臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第719號上 訴 人即 被 告 蔡善政選任辯護人 方文献律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第1697號中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵續字第322號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡善政明知坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱本案土地）係其祖父蔡柏初所留下之祖厝，前揭地號土地及種植於該等土地上之龍柏樹木4棵，均為其與堂兄蔡善繼、叔叔蔡培傑及其他親屬所分別共有，詎蔡善政竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，未得其餘共有人同意，即擅自將上開龍柏樹木4棵及其餘坐落同段263、265地號土地上之含笑、銀杏樹木各1棵以新臺幣（下同）45萬元價格出售給不知情之沈世鵬，並向沈世鵬收取10萬元定金。沈世鵬於民國104年5月2日上午10時12分前某時，僱用林昆生等4名工人，在現場使用挖土機、圓鍬等工具，對龍柏樹木4棵施行斷根之移樹前置作業，嗣於同日上午10時12分許，蔡善政利用上開工人著手竊取上開龍柏樹木4棵之際，適為其家族親屬蔡純玲發現有人正在祖厝挖取樹木，隨即報警到場處理，蔡善政始未得逞。
二、案經蔡善繼、蔡培傑訴由臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案告訴及聲請再議程序為合法：
（一）按犯罪之被害人，得為告訴。告訴，得委任代理人行之；委任應提出委任書狀於檢察官或司法警察官。告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第232條、刑事訴訟法第236條之1第2項、第256條第1項分別定有明文。又所謂被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言（最高法院20年上字第55號判例參照）。查告訴人蔡善繼、蔡培傑係坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地之分別共有人之一，有前地地號之土地登記公務用謄本各1份在卷可稽（見偵卷第51至56頁），本案上訴人即被告蔡善政（下稱被告）被訴未經本案土地其餘共有人同意竊取上開龍柏樹木4棵，告訴人蔡善繼、蔡培傑係直接被害人，首堪認定。
（二）本案係告訴代理人蔡純玲表示已受告訴人蔡善繼、蔡培傑之委任，委請張豐守律師以告訴人蔡善繼、蔡培傑名義對被告提出竊盜告訴，張豐守律師於104年5月5日以告訴人蔡善繼、蔡培傑名義，具狀向臺中地檢署對被告提出告訴，該案由臺中地檢署以104年度偵字第11958號案件偵查，於104年8月13日為不起訴處分，嗣經告訴代理人蔡純玲表示已受告訴人蔡善繼、蔡培傑2人之委任，再次委請張豐守律師以告訴人蔡善繼、蔡培傑名義聲請再議，張豐守律師於104年9月7日以告訴人蔡善繼、蔡培傑名義具狀向臺中地檢署聲請再議，經臺灣高等檢察署臺中分署檢察長於104年9月23日以104年度上聲議字第1936號命令發回續查，經臺中地檢署於105年8月3日以104年度偵續字第322號案件向臺灣臺中地方法院提起公訴等情，業據證人張豐守律師於原審審理中證述明確（見原審卷第85至86頁、第126至130頁），並經本院核閱臺中地檢104年度偵字第11958號（下稱偵卷）、偵續字第322號（下稱偵續卷）偵查卷宗屬實，此部分事實，先堪認定。
（三）告訴代理人蔡純玲確實受告訴人蔡善繼、蔡培傑委任，處理被告提出竊盜告訴及聲請再議之事：
