臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上更一字第19號上 訴 人即 被 告 廖一明指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第35號中華民國106年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第21029、2103
0、25012號），經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖一明犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、廖一明明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝，竟基於非法持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國104年8月間某日，在臺中市○○路跳蚤市場內，向不詳之人士以新臺幣（下同）1萬2000元之價格，購買空氣槍1支後（槍枝管制編號：0000000000號），無故非法持有之。嗣因其另案涉嫌竊取林大奎所有之車牌號碼000 －0000號自用小客車之車牌
0 面（所涉竊盜部分業經原審判處有期徒刑8 月，上訴後，經本院以106 年度上訴字第673 號判決駁回上訴確定），為警通知到案說明，廖一明因而前往臺中市政府警察局第六分局說明，並帶同員警至臺中市○○區○○街○○巷○○○○○○○○○○○○○○號碼000-0000號自用小客車，廖一明在警方尚未對其有確切根據而產生合理懷疑其持有上開空氣槍之前，主動向臺中市政府警察局第六分局員警供承放置在該車行李箱之黑色袋子內之空氣槍為其持有之犯行而自首，因而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之空氣槍經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，送請內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具105年9月10日刑鑑字第1050077704號鑑定書（見臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第21029號偵查卷第22、23頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
㈡、本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、上訴人即被告廖一明（下稱被告）、辯護人於本院審理時對其證據能力均不爭執（見本院審理卷第28頁背面、第39頁背面、第40頁），且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，並於本院審理時依法調查，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力。
㈢、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵查、原審準備及審理均自白持有本件扣案之空氣槍之犯行，且被告於本院準備程序及審理時均未曾提出其上開自白有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，始為自白之主張。是以被告前揭自白，應認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱【見警卷二第4 、6 、7 頁、臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第21029 號偵查卷第14頁、原審審理卷第26、27頁、第56頁正面、本院107 年度上更一字第19號審理卷（下稱本院審理卷）第28頁正面、第41頁正面】，扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，認送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑5.993mm 、質量
0.882g）最大發射速度為169.0 公尺/ 秒，計算其動能為
12.5焦耳，換算其單位面積動能為44.3焦耳/ 平方公分等情，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書乙份附卷可稽。而依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力；依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公尺，足以穿入人體皮肉層等情，亦有上開鑑定書所附說明可佐，足認上開槍枝具有殺傷力無疑，則上開空氣槍核屬槍砲彈藥刀械管制條例第5 條所定，未經中央主管機關許可，不得持有之管制物品，堪以認定。此外，復有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、槍枝初檢照片、同意搜索報告書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、查獲現場照片4 張在卷可證（見警卷一第9 至13、16至19、29頁），足認被告之自白核與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開非法持有空氣槍之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度台非字第264號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。
㈡、被告前於83年間，因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣嘉義地方法院以83年度訴字第879號判處有期徒刑15年、2年6月、1年，應執行有期徒刑18年3月確定，嗣經該院以96年度聲減字第1730號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑17年10月又15日確定，於102年4月15日假釋付保護管束，於104年3月6日保護管束期滿，視為已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈢、再被告迭於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承犯行，足見其尚有悔意，且依其所供承持有系爭空氣槍僅欲作為打飛鼠、松鼠之用，並無積極證據證明被告有持之從事非法行為之犯行或意圖，與擁槍自重者尚不相同，對於社會治安之危害非屬重大；而扣案之槍枝雖具有殺傷力，然其單位面積動能僅44.3焦耳/平方公分，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷力之程度顯然較為輕微而有限，因認其犯罪情節實屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，予以減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
