臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第824號上 訴 人即 被 告 洪俊文上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度易字第896號中華民國107年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第3750號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪俊文犯詐欺取財罪，累犯，處拘役壹拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、洪俊文明知其無支付消費款項之意願及足夠之資力，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國106 年7 月14日18時30分許，與不知情之熊志榮（涉嫌詐欺取財罪嫌部分，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第3750號為不起訴處分確定）一同至苗栗縣○○鄉○○村○○00號西湖渡假村股份有限公司（下稱西湖渡假村）御花苑餐廳用餐，利用熊志榮向餐廳人員佯稱點用22份套餐、17瓶啤酒，致餐廳人員不疑有詐，誤信洪俊文有支付消費款項之意願及能力而陷於錯誤，遂提供上揭餐飲及服務勞務予洪俊文，而以此方式詐得該餐廳提供之餐飲及服務勞務（套餐每份新臺幣【下同】800元，啤酒每瓶130元，加計服務費1,981元，金額共計2萬1,791元）。嗣結帳時，洪俊文無力支付且自稱為西湖渡假村老闆不用付款，餐廳人員乃報警處理，因而查獲上情。
二、案經西湖渡假村委由吳孟宜訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下述所引用被告洪俊文以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官及被告於本院，對於該等證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之做為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告洪俊文（下稱被告）固坦承有於前開時間，與證人熊志榮一同至西湖渡假村之御花苑餐廳，由證人熊志榮向餐廳人員點餐，及最後未給付餐費予告訴人西湖渡假村之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊沒有故意不付錢，是熊志榮說要請伊吃飯，22份套餐跟17瓶啤酒都是熊志榮點的，伊沒有點任何餐飲；伊當下雖然有說過伊是西湖渡假村的老闆，但那是開玩笑的云云。
㈠被告確有於106 年7 月14日18時30分許，在西湖渡假村御花
苑餐廳內，由證人熊志榮向餐廳人員點用22份套餐、17瓶啤酒，惟最後無力支付，告訴人餐廳遂報警處理等事實，業據被告於偵查、原審及本院均供承：伊有在前開時間與熊志榮一同至告訴人餐廳，由熊志榮向餐廳人員點用套餐、啤酒，最後並未給付消費款項予告訴人餐廳等語明確，核與證人熊志榮於偵查中、原審及本院審理時均證稱：我有在前開時間、地點與被告一同至告訴人餐廳，由我先點2份套餐，之後被告說他有20個隨從要來，於是我又點了20份套餐，也有陸續點了共17瓶啤酒，我和被告有各吃1份套餐也有喝酒，之後被告說隨從不來，我們就要打包剩下的20份套餐跟沒喝完的啤酒，我和被告並未給付消費款項等語（見偵卷第26、28頁反面、55至56頁反面，原審卷第85至89頁、本院卷第38頁反面至39頁）相符；又證人即告訴代理人吳孟宜於警詢時及偵查中亦證述：我是餐廳副理，當天有在現場，那時熊志榮先點2份套餐，之後又加點20份套餐，過程中陸續點了共17瓶啤酒，後來又說客人不來，請我打包餐點，但被告並未支付消費款項，消費金額全部含服務費總共是21,791元等語（見偵卷第30至31、66頁至反面）亦相吻合，復有當天消費明細1張、現場餐飲打包之照片6張在卷可憑（見偵卷第74至78頁），是此部分事實堪以認定。被告於上訴狀改稱：伊消費款項早就付給餐廳，可能是他們忙就忘記了云云（本院卷第4頁），非但與其自己上開所述不符，亦與證人熊志榮、吳孟宜上開所證不符，況經本院電詢告訴代理人吳孟宜，據覆：「被告於原審辯論終結後，於107年4月5日至告訴人餐廳繳納之前所消費之款項，就餐廳立場而言，被告已繳清款項即已達成和解」，有本院公務電話查詢紀錄表附卷可稽（本院卷第23頁），亦表示被告是於原審辯論終結後始給付上開款項，是被告於上訴狀所稱顯非屬實。
㈡又告訴代理人即證人吳孟宜於偵查中具結證稱：被告有拿1
張信用卡，但是刷不過，被告又再拿1張金融卡，伊告知被告金融卡不能拿來刷卡，被告就請熊志榮去領錢，但熊志榮回來說領不到錢；被告有跟副總及派出所員警說他是老闆，老闆吃飯不用錢，但被告並不是老闆等語明確（見偵卷第67頁）。衡以告訴代理人與被告互不認識，並無嫌隙過節，其無設詞誣陷被告之動機，所為證述亦核與證人熊志榮於偵查中及原審所證述：我和被告會認識，係因被告在我家附近看房子，當天我要出門時碰到被告又來我家附近看房子，兩人就開始聊天，聊完後被告說他有1張很大的卡、要請我吃飯，我就和被告搭計程車到餐廳，計程車費係我付的；被告有說他是西湖渡假村的老闆，我有懷疑，但被告有一直打電話問隨從什麼時候會到；結帳時被告有拿1張信用卡，但是刷不過，被告就又拿1張金融卡要我去領錢，但我領不到錢，我自己身上的錢也不夠支付消費款項；我忘記自己當天身上有多少錢，但我是因為相信被告會請我吃飯才會去該餐廳由我點用餐飲等語（見偵卷第26、28頁反面、29、55至56頁、原審卷第92至94頁）大致相符，何況被告於警詢及原審審理時亦供承：伊說要請熊志榮，就去告訴人餐廳吃飯，伊當天沒有帶錢，也沒有信用卡，身上只有1張金融卡，金融卡也沒有錢，伊是西湖渡假村的老闆所以不用付錢；計程車錢是熊志榮付的等語（見偵卷第23頁反面、51頁反面至52頁，原審卷第98頁），足見上開證人之證言並非虛偽杜撰，以其等就重要情節之陳述始終相符，且其等證言均經具結擔保其真實性，倘非確有其事，衡情應無就被告之犯行故為虛偽不實之可能，堪認渠等所為證述，應可採信，足證被告至告訴人餐廳點用餐飲時，不僅知悉其於客觀上無支付消費款項的能力，且主觀上亦無支付消費款項之意願，自堪認定。