１、證人即告訴代理人蔡純玲於原審審理中證稱：我是於104年5月2日看到被告在挖樹，看到以後打電話給蔡善繼的老婆，因為電話都是蔡善繼的老婆在接的，還有打電話給在美國的蔡培傑，跟他們講這件事，講完以後，我問他們要不要對蔡善政提出告訴，他們說要，他們當下用言詞授權委託我，叫我去找律師，我才去委託張豐守律師，律師問我蔡善繼、蔡培傑他們有沒有授權，我說他們有並叫我來找律師要告，也是用言詞；我有提出蔡善繼、蔡培傑委託我代為管理的委託書（即原審卷第89頁、第90頁之委託書2份），因為蔡善繼、蔡培傑他們都有授權我管理家裡的財物，委託書是給律師看，說蔡善繼、蔡培傑確實有委任我管理這些東西，所以才直接授權給我，委任我提出告訴；蔡善繼、蔡培傑他們本來就有口頭言詞委託我管理財產，因為我爸爸是持家的，我爸爸年紀大了，變成我代他行使持家的事情，所以那時候都是用口頭，委託書是後來才寫的，委託書內容是我幫他們寫的，印章是我幫他們蓋的，我再寄去給蔡善繼、蔡培傑，問他們說你有沒有承認我代為管理祖產，問他們有沒有異議，他們說沒有異議，我是在104年5月1日隔天就寄給蔡善繼跟蔡培傑，後來我有打電話問蔡善繼、蔡培傑有沒有收到，他們說有收到，我問他們有沒有異議，他們說沒有，就是這樣；我是寄普通信件，蔡善繼太太3、4天就收到，我打電話問蔡善繼有沒有收到，打去蔡善繼家都是他太太在接電話，蔡善繼太太有拿給蔡善繼看，問蔡善繼這樣好不好，我問蔡善繼太太說妳有沒有拿給我二伯看，她說有，我問她二伯怎麼說，她說蔡善繼說好，我去找律師的時候已經得到蔡善繼太太的確認；104年5月5日提出告訴的委任狀是我這邊提供的章蓋的，我有保管蔡善繼、蔡培傑他們2個人印章，我有跟蔡善繼跟蔡培傑收律師費，我們總共4房，蔡善政是其中1房，不可能拿錢告自己，所以我們是3房下去分攤，就是1房出3萬元，3房就是蔡善繼、蔡培傑以及我父親蔡堯棟；蔡善繼由他太太匯款到我的本子裡面，蔡培傑房租都是我在代收，所以我從房租直接扣下來，我代收蔡培傑在清水鎮北街7號前面的菜市場攤位，1個月1萬5千元，扣掉2個月就3萬元；案子結案了，不起訴，後面附1條說可以再議，我就馬上打電話問蔡善繼、蔡培傑他們要不要再提出，他們說好，要再告，再議律師費好像1房再收2萬元，3房共6萬元，蔡善繼用匯款匯給我2萬元，再議是另外1個律師；我委託律師對被告提告之後，我有再打電話跟蔡善繼太太確認，是否要對被告提告竊盜祖產老樹這件事，因為之前都是用口頭，沒有任何憑證，而且因為我們都是親戚，怕被告去跟蔡善繼太太說，怕她到時候反悔說不是他們告的等語（見原審卷第130至140頁）。
２、證人即蔡善繼之配偶蔡張素琴於原審訊問時證述：蔡純玲有打電話說她回家的時候看到被告在偷挖樹，她很著急，打電話給我，蔡純玲跟我說，樹將要被六叔（即被告）挖去賣，蔡純玲有問我怎麼辦，四叔（即告訴人蔡培傑）說要告他，我先生在客廳坐，我就問我先生是否要告被告，我先生說不然就告他，警告讓他怕，下次不要再隨便亂挖樹，我是當天就回覆蔡純玲，要拜託蔡純玲去提告，需要委託書，我有說我不會寫委託書，所以就請蔡純玲寫好，我印章再寄給她蓋，讓她去處理，我一切都交給蔡純玲處理，蔡純玲寫好委託書之後，有寄給我們看過，看完我就說好，看到委託書時已經知道被告去偷挖樹了；我有拿錢給蔡純玲給她去支付律師費，我是以蔡善繼的名義以匯款的方式匯錢給蔡純玲，我不清楚匯了幾次的錢；之前也有委託蔡純玲處理土地的事情，所以曾經將印章放在蔡純玲那裡，被告偷挖樹之後，蔡純玲說要有委託書，我說我不會寫，委託蔡純玲處理，所以才將印章寄給告訴代理人蔡純玲，我想之前蔡純玲保管的印章不知是否還在，所以我才又寄印章給蔡純玲；蔡純玲後來有跟我說提告竊盜這件案件檢察官不起訴處分，她有問我說再來應該如何處理，我就說看妳怎麼做，就怎麼做，我有跟我先生說這件事，我先生的意思也是就是繼續提告到有結果為止；提告之後蔡純玲還有再打好幾次電話給我確認蔡善繼是否對被告提出告訴等語（見原審卷第162至163頁、第166頁）。
