臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上更一字第42號上 訴 人即 被 告 簡士豪上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度訴字第2078號中華民國106 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度毒偵字第3393號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年12月12日釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第228 號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2776號判決判處有期徒刑1年1 月、5 月確定。詎仍不知悔改，基於施用第一、二級毒品之犯意，於106 年5 月24日9 時許，在臺中市○○區○○路○○號友人乙○○住所，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均混合置入玻璃球吸食器（未扣案）內燒烤後吸取其煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年5 月24日22時10分許，經警據報至乙○○前開住所，徵得乙○○父親陳進牛同意後執行搜索，並於同日22時35分許，經丁○○同意後採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局（下稱大甲分局）報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第
156 條第1 項、第2 項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係幡然悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性（最高法院107年度台上字第334號判決意旨參照）。查，上訴人即被告丁○○（下稱被告）於原審審理時供稱：「（對於被告自己歷次供述，有何意見？）實在，我講的都是出於我自己的自由意志。」等語（見原審卷第33頁），及於本院審理時供稱：「（警詢筆錄的陳述過程中，你是否是自由意志的情況下所作的？）是。」等語甚詳（見本院卷第35頁），並未主張其自白遭受何不正方法所致。至被告於本院爭執：警方於製作警詢筆錄前要求伊刪除行動電話通話紀錄，但於警詢筆錄中記載行動電話內無通話紀錄；又警詢筆錄係員警製作完成後，要求伊按筆錄內容逐字宣讀云云（見本院卷第35、104、105頁），然經本院勘驗被告106年5月24日警詢錄影光碟，勘驗結果為：「警詢攝影畫面係拍攝員警臉部及被告上半身，警詢過程均全程錄音錄影並無中斷之情形，且員警均係於詢問被告完畢且被告回答後才敲打鍵盤，將被告之回答內容繕打在筆錄中，被告坐在員警左後方，全程注視電腦螢幕，並無精神狀況不佳之情形，且被告對於員警所詢問之問題，均能立即且針對問題回答，亦無不能理解問題之情形，堪認被告於警詢時並非朗讀員警預先製作之筆錄且係基於自由意志所為」等情，有本院勘驗筆錄在卷（見本院卷第201至204頁），足見員警係採一問一答方式，由員警詢問後，將被告回答內容繕打在筆錄中，而非警方預先製作完成後，交由被告朗讀警詢筆錄內容，且被告於警詢時所為供述內容，均係出於自由意志，自有證據能力甚明。
㈡按刑事訴訟法第131 條之1 之自願性同意搜索，明定行使同
意權人為受搜索人，參諸同法第128 條第2 項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之，另同法第122 條第2 項明文可對第三人為搜索，故就同法第131 條之1 規定之文義及立法旨趣觀之，所謂同意權人應係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。而該條所稱自願性同意者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果。又在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。執法人員基此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力（最高法院105 年度台上字第1892號判決意旨參照）。經查：