㈢再查，被告就何以至告訴人餐廳消費乙節，於106年7月14、
15日之警詢及偵訊時均供稱：係伊說要請熊志榮吃飯，伊是渡假村老闆所以不用付錢等語（見偵卷第23、24、52頁）；嗣於106年9月11日偵訊時方改稱：係熊志榮說要請伊吃飯等語（見偵卷第91頁），於本院亦稱：係熊志榮找我去的，他說要請我到西湖渡假村吃飯等語（本院卷第29頁），其自身陳述先後不一，真實性已有可疑，且被告於案發當下自陳：伊要請熊志榮吃飯、伊為渡假村老闆不用付錢；伊的餐廳伊要跟誰和解；伊有說有20個隨從要來，但那是隨便講一講的等語（見偵卷第24、52頁反面），堪認被告事後空言所辯，不足採信。至點餐者雖係證人熊志榮，惟2人以上一同點餐時，單一點餐者本非必為支付餐飲費用者，遑論證人熊志榮前去點餐，或係基於方便抑或係因被告要請其吃飯，方會由其向餐廳人員點餐以示感謝，是被告辯稱點餐者為證人熊志榮，伊無詐欺取財犯行乙節，自難作為有利被告之認定。
㈣再被告於本院所提出之西湖渡假村電子發票證明聯（本院卷
第5頁），其上記載之消費項目與金額，固與本案情形相同，惟發票開立日期則為107年4月5日19時57分12秒，與本案係發生於000年0月0日不符。經本院電詢告訴代理人吳孟宜，據覆：「被告於原審辯論終結後，於107年4月5日至告訴人餐廳繳納之前所消費之款項，就餐廳立場而言，被告已繳清款項即已達成和解」，有本院公務電話查詢紀錄表附卷可稽（本院卷第23頁），是此應係被告事後賠償告訴人，而非如其於上訴狀所稱：伊消費款項早就付給餐廳了，可能是他們忙就忘記了云云，是被告以此置辯，亦無可採。
二、綜上所述，被告自始即知其當時並無足夠資力給付消費款項，惟仍隱瞞上情，至告訴人餐廳點用餐飲消費並接受服務勞務，足見其於點餐時本即無給付消費款項之意思，自具有為自己不法所有之意圖，而施用詐術，使告訴人餐廳誤信其具有支付消費款項之意思及能力，因而陷於錯誤，而獲得餐飲及服務勞務至明。從而，本案事證明確，被告上開詐欺取財及得利之犯行已堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益，無法以具體之物估量者而言（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照），是倘所詐取者，係無法以具體之物估量者，即應論以同條第2 項之詐欺得利罪。而依一般生活經驗及經濟交易常態，進入餐廳點用餐飲，在通常觀念上即認為其對於消費款項具有支付能力及意願，若自始不具付款真意，使餐廳人員依據常情誤認其有支付意願，並提供餐飲及服務勞務，則顯然係利用餐廳人員之錯誤，而達到獲取餐飲及服務勞務之目的。本案被告明知其無支付消費款項之資力及意願，竟仍前往告訴人餐廳點用餐飲及接受服務勞務，是被告係以施用詐術之方式，致告訴人誤信其有付款意願，而提供前述餐飲及服務勞務，被告所詐得之客體分別為告訴人提供之餐飲及服務勞務，然就告訴人餐廳所付出之服務勞務，於一般日常生活中均將此以服務費計算，而仍屬財產上之利益，被告所詐得之服務勞務，既非具體之物，揆諸前開說明，此部分自應論以詐欺得利罪。故核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同條第2項之詐欺得利罪。被告利用不知情之證人熊志榮點用餐飲並接受服務勞務，為間接正犯。又被告係以一行為同時觸犯詐欺取財、詐欺得利2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之詐欺取財罪處斷。被告前因公共危險案件，先後經臺灣臺中地方法院以103年度沙交簡字第1038號、第1345號刑事簡易判決分別處有期徒刑4月、3月確定，再經同院以104年度聲字第723號裁定應執行有期徒刑6月確定，於104年3月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於107年3月13日原審辯論終結後之同年4月5日，已至告訴人餐廳繳納之前所消費之款項，就餐廳之立場而言，即已達成和解，有本院公務電話查詢紀錄表附卷可稽（本院卷第23頁），此為原審未及審酌，致量刑及諭知沒收部分有所違誤。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開未及審酌之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知其當時無支付消費款項之意願及足夠之資力，竟貪圖一時私利而詐取告訴人餐廳所提供之餐飲及服務勞務，考量本次犯罪之目的、動機、手段、所獲利益、告訴人餐廳之損失及所生實害，兼衡被告之素行及其犯後態度，已與告訴人餐廳達成和解，暨其智識程度與經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。而被告所詐得之財物與財產上利益（即餐飲本身與服務費用）共為21,791元，業經依法返還告訴人餐廳，已如前述，是此部分犯罪所得既已實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 107 年 8 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。