３、上開證人2人之證言互核一致，並有蔡善繼委託告訴代理人蔡純玲代為管理祖產之委託書（見原審卷第89頁）、證人蔡張素琴與告訴代理人蔡純玲對話內容（確認告訴人蔡善繼向被告提出竊盜告訴）及錄音光碟1片（見原審卷第112頁、第138至139頁）附卷可參。再者，於104年5月5日提出告訴後之翌日即104年5月6日，告訴人蔡善繼即匯款3萬元至告訴代理人蔡純玲合作金庫銀行帳戶內一節，有該銀行儲蓄存款存摺封面及內頁交易明細附卷可佐（見原審卷第170至171頁）；又於上揭偵續案件偵查中，告訴代理人蔡純玲於104年12月8日以告訴人蔡善繼、蔡培傑名義委任張右人律師為該案件告訴代理人，亦有刑事委任狀1份在卷可按（見偵續卷第19頁），而告訴人蔡善繼於該偵續案件偵查中，委任律師為告訴代理人前，即於104年12月1日匯款2萬元至告訴代理人蔡純玲上揭帳戶內等情，亦有上揭帳戶存摺內頁交易明細附卷足憑（見原審卷第170頁），且證人蔡張素琴亦證述上開匯款係律師費屬實（見原審卷第165頁背面）。從而，告訴代理人蔡純玲上開證述其受蔡善繼委任而以蔡善繼名義委請律師對被告提出竊盜告訴一情，有上開證據足資補強確與事實相符，自堪憑採，從而，堪認告訴代理人蔡純玲以告訴人蔡善繼名義委請律師對被告提出告訴乃合法之告訴，嗣聲請再議亦屬合法。
４、告訴人蔡培傑所有坐落臺中市○○區鎮○街○○號房屋出租與黃志卿，每月租金1萬5000元，由告訴代理人蔡純玲代為收受租金一節，有租賃契約書1份及告訴代理人蔡純玲所有第一銀行帳戶活期儲蓄存款存摺封面及內頁交易明細1份附卷可證（見原審卷第172至178頁）。觀之該帳戶交易明細，可見黃志卿或黃志卿之配偶劉豔華每月將租金1萬5000元匯入告訴代理人蔡純玲上揭帳戶內，告訴代理人蔡純玲隨即將之匯出，惟告訴代理人蔡純玲代告訴人蔡培傑收取104年4月28日、5月28日總計3萬元之租金後並未匯出，於104年11月30日、同年12月28日收取總計3萬元租金後，僅匯出1萬元，堪認告訴代理人蔡純玲上開證述其以代蔡培傑收取之租金支付律師費各3萬、2萬元一節，並非子虛。稽之，本案繫屬原審後，於審理期間，被告辯護人質疑告訴人蔡善繼、蔡培傑委任告訴代理人蔡純玲提出告訴合法性後，告訴代理人蔡純玲乃將空白刑事委任狀分別寄至告訴人蔡善繼臺北住處、告訴人蔡培傑美國住處，由告訴人蔡善繼、蔡培傑填寫後寄回與告訴代理人蔡純玲，委任後者為本案之告訴代理人一節，亦據告訴代理人蔡純玲於原審審理中證述明確（見原審卷第140頁背面），告訴人蔡善繼部分亦經證人蔡張素琴於原審訊問時證述屬實（見原審卷第162頁），而經比對告訴人蔡培傑出具之委任狀（見原審卷第69頁），及告訴人蔡培傑經駐舊金山台北經濟文化辦事處認證之蔡培傑聲明文件上之蔡培傑簽名字跡，二者運筆、筆序等書寫特徵均相符，堪認上開委任狀應係真正。準此，倘告訴代理人蔡純玲未受告訴人蔡培傑委任，即擅自委任律師對被告提出竊盜告訴及聲請再議，告訴人蔡培傑豈有於該案偵查期間支付律師費，並於該案審理期間委任告訴代理人蔡純玲之理，益徵，告訴代理人蔡純玲上開證述其委任律師以告訴人蔡培傑名義，對被告提出竊盜告訴及聲請再議，均係經告訴人蔡培傑委任為之等情應屬信實而可採。從而，亦堪認告訴代理人蔡純玲以告訴人蔡培傑名義委請律師對被告提出告訴乃合法之告訴，嗣聲請再議亦屬合法。
（四）被告之選任辯護人於原審審理中認告訴人蔡善繼、蔡培傑提出告訴及聲請再議均不合法云云（見原審卷第73頁、第91頁），及於被告上訴後，仍主張告訴及聲請再議均不合法云云（見本院卷第35至36頁）。惟本案於104年5月5日委任對被告提出告訴，係以告訴人蔡善繼、蔡培傑之名義為之，且附有告訴人2人委任張豐守律師為告訴代理人之委任狀1紙（見偵卷第5頁），且於104年9月7日聲請再議時，亦係以告訴人2人之名義為之，後於同年104年12月8日偵查庭中，委任張右人律師為告訴代理人一情，亦有刑事委任狀1紙在卷可憑（見偵續卷第19頁）。是以，本案於提出告訴及聲請再議時既均係以告訴人2人之名義行之，且委任律師為告訴代理人時亦均有提出委任狀，形式上均已符合告訴、聲請再議、委任代理人之要件。再者，依前述（三）之說明，告訴人蔡善繼、蔡培傑實質上亦確有提起告訴、聲請再議之意思，並透過告訴代理人蔡純玲委任律師提起告訴、聲請再議，則本案告訴及聲請再議程序確屬合法。至於上訴意旨提及：104年5月1日之委託書2份（見原審卷第89頁、第90頁），其所載之「本人蔡善繼（蔡培傑）委託蔡純玲代理看○○○區○○里鎮○街○號宅內的百年珍貴老樹及公共財產的一切相關事宜。」而蔡純玲如何能於前1日得知被告有挖樹事情，顯見該委任書為事後補作云云，然該委託書係告訴人2人委託蔡純玲管理其老家財物之書面資料，此由其其內容及告訴代理人蔡純玲之證述即可得知，是其並非刑事委任狀，至於律師是否有經合法委任為代理人，仍須以刑事委任狀為判斷依據，本案依前述（三）之說明，告訴人2人確有透過告訴代理人蔡純玲委任律師提起告訴、聲請再議之意思，則選任辯護人此部分之辯護意旨，即難憑採。