⒈臺中市○○區○○里○○路○○號屋主陳進牛於106 年5 月24
日認其女兒乙○○與友人在其前開屋內施用毒品，遂於同日前往大甲分局月眉派出所報案指訴前揭犯行，並於同日21時25分簽具自願受搜索同意書，及於同日21時40分製作檢舉筆錄後，警方旋於同日22時10分許前往臺中市○○區○○里○○路○○號住處執行搜索，並在乙○○房間床上扣得被告所有之甲基安非他命玻璃吸食器1 支等情，業據被告於警詢供稱：「我是於106 年5 月24日22時18分在臺中市○○區○○里○○路○○號為警所查獲。」、「當時我跟乙○○在臺中市○○區○○里○○路○○號的房間內，聽到有人敲門，乙○○就去開門，就看到警方進到房間內，並出示臺中市○○區○○里○○路○○號屋主的同意搜索書。」等語甚詳（見毒偵卷第
18、19頁），經核與①證人陳進牛於106 年5 月24日21時40分警詢時證稱：「現在我女兒和朋友2 、3 個人在我家裡吸毒，請警方處理。」、「房子是我的，我同意警方進入我的房屋。我願意簽具搜索住宅同意書。」等語（見毒偵卷第21頁）；②證人乙○○於本院審理時證稱：「（106 年5 月24日當時，妳住在哪裡？）我住在我家，臺中市○○區○○里○○路○○號。（這個住處是妳買的還是誰買的？）是我父親陳進牛買的，是我父親的。（所有權是妳嗎？）不是，是我父親。」、「（對於妳父親陳進牛到警察局報案並表示同意警方進入陳進牛所有的住處來執行搜索這一點，妳有無意見？）沒有。（對於妳父親有同意警方來執行搜索臺中市○○區○○路○○號整棟房屋之部分，妳有無意見？）沒有意見。
（妳有沒有認為妳父親陳進牛沒有同意去搜索妳房間的權利？）沒有。（妳認為妳房間裡面也是妳父親陳進牛可以同意警方來搜索的範圍，是否如此？）是。」等語（見本院卷第
237 頁) ；③證人即承辦警員甲○○於本院前審證述：「我於106 年5 月24日執行巡邏勤務的時候，接到派出所同仁來電，告訴我一位民眾叫陳進牛的到我們派出所，檢舉他們家，就是O○○○區○○○○路○○號內有人吸食毒品，要我們警方前去處理，隨後我回到派出所之後，由同事對陳進牛製作檢舉人筆錄，並在派出所由陳進牛自己親自簽署自願受搜索同意書，隨後我持陳進牛簽署的自願受搜索同意書前往陳進牛住處，就是○○路○○號內，我當時到○○路○○號敲門時，是由乙○○出來應門，我當場出示陳進牛所簽署的自願受搜索同意書，並告訴乙○○，他爸爸到我們派出所檢舉有人吸毒，而且他有簽自願搜索同意書要求我們警方到她家處理。」等語（見本院前審卷第93頁），及於本院審理時證稱：「（本件是基於什麼樣的原因到陳進牛位於臺中市○○區○○路○○號住處執行搜索？）是乙○○的父親陳進牛跑到派出所跟我們講說他屋裡面有人在吸毒，要求我們警方去查緝，在我們派出所簽署自願搜索同意書並製作筆錄。（本案前往陳進牛所有的住處來執行搜索時，是有經過陳進牛的同意？）是，事前就同意，並事前就簽署了。（你們讓陳進牛簽署同意書之後多久到陳進牛的住處執行搜索？）就馬上前往搜索了。（當時你本人有沒有去？）有，我本人也有到。…著制服，開巡邏警車。…我們進去的時候有跟乙○○說她爸爸到派出所說妳們家裡有人在吸毒，要求我們來處理，我們也出示自願搜索同意書給她看。（乙○○當時有無主張這是她的房間，她父親沒有同意的權利？）沒有，她就帶我們進去了。」等語甚詳（見本院卷第239頁），並有職務報告、自願受搜索同意書、大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見毒偵卷第17、21至27頁）。從而，本件搜索處所臺中市○○區○○里○○路○○號係陳進牛所有，其對上址之共同使用空間及乙○○之個人使用空間均有管領權限，自有權捨棄對該屋之隱私，而同意執法人員搜索。