臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第826號上 訴 人即 被 告 徐建源上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第564號中華民國107年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第1608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、徐建源自民國103年8月7日起至同年11月13日止，在臺中市○○區○○○路○段○○○號8樓之5「新明國際有限公司」（下稱新明公司，當時之負責人為徐嘉揚）擔任經理職務，為從事業務之人。詎其於103年10月6日前某時（原判決誤載為103年11月6日），於其職權範圍內開立票號為0000000號、發票人為新明公司、發票日為103年11月6日、金額新臺幣（下同）38,500元之支票1紙（下稱系爭支票），意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將系爭支票侵占入己，並委由其不知情父親持以票貼取得現金後，支付其個人使用之車牌號碼0000-00號自用小客車（登記名義人為徐建源之母陳水玉，下稱系爭車輛）之103年10月、11月貸款本息（應於每月6日清償）。
二、案經新明公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面
一、被告以書狀陳明爭執證人陳霈元於偵查中及原審審理時證詞之證據能力，本院認：
㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人陳霈元曾於105年6月30日偵查中（105年他字第2733號）由檢察事務官詢問，被告爭執證人陳霈元該次陳述之證據能力，且證人陳霈元該次陳述與其在原審審理時之陳述並無不符之情況，且非為證明犯罪事實存否所必要，故本院認證人陳霈元上開於偵查中之證詞並無證據能力。
㈡、證人陳霈元於原審審理時在審判程序經交互詰問之證詞，為在審判內之陳述，自有證據能力。至於是否足以證明被告犯罪，則屬證明力之問題。
二、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除前述一、之證據能力判斷外，其餘認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告徐建源固坦承有以系爭支票支付系爭車輛貸款本息等情，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我是公司創始負責人，新明公司成立後沒有公司車，所以我出面跟我媽媽借車子來使用，作為公司車使用，從103年6月、7月、8月都有從公司支付現金，9月、10月是開11月的支票，支票的票頭都有很明確的記載支付公司車款，起訴書裡面也有記載付款項目為10月、11月的公司車款，可以證明。我在地檢署也有提出每個月支付車款的繳款紀錄，所以38,500元的支票我是用在提供公司使用的車輛支付二個月的車貸款項使用，我沒有業務侵占云云。然查：
㈠、證人即被告之弟徐承宏於原審審理時證稱：103年公司成立時，就都開系爭車輛，到被告入獄後的一個星期，車子才歸還給我們，系爭車輛本來是家用的，後來變成公司在用，因為公司沒有公司車，主要都陳霈元、徐建源在用，聽陳霈元講徐嘉揚也有用，公司裡一些股東、幹部都有用。系爭車輛的貸款本息一開始是被告自己個人在繳，後來到103年6月到12月中間，由公司繳，我不知道他們有沒有同意、協商過，車貸部分之前公司有開一張票，公司好像有幫忙繳車貸一、二次，徐建源有拿一張3萬多元的票回家裡，交給我父親徐豐才拿這張票去換現金，可以繳交兩期的車貸，系爭車輛是登記我媽媽的名字，平常是媽媽在繳交車貸等語（參見原審卷一第113頁反面至第119頁反面），核與被告於原審審理時供稱：10月及11月的車款，是拜託我父親徐豐才使用票貼的方式等語大致相符。足見被告確係以系爭支票交給其父親以票貼之方式取得現金繳付系爭車輛之2個月貸款本息。
㈡、新明公司會計帳簿記載103年11月6日依序有「零用金－經理入帳98,000」、「房租22,000＋匯款手續費100」、「10月、11月公司車款」、「健豪30,000」，上開入帳98,000元之前的帳戶餘額為627元，入帳後之餘額為98,627元，支付上開3筆款項後之餘額為8,027元，足見上開由經理即被告入帳之98,000元即係用來支付上開3筆款項，其中10月、11月車款係以系爭支票款（發票日亦為103年11月6日）來支付，該支票帳戶即新明公司第一銀行支票存款帳戶亦係於103年11月6日存入68,500元（匯入前僅有餘額1,110元）。而證人方鈞儀於偵查中證稱：我於103年9月開始在新明公司任職，擔任會計與櫃臺，工作內容是進出貨及零用金管理，被告之前是公司經理等語；及於原審審理時證稱：是被告錄取我來新明公司上班的，我的職稱是櫃台人員，我的工作內容就是進出貨的管理、零用金的登記，還有一些包裝作業，如果零用金上面有登記，就確定有這件事情，被告於103年11月13日入獄前是公司實際負責人，被告提供錢作為零用金，但到底是他個人的錢還是公司營收收進來的貨款？