二、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本案下列所使用之證據，經檢察官、被告、選任辯護人於本院審判期日，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第29至30頁），又本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。
（二）按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認將坐落本案土地上之柏樹4棵出賣與證人沈世鵬，並由證人沈世鵬於上揭時、地僱工挖取龍柏樹木4棵，施行斷根之移樹前置作業之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：龍柏樹木4棵在共有的土地上，我們兄弟蔡善述、蔡善行及我3人佔20分之13，蔡善繼佔20分之1，告訴人蔡培傑佔4分之1，我們兄弟3人同意移樹，蔡培傑反對；我有所有權，我要怎麼處分是我的權利。我收的定金也是用在家族事務上云云。被告辯護人則為被告辯護稱：被告為上開土地之共有人，對上開土地自有使用收益之權能，被告主觀上自始均以土地所有人之地位，且主觀上認定同意處分該樹木之共有人，對該土地之權利範圍佔13/20，超過半數以上，遂將上開土地之出產物出售，被告刑事責任之評價上，實難認被告收取土地出產物之之行為係竊取「他人」之所有物，亦難認被告主觀上有何非法取得樹木之「不法」所有意圖及竊盜故意，自無以竊盜罪相繩之餘地。被告實際管理使用上開土地及其地上樹木，既獲共有人全體之同意，且被告主觀上認係上開土地及其地上樹木之所有權人及管理權人，擬將上開作物賣得之價金，作為共有人之公基金，用以支應共有房屋之管理費、修繕費及訴訟費等相關公用支出等費用，此稽諸臺灣臺中地方法院104年度訴字2246號民事判決及臺中地檢署102年度偵字第22838號不起訴處分書等書類當屬至明，尤其，該院上開104年度訴字第2246號請求不當得利事件，係被告代其他共有人委任律師處理本案土地中之第265號土地遭無權占有一事，甫獲判決，現上訴第二審民事庭審理中（105年度上易字第574號），並由被告為上開共有物遭他人不當得利事件，委任律師（第二審民事不當得利事件，蔡培傑未委任，蔡善繼有委任，但自付律師費）給付訴訟代理人律師費10萬元，此亦有告訴人蔡善繼出具之委任契約影本可佐。綜上，被告係上開土地之共有人，並具有管理權，其出售並雇用工人挖取樹木行為，係為共有人全體之利益為管理，是其主觀上係認其係共有人，在共有關係消滅前，依行之多年之管理使用約定，行使共有物之管理使用權利，並擬將上開樹木賣得之價金作為共有人管理共有物之公基金，是被告自無主觀上不法所有意圖及竊盜他人財物之故意云云。惟查：
（一）坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，均係被告、蔡善行、蔡培傑、蔡善述、蔡善教、蔡善繼等6人分別共有，其6人應有部分各2/8、2/8、1/4、3/20、1/20、1/20一情，有本案土地登記公務用謄本各1份在卷可稽（見偵卷第51至56頁）。又被告將坐落本案土地之龍柏樹木4棵及其餘樹木，以45萬元之價格出賣與證人沈世鵬，並收取定金10萬元，證人沈世鵬於上揭時、地僱用證人林昆生等4名工人，在現場使用挖土機、圓鍬等工具，將該等樹木施行斷根之移樹前置作業，嗣經告訴代理人蔡純玲發覺後報警處理，龍柏樹木4棵仍在本案土地上等情，業據被告坦承不諱（見偵卷第18頁背面、第19頁背面；偵續卷第17頁背面；原審卷第32頁），並經告訴代理人蔡純玲於偵訊（見偵卷第19至20頁）、原審審理中（見原審卷第48頁、第50頁）、證人沈世鵬於偵訊時（見偵卷第58至59頁）證述明確，復有現場照片16張、老樹照片1張、員警職務報告、臺中市清水分局清水派出所110報案紀錄單、員警工作紀錄簿各1份（見偵卷第12至14頁、第23頁、第26至29頁、第31至33頁）在卷可憑，此部分事實可以認定。