㈣、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之。又該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足；又刑法第62條所規定之發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員「已知犯罪事實並知犯罪人為何人」而言，若該管公務員未知之者，即合於該條所謂未發覺之規定，又該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至於是否受他案訊問而一併供出，與其自首之效力，自不生影響（最高法院84年度台上字第3246號、91年度台上字第6368號可資參照）；次按所謂自首，係指於偵查機關發覺犯罪前，自行向偵查機關申告自己犯罪，並接受裁判者而言。所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，只須有確切之根據對犯人得為合理之可疑，即得謂為已發覺；但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年度台上字第641號、75年度台上字第1634號、84年度台上字第3246號、91年度台上字第6368號判決可資參照）。經查：
１、本案查獲經過，緣被告因涉犯竊取林大奎所有之車牌號碼000－0000號自用小客車之車牌0面，經臺中市政府警察局第六分局通知被告到案說明，經被告到案說明後，帶同臺中市政府警察局第六分局員警俞賢寶、李文明前往臺中市○○區○○街○○巷○○○○○○○○○○○○○○號碼000-0000號自用小客車，經被告同意搜索上揭自用小客車而查得本件扣案槍枝乙節，有臺中市政府警察局第六分局105年8月9日中市警六分偵字第1050051105號簡易刑事案件移送書、同意搜索報告書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、公務電話紀錄簿各乙份在卷可參（見警卷二第3、18至21、23頁），則本件警方原查悉之犯罪事實係被告涉嫌竊盜案件，並非被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件。
２、證人即本案承辦員警俞賢寶於本院審理時結證稱：被告所稱警方於105年8月8日前往他的住處，但未尋得，之後他主動到警察局說明竊盜案，並帶同伊及李文明在祥順公園停車場，經被告同意搜索，在他車子的行李箱發現了空氣槍，他所述正確，警方是用通知書找他，但沒有找到，他知道警方在找他，所以他就自行到偵查隊說明，原本警方要查的是他涉及車牌竊盜的部分，警方沒有搜索他家，是針對他的車子，經被告帶同至祥順停車場，告知車輛停放位置，伊等發現被告車子的車牌在螺絲孔有明顯更換過的痕跡，確認他有更換過他的車牌，所以請他自行打開行李箱，才發現本案槍枝。當天搜索時，警方沒有持搜索票，是被告同意搜索而打開車子行李箱，在搜索前警方沒有任何情資知道被告持有槍械，打開行李箱後，行李箱內有個袋子，伊等請被告打開該袋子，被告打開袋子發現槍枝時，立即承認該空氣槍是他所有等語（見本院審理卷第42頁背面至47頁正面）；證人即員警李文明於本院審理時結證稱：伊有全程參與105年8月8日被告廖一明竊盜等案件的偵查及搜索的過程。被告所涉竊盜案件的主辦人是俞賢寶，伊是俞賢寶的小隊長，去搜索、查看被告系爭車輛時，是伊和俞賢寶一起去的，在被告帶同伊等去停車場查看汽車時，被告沒有跟伊提到他的後行李箱有槍枝，當天是被告自行打開車子的後車箱，打開之後看到行李箱裡面很明顯有個袋子，外觀長長的，有個提把，依伊以前查案的經驗，認為該袋子疑似是槍袋，當天沒有蒐證錄影，伊只有用手機拍現場相片而已。被告打開行李箱之後，伊跟俞賢寶看到疑似槍袋，伊問被告說「這裡面裝什麼？」，伊當時看到袋子時還沒有懷疑裡面放槍，所以才問被告袋子裡是放什麼，在打開袋子前，被告跟伊等說「這裡面是裝空氣槍」，伊和俞賢寶就把袋子打開，被告就說槍是他的等語明確（見本院審理卷第47頁背面至第50頁），且有現場照片4張在卷可佐（見警卷一第29頁），依證人俞賢寶、李文明之證述可知，本案在被告帶同證人俞賢寶、李文明至停車場查看前揭自用小客車前，警方並無任何情資顯示被告有何持有槍械之犯嫌，警方原本欲查證之對象係被告所涉之竊取車牌案件，經被告主動帶同證人2人至其車輛所停放之位置後，證人等向被告表示欲查看該車之行李箱，被告同意並自行打開行李箱，證人2人雖目視所及發現有一可疑之黑色袋子，但無法確知該袋子內之物品究竟為何時，被告即告知證人李文明該袋子內裝有本案空氣槍，並承認該空氣槍係其所有。
３、則本件警方前往停車場查看前揭自用小客車時既非係針對被告涉犯槍砲彈藥刀械管制案件為之，經警方向被告表示欲查看該車行李箱時，被告同意並自行打開行李箱，在警方尚無法知悉該行李箱之黑色袋子內所裝盛之物品究竟為何前，被告告知警方該袋內有空氣槍，並承認係其持有，是被告在警方尚未對其有確切根據而產生合理懷疑係其持有上開槍枝前，即告知警方該袋內有空氣槍，該槍係其持有，警方因而查獲被告本案非法持有上開槍枝之犯行，本件應認被告係於員警尚乏確切之根據前，於警方詢問時即自首其非法持有上開空氣槍之犯行，爰依刑法第62條前段之規定遞減輕其刑。
五、本院之判斷：
㈠、原審經審理後，認被告犯行事證明確，予以論科，固非無見。惟被告本案符合自首之規定，已如前述，原審判決就此部分疏未查證，尚有未當。被告上訴認其就本件非法持有空氣槍犯行符合自首之規定，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰審酌被告持有具有殺傷力之空氣槍1支，期間非短，對於社會秩序固有潛在威脅，惟依被告所陳，其持有槍枝的目的，僅在於打飛鼠、松鼠之用，且無其他證據證明有供作任何犯罪行為或逞兇鬥狠之用，犯罪所生之危害尚屬有限，及考量被告犯後自首並坦承犯行之犯後態度，有效節省司法資源，系爭空氣槍雖具有殺傷力，然其殺傷力較諸裝填火藥而使用彈頭、彈殼之子彈等槍枝而言，較為輕微等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈢、沒收部分：
１、按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，刑法第38條第1項定有明文。本件扣案具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收之。
２、另扣案之鋼珠並非與扣案之空氣槍結合使用，業據被告陳明在卷（見原審審理卷第55頁），顯然並非系爭空氣槍之一部分，非屬違禁物，且性質上亦非供被告犯持有空氣槍罪所用之物，均與刑法第38條所定尚有未合，本院爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒涵提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 107 年 7 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。