我不清楚，被告如果有給我錢，我就是會登記在零用金本上，上開記載的「經理」就是被告，被告、徐嘉揚拿現金給我時，我零用金本會登記入帳等語，可見系爭支票款係由被告於103年11月6日交付給方鈞儀之98,000元來兌現。惟系爭支票係由被告交付其父親後，由其父親以票貼方式取得現金，縱認被告有於103年11月6日交付現金給證人方鈞儀，則其所交付用以兌付系爭支票之金錢等同是票貼取得之現金，仍屬新明公司所有，非屬被告個人之財產。被告仍係以系爭支票票貼取得之現金支付系爭車輛2個月之貸款本息。自難憑前開會計帳簿之記載而認被告係以其個人資金繳付系爭車輛之貸款本息。另系爭車輛應支付貸款本息之時間為每月6日，有和潤企業股份有限公司105年10月24日函附應收展期餘額表-客戶1份附於偵查卷可按（見他2733號卷第84-87頁），而被告既係以系爭支票票貼取得現金支付103年10月、11月之貸款本息，則其開立系爭支票之時間自當於103年10月6日應繳付10月份貸款本息以前，而非票載發票日之103年11月6日。
㈢、證人徐嘉揚業於原審審理時證稱：公司一開始就是用被告的Nissan車輛，直到被告入監執行（他案），被告提供車輛給公司使用，並未訂立租約跟借用契約，也沒有跟我討論過這部車車貸的錢要由公司支付，是被告自願提供系爭車輛給公司使用的，我們只有提到說被告不領薪水，但由公司提供吃住，錢我就不同意了，公司有時候會出油錢，就是報公帳，有時候交給他自己的錢他自己去加油，因為晚上他自己的行蹤我們不能掌握，系爭支票跟公司大小章主要是被告在處理，都在被告手上，我們是分開輪流保管，但是被告就說他要開什麼票，我就是交給他，他想怎麼開就麼開，系爭支票是被告自己拿公司支票開出去的，沒跟我說要作何用途。在103年8月7日到11月13日之這段期間，被告是公司實際負責人，我是掛名負責人，公司大小事實際是被告在決策的，被告在103年11月13日遭緝獲後，王欽明有簽一個讓渡書給我，公司全部交給我經營，公司成立時，王欽明有出錢，但沒有掛名。系爭車輛主要是被告在開，他提供給公司使用，就是進貨時要載貨，或是出去推廣要載工讀生去推廣場地，下班後都是被告私人使用。公司如果要以公司名義簽文件，是要經過我，但有時候被告就跟我說需要簽章，叫我把印章交給他，我就拿給他，被告沒有跟我說要打契約租系爭車輛。被告使用車輛，油錢不可能超過38500元。如果系爭車輛是公司使用，汽車維修費、燃料費由公司支付是合情合理，但是車貸就不一樣了等語（見原審卷一第123頁至第125頁、第129頁、第138頁反面）；證人即新明公司股東陳霈元於原審審理時證稱：公司沒有公務車，當時送貨有用被告的車，我不知道新明公司有無支付被告系爭車輛租金，只知道該車的油錢、回數票跟維修費是公司付的錢，公司業務上要實報，公司才會支付。那時候因為我想知道到底新明公司有什麼錢，所以委任會計師清查，發現很多支票都沒有寫用途，我們有追到幾張支票是被告去繳車貸的錢，如果被告有跟公司股東講過經過同意，當然沒問題，但被告沒有做這麼動作，我覺得這個不是辦法，據我所知，沒有哪一個業務的車貸是由公司付款等語（見原審卷一第202頁反面至第205頁）；及證人劉姿妤（新明公司會計人員）於原審審理時證稱：公司大小事主要是經理徐建源在處理等語（參見原審卷一第212頁反面），可見新明公司確有使用系爭車輛作為公司車之事實，而新明公司確有為系爭車輛支付油錢等費用，但須經實報，而被告實際管理新明公司事務，就簽發支票一事，系爭支票本、公司大小章係分由被告與徐嘉揚輪流保管，若被告要開票，徐嘉揚則交由被告自己開立公司支票等情，固堪認定。惟依據證人徐嘉揚、陳霈元之前開證述內容，亦堪認就簽發公司支票支付系爭車輛貸款本息一事，並未經公司股東同意，且徐嘉揚亦未同意被告開票支付系爭車輛之車貸。況且觀諸卷附新明公司自103年8月29日起至同年12月1日止之會計帳簿（見他字3296號卷第63頁至第71頁），自103年9月20日起至同年11月28日止，確有記載副理、經理請領油資之紀錄共20筆，然有關系爭車輛之貸款本息，除有103年11月6日「10月、11月公司車款」、「38500元」此筆紀錄外，並無任何有關之紀錄，顯見證人徐嘉揚、陳霈元前揭所述公司僅支付系爭車輛之油資等費用，惟並未同意支付系爭車輛貸款本息等語，應係屬實。據此，足認縱然系爭車輛為新明公司所使用，且新明公司確有支付系爭車輛之油資等支出，然就系爭車輛貸款本息一事，並非公司股東同意負擔之範圍。從而被告縱有開立支票之權，其在開立支票後，亦應將之使用在公司營運範圍，然其未經其他股東之同意即擅自將系爭支票用以支付其母所有之系爭車輛車貸上，顯見其係以系爭支票之所有人自居，而侵占系爭支票，且其亦顯有為自己不法所有之意圖。