（二）按不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2項定有明文。次按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第818條、第819條第2項分別定有明文。又按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。前四項規定，於公同共有準用之。」土地法第34條之1第1項、第5項亦有明文。前揭土地法第34條之1第1項規定，得以多數決之方式為之，乃民法第819條第2項之特別規定，旨在解決共有土地因少數共有人不予同意，即無從處分所發生之困難。查龍柏樹木4棵既種植於本案土地上，依上開規定，為本案土地之出產物，屬本案土地一部分，為被告與其餘共有人所共有之不動產。被告出賣龍柏樹木4棵，屬處分行為，自應依上開土地法之規定，得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意始可為之，被告辯護人辯稱：被告出賣龍柏樹木4棵係行使共有物「管理使用」權利云云（見原審卷第41頁、第215頁；本院卷第2項），容有未洽。另被告固一再辯稱已得共有人蔡善行、蔡善述同意云云，惟其於偵訊時辯稱：「（問：你稱你賣這些樹有得到蔡善行、蔡善述同意，有何證明？）我們是用電話講的。」云云（見偵續卷第17頁背面）；於原審審理中辯稱：「（問：你之前有說你們三兄弟有同意賣樹，有何證據？）我有兄弟委託書，委託書在我家裡。」云云（見原審卷第193頁背面），是關於被告是否取得共有人蔡善行、蔡善述同意出賣龍柏樹木4棵，被告前後所供歧異，其所辯是否屬實，已堪置疑。又觀之被告所提出之以蔡善述名義所出具之委託書記載「蔡善述今託弟弟代管臺灣所有財產無誤」（見原審卷第216頁），另被告所提出以蔡善行名義出具之委託書記載「蔡善行今在兄善政前寫此委託書確實台灣我所有地都委託管理……」（見原審卷第217頁），是此2份委託書均係委託被告代為管理其2人在臺灣之財產、土地之意，並非委託或授權被告「處分」其2人在臺灣之財產、土地甚明，是被告辯稱已得蔡善述、蔡善行同意出賣龍柏樹木4棵一節，與事實不符，要無可採。甚者，告訴代理人蔡純玲表示上揭蔡善行名義所出具之委託書係被告自己書寫等語（見原審卷第213頁背面），觀之該委託書與被告於偵查中所書寫之確認信（見偵卷第64頁）之內容，二者字跡運筆、筆序等書寫特徵近似；況依該委託書內容記載，顯示該委託書係蔡善行在被告面前所書立，惟蔡善行於103年4月自臺灣出境後至104年11月17日止均未入境臺灣，有蔡善行入出境資訊連結作業1份在卷可佐（見偵續卷第14頁），則於該委託書簽立日期即「12.5.2014」時，既蔡善行人既未在臺灣，如何在被告（人在臺灣）面前簽立委託書？足徵該委託書係被告臨訟所偽造。從而，被告並未取得蔡善述、蔡善行同意處分其2人在臺灣之財產、土地，已堪認定。職是，被告並無出賣龍柏樹木4棵之權利，被告及辯護人辯稱被告已取得蔡善述、蔡善行同意，應有部分已達13/20，已過半數，始出賣龍柏樹木4棵云云，與事實不符，自無可採。
