.16完成登記、卓惠││） │惠如、普登字第139070號│如、普登字第201620號、││ │、800萬元最高限額抵押 │800萬元最高限額抵押權 ││ │權（本院796號卷㈠第211│（本院796號卷㈠第197頁││ │頁） │） │├─────┼───────────┼───────────┤│謝雲泰 │（從卓惠如受讓抵押權而│（從卓惠如受讓抵押權而││ │來）103.7.24完成登記、│來）103.7.24完成登記完││ │謝雲泰、普登字第144890│成最高限額抵押權、謝雲││ │號、800萬元最高限額抵 │泰、普登字第210790號。││ │押權。 │ ││ │ │ ││ │---★後來分配表上為0元│---★後來分配表上拍賣 ││ │，未獲償。 │獲償206萬4927元。 │├─────┼───────────┼───────────┤│陳○萍 │債權人陳○萍、中院東民│債權人陳○萍、中院東民││假扣押 │執103年度司執全子字第 │執 103 年度司執全子字 ││ │834號假扣押。 │第 834 號假扣押。 ││ │--------------------- │--------------------- ││ │103.7.24、103年度普登 │103.7.24、103年度普登 ││ │字第146850號假扣押登記│字第213310號假扣押登記││ │ │ │├─────┼───────────┼───────────┤│ │ │103.10.5塗銷假扣押（收││ │ │文：104年度普登字第 ││ │ │238490號） │├─────┼─────┬─────┼─────┬─────┤│臺中地院拍│105.1.13 │105.1.13 │104.9.16 │104.9.16 ││賣 │經以400 │經以1100 │經以1000 │經以1000 ││ │萬元拍定 │萬元拍定 │萬元拍定 │萬元拍定 │├─────┼─────┴─────┼─────┴─────┤│法院指示塗│105.1.26塗銷查封 │104.10.5塗銷假扣押 ││銷 │塗銷合作金庫之抵押權 │塗銷合作金庫之抵押權 ││ │ 陳怡如之抵押權 │ 陳建欣之抵押權 ││ │ 陳建欣之抵押權 │ 陳怡如之抵押權 ││ │ 陳○萍之抵押權 │ 徐銘湖之抵押權 ││ │ 葉麗芳之抵押權 │ 謝雲泰之抵押權 ││ │ 謝雲泰之抵押權 │ │├─────┼───────────┼───────────┤│拍賣移轉登│105.2.16因拍賣移轉給陳│104.10.22登記因拍賣移 ││記 │怡如、陳建欣各1/2所有 │轉（收文：104年普登字 ││ │權（收文105年度普登字 │第250070號）改由卓○卿││ │第22260號） │之女婿簡志光取得所有權││ │ │。 │└─────┴───────────┴───────────┘附表二（影本見原審易字第346號卷㈠第170頁）：
┌──┬─────┬───────┬──────┬───┬────┐│編號│本票號碼 │發 票 日 │ 面 額 │發票人│ 到期日 ││ │ │ │ (新臺幣) │ │ │├──┼─────┼───────┼──────┼───┼────┤│ 1 │WG00000000│102年3月11日 │3,000,000元 │黃美華│（空白）││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │林政男│ │└──┴─────┴───────┴──────┴───┴────┘附表三（林政男公園路公寓）：
┌──┬──┬─────────┬─────┬────┬─────┐│編號│種類│坐落地號或門牌地址│面積（平方│權利範圍│備 註 ││ │ │與建號 │公尺） │ │ │├──┼──┼─────────┼─────┼────┼─────┤│ 1 │土地│臺中市○區○○段 │349 │339 分之│鑑定103.7 ││ │ │124-136地號 │ │10000 │月以後價格│├──┼──┼─────────┼─────┼────┤為355萬 ││ 2 │房屋│臺中市○區○○路 │91.73 │1分之1 │7110元（卷││ │ │186 號3 樓（建號：│ │ │外鑑定報告││ │ │臺中市○區○○段 │ │ │） ││ │ │3244號） │ │ │ │└──┴──┴─────────┴─────┴────┴─────┘附表四（影本見103年度他字第5468號卷第29-30頁）：┌──┬─────┬───────┬──────┬───┬────┐│編號│本票號碼 │發 票 日 │ 面 額 │發票人│ 到期日 ││ │ │ │ (新臺幣) │ │ │├──┼─────┼───────┼──────┼───┼────┤│ 1 │WG0000000 │103 年7 月3 日│2,000,000元 │黃美華│（空白）││ │ │ │ │林政男│ │├──┼─────┼───────┼──────┼───┼────┤│ 2 │WG00000000│103 年7 月3 日│3,000,000元 │黃美華│（空白）││ │ │ │ │林政男│ │├──┼─────┼───────┼──────┼───┼────┤│ 3 │WG0000000 │103 年7 月3 日│3,000,000元 │黃美華│（空白）││ │ │ │ │林政男│ │├──┼─────┼───────┼──────┼───┼────┤│ 4 │WG00000000│103 年7 月3 日│2,000,000元 │黃美華│（空白）││ │ │ │ │林政男│ │├──┼─────┼───────┼──────┼───┼────┤│ 5 │WG00000000│103 年7 月3 日│2,000,000元 │黃美華│（空白）││ │ │ │ │林政男│ │└──┴─────┴───────┴──────┴───┴────┘