臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第963號上 訴 人即 被 告 徐伊聰選任辯護人 洪嘉鴻律師
陳念心律師上列上訴人因竊盜案件不服臺灣苗栗地方法院 107年度易字第23號中華民國107年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署 106年度偵字第4232號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐伊聰犯普通竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新台幣貳萬柒仟元及黃金項鍊壹條，均沒收之，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、徐伊聰曾在謝智平位於苗栗縣竹南鎮大埔頂 7之11號住處兼「竹南代天羅王府」（該屋1樓設為宮廟， 2、3樓供謝志平及家人居住；下稱系爭住處兼宮廟）擔任宮廟幹部，而謝志平為方便宮廟人員平日自由進出幫忙或祭拜，遂發放系爭住處兼宮廟大門之鑰匙予徐伊聰在內之宮廟幹部或鼓班等出巡人員持有。詎民國105年8月17日下午 4時許（即徐伊聰家人發覺大門無法開啟）前之同日下午某時許，徐伊聰持謝志平所交付之上開鑰匙 1支，進入系爭住處兼宮廟，竟興起貪念而意圖為自己不法之所有，徒手竊取謝志平所有、置於該屋
3 樓房間置物櫃內之現金新臺幣（下同）28,000元及黃金項鍊 1條（約3兩重）。嗣於同日下午4時許，謝志平之子謝○誠放學返家無法持鑰匙開啟大門，經通知謝志平察看後，發覺大門鑰匙孔內留有斷裂之鑰匙 1截，謝志平為先查明內情，遂要求其曾發放鑰匙之宮廟人員均返回其上開住處兼宮廟。俟該批人員均陸續到場並讓謝志平確認仍持有完整鑰匙，然徐伊聰屢以加班等原因藉故不到場，嗣於 105年10月10日晚間，徐伊聰由母親傅淑萍、兄長徐正欽陪同致謝志平上開住處兼宮廟，因無法交出上開鑰匙（迄今未尋獲而未扣案），乃當場向在場之人坦承行竊，謝志平方知悉上情，嗣因徐伊聰未按期履行賠償且拒不聯絡，謝志平始報警處理。
二、案經謝志平訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人謝志平、林怡君、陳彥佑、徐正欽、傅淑萍於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，上訴人即被告徐伊聰（下稱被告）及其辯護人主張不得作為證據（見本院卷第28頁），且核無刑事訴訟法第159條之3所指傳聞例外之情形，是上開證人之警詢證述，均無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年第3次刑庭會議決議參照）。查公訴人、被告及辯護人就本判決所引用其餘審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力（見本院卷第47頁正、反面），復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，揆諸前揭說明，自得依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
三、再傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係屬違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承確持有告訴人謝志平所交付系爭住處兼宮廟大門之鑰匙等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊先前確有收受告訴人交付住處兼宮廟之鑰匙，然業已遺失不知去向，遺失之時地已忘記。告訴人要求伊先「背黑鍋」，等找到真正竊賊再還伊清白，而伊與當天在場之宮廟人員陳彥佑、林怡君等人均無仇恨怨隙，不知他們為何要一致指證伊云云（見本院卷第27-28 頁）。辯護人則以：被告進出告訴人之住宅多次，縱有持鑰匙開門亦不可能將之斷在鑰匙孔內；卷附切結書及本票實均非出於被告本意所簽發，案發後之10
5 年10月10日被告在告訴人及其餘宮廟人員之壓力下，不得已簽發和解書，然其上並未記載告訴人報警所陳稱之實際財物損失內容，竟載為「現金15萬元」，要與常情不符，而證人林怡君等人之證詞顯多偏頗，嗣後案外人洪凱崴更約出被告強迫簽立面額為15萬元本票，益見告訴人與其所主持宮廟之人員係聯手將被告入罪等語，資為辯護。惟查：
㈠關於被告應告訴人多次要求，於 105年10月10日晚間，在上