（三）按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。查本案土地係被告與其他共有人分別共有之土地，業如前敘，本案土地並未訂立分管契約，已經被告自承在卷（見偵卷第18頁背面），經核與告訴代理人蔡純玲證述相符（見原審卷第49頁），並有臺中市清水地政事務所104年7月29日函1份在卷可佐（見偵卷第44頁）。又本案土地共有人實際上如何管理本案土地，告訴代理人蔡純玲與被告各執一詞，惟告訴人蔡善繼確實委託告訴代理人蔡純玲管理其所有財產，告訴人蔡培傑亦委託告訴代理人蔡純玲代為處理其所有房屋租賃事宜，業據證人即告訴代理人蔡純玲、蔡張素琴證述如上，並有上開委託書（告訴人蔡善繼委託告訴代理人蔡純玲管理祖產）、租賃契約書、存摺等資料在卷可參。另上開告訴人蔡善述名義所出具之委託書是否真正一節，依卷內證據尚難據以認定，退步言之，縱該委託書係屬真正，亦僅足以證明蔡善述委託被告代為管理其在臺灣之財產。從而，足見本案土地共有人乃分別委託告訴代理人蔡純玲、被告管理祖產，而被告縱受蔡善述委託代為管理財產，被告與蔡善述本案土地之應有部分亦僅達8/20，未過半數，共有人亦未過半數，是辯護人所辯被告已得蔡善述、蔡善行同意管理本案土地，應有部分已達13/20，已過半數，被告依行之有年之此管理使用約定行使共有物之權利，變賣自己管理土地之龍柏樹木4棵云云，難認有據，自無足採。
（四）被告嗣以本案土地共有人身分委任律師提起不當得利民事訴訟，並支付一、二審律師費共計12萬元，固有臺灣臺中地方法院104年度訴字第2246號民事判決、本院105年度上字第574號判決各1份、委任契約2份、臺灣臺中地方法院自行收納款項收據1份在卷可佐（見原審卷第96至107頁）。然被告既係土地共有人之一，本案土地遇有糾紛，被告委任律師提起訴訟，乃屬正常訴訟行為，與被告出賣本案土地樹木並無關連，且被告委任律師進行訴訟，自應支付律師費，被告律師費是否係自其所收取之定金支付一節，實有可疑。況被告於偵訊時供稱：因為土地要賣給別人，快要講成了，所以要移動龍柏樹木，土地賣給別人，買的人要保留樹木，所以要斷根2年；土地有買家，樹木沒有買家，買家姓顏云云（見偵卷第18頁背面、第19頁背面至第20頁）。然依證人沈世鵬於偵訊所證述：未向蔡善政買土地，是買7、8棵樹，斷根是移樹前的前置作業，樹才不會死亡等語（見偵卷第58至59頁）。是被告究係欲出賣土地，抑或欲出賣本案土地上之樹木一節語焉不詳，亦與證人沈世鵬證述不符，顯有避重就輕之情。且依其所供：我有所有權，我要怎麼處分是我的權利等語（見偵卷第18頁背面），足見被告並非基於為共有人之利益而出賣本案土地上之樹木甚明。再者，被告雖辯稱：於僱工當日將收到的10萬元定金存入中國信託銀行臺中港分行帳戶內云云（見偵續卷第17頁背面）。然依中國信託商業銀行股份有限公司104年12月25日函暨被告帳戶存款交易明細表、對帳單、放款帳戶還款交易明細（見偵續卷第26至29頁）、該銀行105年5月9日函暨被告帳戶歷史交易查詢（見偵續卷第37至38頁），均無該筆10萬元定金匯入紀錄，是被告所辯已將定金存入帳戶云云，與事實不符，難以採信。從而，被告出賣本案土地之樹木在前，嗣提起民事訴訟在後，又其出賣本案土地上之樹木並非基於為共有人利益之目的為之，無論其事後是否將定金用於律師訴訟費用均無礙於主觀上有不法所有之意圖之認定。被告及辯護人以被告收取之定金係用於支付本案土地之訴訟費用，被告主觀上並無不法所有之意圖及竊盜故意云云，難認有據，委無可採。
（五）綜上，被告明知其僅得蔡善述委託代為管理財產，並未得蔡善述或其餘共有人同意處分本案土地上之樹木，被告竟擅自出賣本案土地上之樹木，並利用證人沈世鵬僱工將龍柏樹木4棵施行斷根之移樹前置作業，其主觀上顯有不法所有之意圖，客觀上係顯係破壞其餘共有人對龍柏樹木4棵之支配管領，而欲建立自己新的支配管領關係之竊盜行為，已堪認定，被告及辯護人所辯，均不足採信，故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。
（二）被告利用不知情之證人沈世鵬所僱用之林昆生等4名工人使用挖土機、圓鍬等工具著手竊取龍樹木柏4棵，為間接正犯。
（三）被告已著手於竊盜行為之實行，因告訴代理人蔡純玲發覺報警處理，而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（四）被告係於00年0月0日出生，行為時為滿80歲之人，有其個人戶籍料在卷可稽（見原審卷第4頁），爰依刑法第18條第3項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