㈣、被告辯稱其為新明公司之獨資股東云云。惟觀諸新明公司設立、變更登記表（見他字3296號卷第44頁至第52頁），被告於新明公司103年6月4日設立及103年8月7日變更登記時，均非屬公司股東。且證人王欽明於另案（105偵字第1608號）偵查中證稱：新明公司是我單獨出資的，我出資差不多50萬左右，當初成立時，被告認我做乾爹，希望我出錢讓他成立一個公司來做正當的生意，徐嘉揚是我女友的小孩，是我叫徐嘉揚到公司工作，跟在被告旁邊學習，被告完全沒有出資，他一毛錢都沒有出，後來新明公司讓給徐嘉揚接手，被告從頭到尾都沒有出過錢等語；證人徐嘉揚於原審審理時證稱：新明公司設立時，出資人為王欽明及其母親等語；及證人陳霈元於原審審理時證稱：公司實際負責人第一階段是王欽明，第二階段是徐嘉揚，後面有股東的機制成立等語（參見原審卷一第200頁），足見新明公司縱使係由被告管理，惟尚難認其即為公司之所有人，更遑論公司法人與自然人為獨立之個體，則被告將系爭支票用作繳納私人車貸之用，即係以系爭支票之所有人自居而為業務侵占之行為。
㈤、綜上所述，被告係擅自以系爭支票票貼取得現金來支付系爭車輛之私人貸款本息，其確有業務侵占之犯行，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、按刑法第336條第2項之業務侵占罪，以意圖為自己或第三人不法所有，而擅自處分因業務上所持有之物為要件（最高法院47年台上字第1390號判例參照）。被告徐建源擔任新明公司經理，業務上取得公司之系爭支票後，並未用於公司營運，卻將之用於繳交私人車輛貸款本息，而以系爭支票之所有人自居，處分其因業務上持有之系爭支票，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡、被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易緝字第355號判處有期徒刑2月（共10罪）、3月（共50罪）、4月（共35罪），應執行有期徒刑1年10月確定；又因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第1054號判處有期徒刑3月確定，嗣上開2案經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第2366號裁定定應執行刑為有期徒刑2年確定，於102年6月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（上開罪刑嗣與被告所犯偽造有價證券罪之有期徒刑2年，定應執行刑為有期徒刑3年10月確定，參酌最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨，不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用），可見被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，並未產生警惕作用，卻故意再犯本案同屬財產犯罪之業務侵占罪，足見被告有特別之惡性，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故有必要加重嗣後再犯之本案刑度，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第2條第2項、第336條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、刑法施行法第1條之1等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，未能以正途賺取所需，擔任公司經理人職務，本應克盡職守，為公司牟取最大利益，竟以業務侵占方式獲取自己不法之利益，其所為誠屬可責；除前述構成累犯之前案犯行外（此部分應不予重複評價），尚有多次前案犯行之素行情形；兼衡其犯罪手段尚屬平和；暨告訴人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑7月。復說明：㈠「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第一項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第二項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第三項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第四項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第五項）。」刑法第38條之1規定參照。上開規定於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。本件被告行為後，刑法關於沒收始為前開修正，然依據刑法第2條第2項規定，應適用本件裁判時之法律即上開新修正規定，故無新舊法比較之必要。㈡被告因本案業務侵占犯罪，獲得不法利益為38,500元（註：此為原侵占支票變得之財產上利益，且原侵占之支票業已提示兌現，為維交易秩序安全，且系爭支票亦已不宜執行沒收，應就該票面金額38,500元之財產上利益沒收）屬於被告本件犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察謝志明提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 108 年 5 月 22 日