臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上更一字第21號上 訴 人即 被 告 易定文指定辯護人 本院公設辯護人王金陵上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度訴字第506 號中華民國105 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第4251號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年伍月，併科罰金新臺幣肆萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）93年度訴字第346 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，定應執行有期徒刑l0月確定；又因竊盜案件，經臺中地院97年度易緝字第364 號判決判處有期徒刑9 月、5 月，上訴後經本院97年度上易字第1901號判決將原判處有期徒刑9 月部分撤銷，改判有期徒刑8 月，並與上訴駁回部分，合併定應執行有期徒刑11月確定（下稱第1 案）；又因贓物案件，經臺中地院97年度易字第3193號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第2 案）；又因施用毒品案件，經臺中地院97年度訴字第4545號判決判處有期徒刑1 年2 月、8 月，定應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱第3 案）；上開第1 、2 、3 案嗣經臺中地院98年度聲字第1990號裁定定應執行有期徒刑2 年
8 月確定（下稱甲案，刑期自民國98年7 月18日起算，執畢日期101 年3 月17日）。又因施用毒品案件，經臺中地院98年度訴字第2822號判決判處有期徒刑1 年2 月、3 月，定應執行有期徒刑1 年3 月，上訴後經本院駁回上訴確定（下稱第①案）；又因施用毒品案件，經臺中地院98年度訴字第3088號判決判處有期徒刑1 年確定（下稱第②案）；又因施用毒品案件，經臺中地院98年度訴字第3168號判決判處有期徒刑1 年6 月，上訴後，依序經本院、最高法院駁回上訴確定（下稱第③案）；又因竊盜等案件，經臺中地院98年度易字第4099號判決判處有期徒刑8 月、4 月、3 月，定應執行有期徒刑1 年1 月，上訴後，經本院判決駁回上訴確定（下稱第④案）；上開第①、②、③、④案件，嗣經本院99年度聲字第1204號裁定定應執行有期徒刑4 年7 月確定（下稱乙案，刑期自101 年3 月18日起算，執畢日期105 年10月17日）。上開甲案、乙案接續執行，而於104 年8 月13日假釋（假釋期滿日期為105 年5 月20日，其中甲案部分已於101 年3月17日執行完畢）。猶不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力子彈之犯意，於104 年10月10日某時，在臺中市大安區五甲漁港某處，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（換裝土造金屬槍管而成，槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個），及具有殺傷力之非制式子彈4 顆（由金屬彈殼組合直徑
8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成）與無證據證明具有殺傷力之非制式子彈2 顆，而未經許可持有之，置放在其臺中市○○區○○○路○○○ 巷○ 號住處內，復於不詳時間，在其上址住處門口試射而擊發其中1 顆無證據證明具殺傷力之子彈。嗣於
105 年1 月30日凌晨5 時10分許，經巡邏員警在上址住處外發覺甲○○舉止有異而快速進入屋內，即趨前敲門欲瞭解狀況，甲○○因擔心遭警查獲即將上開槍枝及子彈丟出窗外，仍遭上前查看之員警發現，當場扣得上開改造手槍1 枝（含彈匣1 個）及具有殺傷力之子彈4 顆、不具殺傷力之子彈1顆（發射動能不足），因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月
1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附之內政部警政署刑事警察局
105 年3 月16日刑鑑字第1050012366號鑑定書（見偵卷第66至68頁），係由承辦本案之臺中市政府警察局大甲分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，本院審酌上開鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且與本案之事實具有關聯性，又無必要命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，故可認上開鑑定書具有證據能力。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20
8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決要旨參照）。本案經本院依上開程序規定，就本案查扣之子彈其中先前未經鑑驗試射之子彈囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，則該局依鑑定結果所出具之內政部警政署刑事警察局106 年1 月20日刑鑑字第1058021713號函（見本院105年度上訴字第1717號卷【以下簡稱：本院上訴卷】第58頁），為本院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應具有證據能力。
三、次按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之
1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、
104 年度臺上字第2093號判決意旨參照) 。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、上訴人即被告（以下簡稱：被告）及指定辯護人於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第45頁及其背面、第106 頁至第107 頁背面），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5規定，均具有證據能力。
四、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
五、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵卷第32至34頁、第62至63頁；原審卷第43頁、第57頁；本院上訴卷第112 頁反面至第113 頁；本院107 年度上更一字第21號卷【以下簡稱：本院上更一卷】第45頁、第107 頁背面至第108 頁背面），並有員警職務報告、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺中市政府警察局槍枝初檢照片等在卷可稽（見偵卷第31頁、第35至37頁、第38至42頁、第44至49頁），及上開槍枝、子彈扣案可佐。而扣案槍枝、子彈，經臺中市政府警察局大甲分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為：⑴送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號為0000000000），係改造手槍，仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑子彈5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.