開告訴人住處兼宮廟坦承有行竊等情，業據⑴證人即告訴人於偵查中證稱：伊先前有對會前來宮廟幫忙之人發放住處大門鑰匙，發覺失竊後案伊陸續通知所有持有鑰匙之人回來宮裡，但事先並未說明原因。之後除被告以外，所有人都有回來，且仍持有伊住處之鑰匙。被告起初說他要加班沒有回來，後來又說沒有空，電話不接避不見面；直至10月10日被告之母親與兄長徐正欽主動帶被告前來，被告兄長哥哥問被告鑰匙在哪裡，被告自己也講不出來，好像說不見了，嗣後伊表示要具體提出告訴，被告及其家人亦均置之不理等語在卷（見偵卷第88頁反面-89 頁）；繼而於原審審理中證稱：當天（即 105年10月10日）被告原本說鑰匙掉了，可能掉在家裡，還曾一度返家去找，還是找不到；其實在談的時候，伊夫妻都說「不是你（指被告）拿的你就不要認，你簽了，是你拿的你才認」，被告講話反覆，一下子說是伊兄長拿的，一下子又說是伊自己拿的，然後又說要慢慢還伊錢，一個月
500 分30年，伊有答應，且對被告表示「犯錯有悔意都OK，既然都是同公館里的」，那時候其等有打算不然請警察來驗指紋，被告又不要，伊提議說等被告父親來再講，被告又說父親心臟不好而拒絕等語在卷（見原審卷第101-103、129-132頁）；⑵證人林怡君於偵查中證稱：105 年10月10日被告及其兄長、母親一起至告訴人住處家，現場有伊、陳彥佑及一些宮廟成員；被告對於行竊之事親口坦承時，其兄長徐正欽、母親均在前殿，我們也都在前殿講；被告希望告訴人不要報警，不要讓他父親知悉，告訴人雖要求要寫切結書，被告也允諾等語（見偵卷第71至72頁）；⑶證人陳彥佑於偵查中證稱：105 年10月10日一開始伊即在場，被告與其等多人在前殿談，剛開始被告否認，後來有承認，是辯論到啞口無言，告訴人之太太說「如果是你（指被告）拿的就簽切結書，沒有拿就不要簽」，沒有人逼被告，被告之母親及兄長幾乎都在等語（見偵卷第 77-78頁），互核上開證人之證述大致相符，並有切結書 1紙在卷可參（見偵卷第59頁）。參酌吾國民間將類此相互熟識之鄉里人士對「自己人」犯罪之事，以「家務事」同視而起初不願張揚報警之情，時有所聞；又證人即被告母親傅淑萍於偵查中證稱：當天伊在香爐旁邊，約是檢察官座位到應訊檯，他們講很小聲，我沒有在聽，被告在神明檯坐著，不會離告訴人等人很遠，與被告距離伊之遠近差不多，約談 3個小時多，中間沒有聽到很兇，快11點多伊就先回家，僅餘伊 2個兒子即被告、徐正欽在邊等語（見偵卷第 111頁），是被告之母及兄長均在現場，又豈有容任告訴人等強逼被告屈意坦承行竊之理。
㈡證人即告訴人於原審審理中復證稱：斷裂的鑰匙應係行竊者
離開欲鎖門時斷裂，後來伊係以磚頭用力敲下門鎖，該半截鑰匙就掉出來，因全部的鑰匙都是伊親自去打製，斷掉的半截型式跟當初打製之鑰匙一模一樣等語在卷（見原審卷第97、131 頁），足見告訴人住處大門鑰匙孔內斷裂之鑰匙，確係告訴人曾發放予含被告在內之宮廟人員持有之鑰匙相同，辯護人對此於原審審理中亦不否認（惟指稱不能證明確由被告本人持之進入屋內等語，見原審卷第141 頁）；又關於本案是否另有他人持該鑰匙進入屋內乙節，辯護人於原審曾以質疑被告之兄長恐涉有重嫌為由為被告辯護（見原審卷第14
3 頁），然被告自承：伊從未將鑰匙交予兄長徐正欽，徐正欽也未向伊承認有行竊等語在卷（見原審卷第139 頁），堪認被告對辯護人說明案情時亦有所隱瞞（苟非被告授意，辯護人豈有恣意將當事人之手足同胞指為犯罪嫌疑人之理）；然被告於偵查中確已供稱：伊有跟宮廟之人說是伊兄長偷的等語（見偵卷第107 頁），且證人林怡君於偵查中證稱：被告簽完切結書後，曾小聲說財物是他兄長所竊取，因被告把機車鑰匙跟該處鑰匙圈在一起，而機車係由他兄長騎出門等語（見偵卷第72頁反面）；證人陳彥佑於偵查中亦證稱：伊有聽到被告很小聲講是他哥哥拿的等語（見偵卷第78頁反面），益見被告確於前揭與宮廟對質當晚，曾私下欲將此嫌疑推託予其兄長；然而，被告於偵查中竟又供稱：神明曾附身在伊身上表示係陳彥佑所竊取等語（見偵卷第 113頁），證人即告訴人於原審審理中亦證稱確有此情（見原審卷第97頁），足認欲將行竊之人指作他人者，自始即為被告本人而非當晚在場之告訴人等宮廟人員；再者，被告於本院審理中翻易前開說詞，改稱另有同為宮廟人士之劉衛亭質疑被告兄長徐正欽為行竊之人云云，然證人劉衛亭於本院審理中證稱：伊在「代天羅王府」擔任主鼓，千歲王爺出巡時伊都會到場，當時也持有告訴人住家大門之鑰匙。伊已沒有印象 105年10月10日當晚是否亦在宮廟現場，然伊本人從未向被告質疑告訴人住家失竊係被告兄長徐正欽所為，伊不認識徐正欽等語明確（見本院卷第 50-52頁），至此足見，被告於司法偵審程序中所述莫衷一是，其為脫免自身嫌疑，再三指稱其兄長徐正欽或第三人涉有重嫌，逐次說詞經查證結果均係子虛，益徵所述無非卸責之詞，委難採信。
㈢辯護意旨另指摘卷附切結書僅記載盜取15萬元，與告訴人指
稱失竊現金款項與黃金項鍊1 條顯有不符乙節，業據證人即告訴人於原審審理中證稱：那時候是達成協議說項鍊價格是多少，就直接寫一個總數等語（見原審卷第 105頁），雖乏計算之依據，然參酌告訴人係從事鋁門窗工作，並非法律專業者，依其認知將失竊物品合計價格後以便於記載，尚可理解，自不得遽認告訴人之指訴有何違常之處。至關於被告及辯護人一再指稱卷附面額15萬元之本票及保管條各 1紙（見偵卷第61、63頁），係告訴人指示案外人洪凱崴（音譯）以非法方式強逼被告簽立等情，然證人即告訴人證稱：卷附本票及保管條係106年1月間才讓被告簽，因被告均不按月還錢，通訊軟體也都不回等語在卷（原審卷第111、113頁），參酌本票簽發之時間為106年1月24日，衡情係屬前揭切結書所載損害賠償債務之事後擔保，則辯護人所指簽發本票、保管條之過程，是否出於被告之自由意志乙節，顯與本案係屬二事，要與認定竊盜犯行之行為人為何此一構成要件，核無關連，故辯護人聲請再傳喚證人邱正偉（音譯，亦無年籍資料可憑），自無調查之必要，附此敘明。