是員警搜索陳進牛上開住處，並在乙○○房間內扣得被告所有之甲基安非他命玻璃吸食器1支，且被告當場坦承該玻璃吸食器為其所有，亦簽名在扣押筆錄，揆諸上開說明，警員所為之搜索為合法，且所扣得之甲基安非他命玻璃吸食器1支，自得為證據（至於得否證明被告用於犯本次施用毒品犯行，則屬證明力之問題）。至被告於本院辯稱：本案係警方經乙○○之父親檢舉有人在其住處內施用毒品，警方即大肆搜索，事前未告知受搜索人之權利事項。而陳進牛雖簽署自願受搜索同意書，惟該同意權不及於成年子女之空間所有權，且被告與友人於案發時僅係暫時居留的過客，陳進牛之同意搜索不同於被告同意權限，不得假借陳進牛名義，對被告執行搜索。又警方搜索時並未向被告出示證件及說明來意，復未為先徵得被告同意，並將同意之旨記載於筆錄中，警方自不得執行搜索云云（見本院卷第83、84、99至101頁），尚非可採。⒉被告於本院辯稱：警方搜索而查扣之玻璃球吸食器，係從實
際發現地點被移至到拍照地點後拍照，迫使被告就範，承認該玻璃球吸食器為其所有；實際上該玻璃球吸食器並非其所有或持有，亦非在被告所得觸及之範圍內云云（見本院卷第
83、84、108 、109 頁）。查，扣案之甲基安非他命玻璃吸食器1 支係被告所有，且在乙○○房內之床上所扣得乙節，業據被告於警詢坦承：「警方查獲的已施用過《甲基》安非他命1 個是我本人所持有。是我自己拿來施用《甲基》安非他命。」、「警方在臺中市○○區○○里○○路○○號內搜索後，在床上找到扣案的已施用過《甲基》安非他命吸食器1個，我現場就坦承扣案的證物是我本人所有。」等語甚詳（見毒偵卷第18、19頁），經核與①證人乙○○於本院審理時證稱：「（在妳房間裡面有扣到一個玻璃球，這個玻璃球是誰的？）是丁○○的。」等語（見本院卷第238 頁) ；②證人即承辦警員甲○○於本院前審證述：「我們進到房子裡面要進行搜索的時候，我就親眼看到床上有一支已經吸食過的《甲基》安非他命吸食器，房內現場有兩個人，我問他們那支吸食器是誰的，丁○○先生就跟我們坦承那支吸食器是他的，隨後我們就帶同他們兩位，請他們配合警方回到我們派出所製作筆錄，整個經過就是如此。」等語（見本院前審卷第93頁），及於本院審理時證稱：「（當時執行搜索的時候，有沒有看到有玻璃球？）有，我們進去房間就親眼目視下發現房間床上有一顆已施用過的玻璃球。（這個部分是在未經著手翻動物品之前以目視方式就看到玻璃球？）是，目視下就發現了。（對於被告說這個玻璃球不是在床上之部分，你有無意見？）因為我們是親眼進去就立馬就目視下發現看到，我不曉得他為什麼要這樣說。（當時是否對這個玻璃球所在的位置來直接拍照？）對，這邊就是我們對於他的證物的位置拍照。（在對這個玻璃球拍照之前，你們有沒有移動玻璃球的位置？）沒有。（對於被告表示是你們要求丁○○把玻璃球拿出來放到床上讓你們來拍照之部分，你有無何意見？）我沒有叫他這麼做。（當天你在執行搜索的時候有沒有針對被告的身體或持有的物品來進行搜索？）沒有。」、「（在當場有無詢問這個玻璃球是誰的嗎？）有。（誰表示玻璃球是他的？）丁○○說是他的，所以我才帶回對他製作警詢筆錄。」等語相符（見本院卷第240 、241 頁），並有現場照片2 張在卷（見毒偵卷第32頁）。是被告上開辯解，與事實不符，自非可採。
⒊按有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、
檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院，刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款、第3 項中段分別定有明文。查，警方係經有同意權人即陳進牛之同意，而至陳進牛上址之共同使用空間及乙○○之個人使用空間搜索，於法並無不合，已如前述。是警方並非前往上址執行逕行搜索，無庸依前開規定於3 日內陳報。被告於本院辯稱：警方於執行逕行搜索後，應於3 日內向該管檢察署及法院陳報，否則不得作為證據，本案警方並未陳報法院，所取得之證據自不得作為證據云云（見本院卷第102 頁），容有誤會。
⒋另被告尚辯稱：警方於現場實施搜索後查扣玻璃球，即應將