9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105 年3 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見偵卷第66至68頁）。惟本院於105 年度上訴字第1717號案件中將上開鑑定未試射之子彈3 顆，再送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中2顆均可擊發，認具殺傷力，1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106 年1 月20日刑鑑字第1058021713號鑑定書在卷為憑（見本院上訴卷第58頁）。另被告於警詢、偵查中均自承其曾在住家門口試射1顆子彈，確實可擊發等語（見偵卷第34、63頁），然雖可擊發，尚無從證明具有殺傷力，故綜合前開鑑定結果，足認被告非法持有之改造手槍及子彈，除其中1 顆子彈因發射動能不足，不具殺傷力，以及被告自行試射之1 顆子彈，亦無證據證明具有殺傷力外，其餘4 顆子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈無誤。
二、綜上，本件事證明確，被告上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。
二、被告前開持有改造手槍、子彈為行為之繼續而各屬繼續犯之一罪。而按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。本案被告係同時持有具有殺傷力之子彈4 顆，依上開判決意旨，應僅成立單純一非法持有子彈罪。
三、被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之非制式子彈，係以一持有行為而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
四、按「（一）、二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度臺抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。
倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。（二）、裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度臺非字第25號、第371 號、第414 號判決）。」，最高法院103年度第1 次刑事庭會議決議紀錄內容可資參照。查被告有犯罪事實一欄所載前案科刑及執行之紀錄，除有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑外，並經本院向臺灣臺中地方檢察署調取檢察官執行指揮書（見本院上訴卷第48至49頁）查明屬實，是被告於104年8月13日假釋時，前開甲案部分刑期（98年執更緝準字第161號指揮書），已執行完畢，揆諸最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨，於執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、被告雖謂：為警查獲時我原本在家中睡覺，警察敲門、說有公文讓我簽，我開門讓他們進來，不是警察尾隨的，而且我在警察敲門時，我就馬上把槍枝丟出窗外，所以不是警察撿到丟出窗外的槍枝才來敲門，此部分應有自首之適用等語（見本院上更一卷第45頁）。
（一）惟按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。而所謂自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，此有最高法院97年度臺上字第5969號、96年度臺上字第2137號刑事判決可資參照。
（二）查證人即現場查獲之員警丙○○於本院審理時結證稱：10