（五）原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第320條第3項、第1項、第18條第3項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告無前科，有上開被告前案紀錄表附卷可參，素行良好，竟未經其餘共有人同意，著手竊取本案土地之龍柏樹木4棵，幸告訴代理人蔡純玲發覺而未得逞，侵害其餘共有人之財產法益，兼衡其利用不知情之工人使用挖土機、圓鍬等工具竊取之手段、其所竊取龍柏樹木4棵之價值，被竊龍柏樹木4棵現仍在本案土地上，犯後否認犯行，難認有悔意，高中畢業之智識程度、已婚、目前在養老院養老之生活狀況（見原審卷第233頁背面）等一切情狀，量處有期徒刑二月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日。再說明被告因出賣本案土地樹木所獲得之定金10萬元，固屬犯罪所得，惟被告未依約履行買賣契約，證人沈世鵬可依法請求返還該定金及請求損害賠償，是本院審酌被告將來有極高機率無法保留此部分犯罪所得，如宣告沒收或追徵，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認犯行，但未提出任何有利之事證，其上訴為無理由（理由詳如前述），應予駁回。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）起訴意旨另以：被告明知坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地係祖父蔡柏初所留下之祖厝，前揭地號土地及種植於該等土地上之銀杏1顆及含笑1顆等樹木，均為其與堂兄蔡善繼、叔叔即蔡培傑及其他親屬所分別共有，詎被告竟意圖為自己不法之所有，先向沈世鵬收取10萬元後，於上揭時、地，未經其他共有人之同意，利用沈世鵬所僱用之林昆生等4名工人，在現場使用挖土機、圓鍬等工具，將銀杏1顆及含笑1顆施行斷根之移樹前置作業，而著手竊取之。因認被告此部分亦涉有刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪嫌。
（二）訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：含笑樹木在我從美國搬回祖厝之前就有人斷根，這跟我沒有關係，本案我是請人將龍柏4棵、銀杏1棵斷根，但是當天工人只有將龍柏4棵斷根，銀杏還沒有斷根就被警察阻止，工人就停止，銀杏在祖厝後面車也沒有辦法開進去，所以也沒有辦法斷根。龍柏樹木4棵是坐落266、268、269地號土地，銀杏是在祖厝後方263地號土地等語。
（三）經查，告訴代理人蔡純玲於原審審理中證稱：含笑本來就已經被斷根，不是這一次斷根的，含笑我不知道是何人斷根的；銀杏還沒有斷根，也沒有處理，銀杏還是原來的狀態，被斷根的4棵龍柏還是在祖厝，其餘2棵也還在祖厝，龍柏坐落的地號應該是在祖厝的前面，就是268、266、269地號土地上等語（見原審卷第192頁、第194頁），經核與被告所辯相符，是無證據可認本案263、265地號土地上，已遭斷根之含笑樹木係被告所著手竊取；另被告既尚未著手竊取本案263地號土地上之銀杏樹木，自難令其擔負此部分竊盜罪責，檢察官所舉證據或指出之證明方法尚不足以證明此部分竊盜犯罪，本院原應為被告無罪判決之諭知，惟此部分與上開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林煒容提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張 惠 彥中 華 民 國 107 年 8 月 2 日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。