二、綜上調查結果，本件事實已臻明確，被告竊盜犯行足堪認定，應依法論罪科刑。
叄、論罪之說明：
按刑法第321 條第1項第1款所謂「侵入住宅竊盜」，係指未經住居管領權人同意，而進入住宅實施竊盜而言。本案告訴人謝志平將其住處之鑰匙交付被告，並同意其得隨時進入上開住宅等情，業據證人即告訴人謝志平於原審審理中證述明確（見原審卷第93頁），被告進入上開住宅具有合法權源，即與前開侵入住宅要件不符。是核其所為，應係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，公訴意旨認被告所犯係刑法第 321條第1項第1款之加重竊盜罪，即有未合，然其基本社會事實相同，本院並已告知論罪法條保障被告之訴訟防禦權（見本院卷第45條反面），爰予變更起訴法條審理。
肆、本院撤銷改判之理由及自為科刑之審酌：
一、按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473 條規定聲請發還，方為衡平（最高法院107 年度台上字第3837號判決要旨參照）。
二、原審判決認本案事證明確予以論罪科刑，且認被告業與被告簽署切結書，並簽立票面金額15萬元之本票1 紙，如若再行就被告之犯罪所得諭知沒收，顯然過苛，而說明依刑法第38條之2第2項就未扣案之犯罪所得不予諭知沒收追徵，固非無見，然本案被告行竊所得之犯罪所得為現金28,000元及黃金項鍊1條，均未扣案，被告於事後僅返還現金1,000元予告訴人乙情，業據告訴人於本院陳明在卷（見本院卷第49頁），而卷附被告在前揭告訴人住處兼宮廟所簽立之切結書，非如法院之和解或調解程序筆錄，具有民事執行名義之效力，復觀諸被告於本院之辯解，似認告訴人提出由被告簽發之同面額本票 1紙，並非出於其本意所為，則被告顯無意依前揭切結書及本票所載之債權額15萬元履行清償義務，則無異令被告獲以保有本案犯罪所得之結果，要與前揭刑法沒收章節之修法意旨相悖，揆諸前揭說明，本院既認定被告竊盜犯行之犯罪所得如上，除扣除被告已清償之1000元外，仍應就未扣案之27000元及黃金項鍊1條予以宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且如若檢察官確實對被告執行沒收或追徵得果，日後告訴人仍得依刑事訴訟法第 473條聲請發還，方屬衡平，原審判決未審酌上情，未予宣告沒收、追徵，容有未洽；被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，殊無可採，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告年輕力壯，竟不思守法自制，循正當途徑合法賺取生活所需，猶為貪圖一己之私，乘持有告訴人住處鑰匙之便，竊取告訴人屋內之財物，法治觀念不佳；雖無不良素行（有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），然利用告訴人之信任，且犯後無意依先前與告訴人簽立之切結書內容履行賠償責任，實不可取；兼衡其自陳高中畢業之智識程度、從事水電工作，月收入約2 萬多元之生活狀況（見原審卷第
139 頁），及其犯罪目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收部分：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第 4項及第項分別定有明文。考其修法增訂意旨，係在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。
二、查被告竊盜犯行之犯罪所得為現金28000元及黃金項鍊1條業經本院認定如上，除應扣除被告已實際清償之 1,000元外，仍應就其餘未扣案之 27,000元及黃金項鍊1條予以宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、另被告所持有行竊之鑰匙，僅餘半截（鑰匙孔內之半截於告訴人修繕大門時已丟棄，見本院卷第29頁反面），未據扣案，且該鑰匙原係告訴人自行打製再分別交付宮廟人員持有以便出入上開房屋，衡情僅係出借性質，並無移轉所有權之意，既非被告所有之物，核與沒收要件不合，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳法 官 劉敏芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏中 華 民 國 107 年 11 月 6 日〈附錄本案論罪科刑法條〉中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。