5 年1 月30日4 時40分，在臺中市○○區○○○路○○○ 巷○ 號，是我與丁○○所長共同查獲被告持有改造手槍之事實，我們當時就是要去找被告，我在被告住家大門敲門，但是被告還沒有開門，丁○○在他家窗戶外面及大門間來回跑，他說他看到被告將東西從窗戶打開丟在窗戶下面，有聽到一聲鐵製聲音的聲響，然後被告才出來開門，從敲門到被告開門的時間約10分鐘左右，就我記憶所及，被告並沒有在我們還沒發現這把槍的時候，主動跟我們說他有把槍枝放到窗戶外面等語（見本院上更一卷第64頁至第67頁）；證人即現場查獲分駐所所長丁○○於本院審理時亦具結證稱：105 年1 月30日4 時6 分，當時是我與丙○○員警共同到臺中市○○區○○○路○○○ 巷○ 號被告之住處，我們當天原本是巡邏經過，知道被告是毒品治安顧慮人口，經過電腦查詢知道他有通緝的資訊，到達現場後，發現裡面有聲音在講話、走動，敲門的時候發現裡面很緊張，一直有跑動、移動的聲音，我怕裡面的人會從後面逃跑，我就追到後面的窗戶去，丙○○在前門看著，我到了後面的窗戶之後，發現裡面一直要割開窗戶的紗窗，將東西塞出來，到最後丟出一把手槍，有「喀」一聲，我有過去用手電筒照著，看到確定是丟一把手槍出來，都沒有用東西包裹住，當時依據屋內之聲音判斷，是兩個人，一男一女，男生是被告，女生是被告女朋友，當時在丟槍的過程中，我是懷疑被告丟槍，因為他在戳破紗窗的那個力道、力量蠻大的，他戳了好幾次沒有戳破，我才拿起我的智慧型手機錄影，後來看到丟槍後，我再回到前門敲門，過了幾分鐘被告來開門，我有用無線電呼叫電腦末端機確認被告是通緝犯，然後上手銬，而且我看到被告的手剛好有被割到的傷勢，我當時就已經懷疑是被告割開窗戶丟槍的，所以上完手銬之後，我有問他「你後面丟什麼東西出來？」，他有坦承丟一把槍，然後我們就帶同被告到後面去看他丟那把槍的現場，再將槍帶回所內等語（見本院上更一卷第86頁至第91頁、第111 頁背面至第112 頁），核與臺中市警察局大甲分局大安分駐所所長丁○○所製作員警職務報告書所記載：「職丁○○、丙○○於105 年1 月30日執行4 至6 時電纜線防竊巡邏勤務，於4 時40分車巡經臺中市○○區○○○路○○○ 巷○ 號前道路時，發現巷弄一名男子行為怪異，發現警車靠近急往屋內逃竄，員警驚覺有異下車尾隨即前往敲門察看，於等候開門時耳聞發現屋內有開窗戶急促異聲，職立即繞到屋後小巷道查看，當場發現由房間紗窗突然丟出一黑色鐵製品，經上前查看發現是一支黑色手槍，員警繞回前門等甲○○打開大門門鎖後盤查身分，經查被告係臺中地檢於105 年1 月29日發佈毒品通緝在案，經帶同被告至屋後小巷查看丟棄物品位置，當場勘驗計有：90手槍一支、彈匣一個、子彈5 發，另被告帶同員警進入其睡覺房間內，主動提出交付所持有第一級毒品海洛因4 小包共計3.5 公克（含袋重），及第二級毒品安非他命2 小包3.36公克（含袋重）等違禁物品供警方查扣」等語相符，此有上開職務報告書1 紙在卷可稽（見偵卷第31頁），且有臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份、刑案現場照片
9 張（見偵卷第35至42頁），及本院勘驗「甲○○棄槍之現場錄影光碟」、「甲○○現場錄影光碟」之勘驗筆錄（見本院上更一卷第105 頁背面至第106 頁、第112 頁背面）存卷可參，足見本件被告於供出其持有扣案槍枝之犯行前，員警已查看得知被告自房間窗戶丟出之物品為扣案之90手槍，且由當時割開窗戶之力道，以及為被告上手銬時，看到被告手上有疑似割開窗戶丟槍而割傷之傷勢，合理懷疑被告確實有本案持有槍枝之犯行，尚非依據被告自首供出因而查獲。
（三）至指定辯護人為被告辯護稱：從鈞院剛才勘驗光碟內容看來，當時光線非常暗，畫面上根本看不到東西，所以當時員警可能有聽到東西掉下來的聲音，而推知是槍枝，而且屋內除被告外，尚有被告之女友，倘被告不承認，員警也無法確實查知槍枝持有人為何人，本件應仍有自首之適用等語（見本院上更一卷第108 頁背面至第109 頁）。經查：
①經本院當庭播放勘驗「甲○○棄槍之現場錄影光碟」，勘
驗結果為：影片中僅有亮點在移動，無其他影像，固有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院上更一卷第105 頁背面），然證人丁○○於本院審理時證稱：我當時跑到屋後，窗戶亮點很多，我確定有人一直要戳窗戶、要戳破，我就拿起手機現場錄影，雖然當時在小巷很暗，但窗戶有燈光在照射，最後割開丟出東西時，有鐵的「喀」一聲，然後窗戶被關起來，又變暗了，我有拿自備的小型手電筒過去照射，確實看到一把槍，勘驗結果中畫面的亮點，就是當時有人在戳窗戶、拉開窗簾所顯示出來的亮點，後來屋內的人丟出槍後，窗簾拉起來，所以畫面變暗，後來我自己拿小型手電筒去照、發現丟出的東西是槍，這部分的過程就沒有錄在側錄器中了等語（見本院上更一卷第109 頁及其背面），足見證人丁○○僅以手機錄得窗戶遭戳破、槍枝丟出、窗簾拉起之過程，至於槍枝從窗戶丟出後，丁○○以小型手電筒照射之過程，則未經錄得；況經本院依職權勘驗「甲○○現場錄影光碟」其中「VIDEO0004 」檔案，勘驗結果顯示：被告上銬後，丁○○警員有掀開窗簾指給被告看說紗窗有割了一個洞，然後再帶著被告到外面看槍，沿著要到外面看槍的路上，燈光確實很昏暗，但從燈光照射的影像可以確認丁○○警員身上確實有帶一把手電筒，手電筒的光確實有照到割破紗窗的工具跟槍枝，當時照到槍的時候，丁○○警員有問東西是誰的，被告有講東西是他的等情，此有上開勘驗筆錄附卷可考（見本院上更一卷第112 頁背面），益證證人丁○○證稱：我有一把小型手電筒，槍枝從窗戶丟出來之後，我有用小型手電筒照射確認丟出之物品為槍枝等語非虛；被告之辯護人辯護稱：因當時燈光昏暗，員警應無從查得從窗戶丟出之物品為槍枝等語，尚難足採。
②至105 年1 月30日搜索時，在被告屋內確實有被告及其女
友二人之情，雖為被告所主張，且據證人丁○○於本院審理時證述屬實（見本院上更一卷第89頁背面、第111 頁背面）。然證人丁○○於本院審理時亦具結證稱：我看到後面有人丟一把槍出來的時候，我懷疑是被告，因為他在戳破那個紗窗的力道、力量蠻大的，因為他戳了好幾次沒有，所以說我才拿起我的智慧型手機錄影，而且因為我看到被告的手剛好有很明顯的割傷，就如同偵卷第39頁之照片所示，所以我把他帶進去他隔壁的房間，直接問他，窗簾拉開，確定他有割到等語（見本院上更一卷第88頁背面、第111 頁背面至第112 頁），且有被告手部受傷照片1 紙存卷足憑（見偵卷第39頁），核與本院勘驗「甲○○棄槍之現場錄影光碟」中顯示戳窗戶所造成之亮點在移動，及本院勘驗「甲○○現場錄影光碟」中「VIDEO0004 」檔案結果，丁○○警員確實有掀開窗簾來指給被告看紗窗割了一個破洞等情形相符（見本院上更一卷第105頁背面、第112頁背面），再者，由上開被告手部受傷照片可知，被告遭紗窗割傷之傷勢，係位於手腕處，則丁○○員警在入屋為被告上銬時，即明顯可見上開傷勢；足見丁○○員警係於被告自白其持有槍枝犯行之前，依據割破紗窗之力道，以及入屋為被告上銬時發覺被告手腕處有疑似遭紗窗割傷之傷痕等確切根據，認定被告應係割開窗戶棄槍之人，因而合理懷疑被告之持有槍枝犯行。
③綜上，指定辯護人上開為被告所為之辯護，均不足為被告
有利之認定，被告辯稱其應適用自首之規定減輕其刑，自難足採。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審未將臺中市政府警察局大甲分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定之未試射子彈3 顆，再送請鑑定，致誤以其中1 顆不具殺傷力之子彈，有殺傷力；且於無確切積極證據證明下，僅因可以擊發，逕行認定被告自行試射之子彈1 顆具有殺傷力，因而於主文欄就上開2 顆子彈為沒收之宣告、犯罪事實欄認定被告非法持有具有殺傷力之子彈共6 顆、理由欄說明起訴事實之擴張、違禁物應予沒收，並以被告持有具有殺傷力之子彈為6 顆為科刑之依據，尚有未洽，被告上訴主張原審量刑過重，為有理由。
二、另起訴之犯罪事實係被告上開時、地「以不詳方式取得」槍彈，原判決僅依據被告之單一供述，在並無其他積極證據以實其說之情形下，認定為被告所拾獲而據為己有，亦有犯罪事實記載之瑕疵，惟此部分犯罪事實記載之瑕疵尚未涉及侵占遺失物之犯行（因並未記載上開槍枝是否為他人所「遺失」之物，且未記載被告之拾獲屬於「侵占」），故未影響判決之本旨，並不構成撤銷改判之理由，此部分爰由本院於犯罪事實欄更正之，併此敘明。
三、被告上訴意旨略以：㈠我是假釋中再犯本案之犯行，應未構成累犯；㈡本案查獲時係我開門讓警員進入，並非我快速進入屋內旋將槍彈丟出窗外，是我帶警員去窗外撿回，故本件應有自首之適用；㈢原審量刑過重等語。
四、經查：
（一）被告前因施用毒品案件，經臺中地院93年度訴字第346 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，定應執行有期徒刑l0月確定；又因竊盜案件，經臺中地院97年度易緝字第364 號判決判處有期徒刑9 月、5 月，上訴後經本院97年度上易字第1901號判決將原判處有期徒刑9 月部分撤銷，改判有期徒刑8 月，並與上訴駁回部分，合併定應執行有期徒刑11月確定（下稱第1 案）；又因贓物案件，經臺中地院97年度易字第3193號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第2 案）；又因施用毒品案件，經臺中地院97年度訴字第4545號判決判處有期徒刑1 年2 月、8 月，定應執行有期徒刑1年8 月確定（下稱第3 案）；上開第1 、2 、3 案嗣經臺中地院98年度聲字第1990號裁定定應執行有期徒刑2 年8月確定（下稱甲案），刑期自民國98年7 月18日起算，執畢日期101 年3 月17日；被告於104 年8 月13日假釋時，前開甲案部分刑期（98年執更緝準字第161 號指揮書），已執行完畢，參以最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨，於執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑，已如前述（見理由欄參、四），是被告以其於假釋中再犯本案，並不適用累犯之規定為由提起上訴，為無理由。
（二）被告持有本案槍彈之犯行，並非因被告之主動供出而查獲，故無刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首減刑之適用，業經本院於理由欄參、五部分詳述如前，被告此部分上訴，亦無理由。
五、被告除主張原審量刑過重為有理由，其餘上訴均無理由，惟原判決既有上開理由欄肆、一部分之違誤不當，自應由本院將原判決予以撤銷，並改判如主文第二項所示。
六、爰審酌被告前有多次施用毒品、竊盜之前科，素行非佳，且其甫於104 年8 月13日假釋出監後，明知具殺傷力之改造槍枝及改造子彈均存有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物，竟於同年10月間再犯本案之非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈罪，足見其法治觀念薄弱，且非法持有槍彈對於社會治安及人身安全所造成潛在之危險甚鉅，況被告曾持以試射，惡性尤高，惟衡之被告終究未曾持用作為其他犯罪，查獲後尚知坦承犯行，態度尚稱良好，暨其自陳國中畢業之智識程度及其結婚、離婚、又結婚，兩名子女，一名未成年，一名
27、28歲生活狀況，及入監前做工、月薪2 至3 萬元之經濟情形（見被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載；原審卷第58頁；本院上更一卷第110頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
伍、沒收部分
一、被告為本件犯行後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。
二、扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣1 個），係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍枝，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收。
三、被告自行試射之子彈1 顆及扣案子彈5 顆（其中4 顆原具有殺傷力），均經擊發而喪失子彈之效能，或原本即無證據證明具殺傷力，或因擊發而不再具有殺傷力，已非屬違禁物，均不予宣告沒收。
陸、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨係認：被告基於未經許可持有具有殺傷力子彈之犯意，於104 年10月10日某時，在臺中市大安區五甲漁港某處，以不詳方式取得具有殺傷力之非制式子彈5 顆（由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5m m金屬彈頭而成），未經許可持有之，因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌等語。
二、惟查：扣案之子彈5 顆，經臺中市政府警察局大甲分局及本院分別送請內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果，其中僅有
4 顆子彈具殺傷力，其中1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認均不具殺傷力；另被告於警詢、偵訊中均自承其曾在住家門口試射子彈1 顆，雖可擊發，然並無證據證明具有殺傷力等情，已如前述，故被告持有之具有殺傷力子彈數量應為4顆，公訴意旨認被告持有具有殺傷力之子彈數量為5 顆，應有所違誤，故此部分起訴被告持有具殺傷力子彈1 顆之犯行，應為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與被告上開持有其餘具殺傷力之子彈4 顆經論罪科刑部分，具有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第29
9 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3 項、（修正後）第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 107 年 7 月 5 日