現場之乙○○、被告及簡志偉均帶回驗尿，不得先行釋放簡志偉，足證當時並無犯罪情事與跡象，皆因嗣後警察擬制法律效果，臨訟杜撰之說詞云云（見本院卷第34、87至89頁）。按執行扣押或搜索時，得封鎖現場，禁止在場人員離去，或禁止前條所定之被告、犯罪嫌疑人或第三人以外之人進入該處所。對於違反前項禁止命令者，得命其離開或交由適當之人看守至執行終了，刑事訴訟法第144 條第2 項、第3 項定有明文。查，證人乙○○於本院審理時證稱：「（警方前去執行搜索的時候，當場在妳的房間裡面，除了妳以外還有誰？）我還有他（證人乙○○指在庭被告丁○○）還有一個我不認識的人。…好像是不是他叔叔還是誰。」等語（見本院卷第237 頁），惟員警即證人甲○○於本院審理時證稱：
「（你進去房間以後看到多少人？）只有丁○○跟乙○○2人。（有沒有看到被告在本院所自稱還有一位叫做簡志偉的人？）沒有，房間只有2 人。」、「（對於被告表示當時除了被告以外還有一位簡志偉在場之部分，你有無意見？）我到現場是只有看到他們2 個而已，我不曉得第3 者在哪裡。
（對於被告在本院的時候自稱說簡志偉是有在場但是你們把他放走沒有將他帶回警局之部分，你有無意見？）我記得現場只有2 個人，沒有第3 個。」等語（見本院卷第239 、24
0 頁）。不論簡志偉於警方執行搜索時在場，抑或於搜索前已先行離去，致使被告及乙○○誤認當時仍在場，然參酌被告於本院供稱：「簡志偉沒有施用毒品。」等語（見本院卷第36頁），則簡志偉既未施用毒品，且警方在現場查扣之甲基安非他命玻璃吸食器1 支亦非簡志偉所有，依現存證據自無從證明或懷疑簡志偉有涉犯毒品危害防制條例犯行，警方依前開法條規定，至遲於搜索執行完畢後已不得再禁止簡志偉離去。依此，警方執行搜索時，不論簡志偉有無同在乙○○房內，均無礙警方執行搜索之合法性。
㈢按對犯罪嫌疑人採集尿液，係身體檢查處分之一種，涉及人
民個人身體不受侵犯及隱私之相關權利，如司法警察（官）欲違反犯罪嫌疑人之意思進行身體檢查處分，適用上自應從嚴，於干預犯罪嫌疑人身體外部之情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要性；於干預身體內部之時，則以有相當理由為必要，刑事訴訟法第205 條之2 固定有明文，然倘犯罪嫌疑人自願同意接受採尿之檢查處分，司法警察即無侵害人民身體隱私之疑慮；惟所謂「自願性同意」，應以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因司法警察表明身分與來意，均得以理解或意識到身體檢查之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。亦即該同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場即否定其自願性（最高法院100 年度台上字第376 號類似判決意旨參照）。查，員警甲○○於106 年5 月24日22時10分許，經陳進牛同意搜索其住處，在乙○○房間床上扣得被告所有之甲基安非他命玻璃吸食器1 支，且被告當場向警方坦承該吸食器為其所有，並於同日22時35分簽署勘察採證同意書，同意警方採集尿液送驗等情，業據被告於警詢時供稱：「（員警向你所採集之尿液是否為你親自排放並封瓶捺印？）是我親自排放並封瓶捺印。」等語甚詳（見毒偵卷第19頁），並有勘察採證同意書在卷（見毒偵卷第28頁）。而依卷附勘察採證同意書之告知事項欄記載：「執行理由：因毒品危害防制條例案，有實施勘察採證之必要。」、「勘察範圍：尿液」等情，並經被告簽名捺印。再參以被告前於94年間起，即有多次違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經警方查獲、檢察官起訴及法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則其已有多次因毒品案件遭警方查獲之經驗，顯然明知對於同意司法警察採尿要求之效果亦知悉甚詳，堪認被告當時應係遭警方查獲毒品甲基安非他命玻璃吸食器，且於警方詢問有無施用毒品後而為肯定之表示後，自知已無法迴避此次施用毒品犯行，基於自己內心願意同意隨警察回警局及採尿之要求。是被告之尿液並非司法警察違背刑事訴訟法或警察職權行使法等法定程序取得之證據，則對被告採集之尿液及尿液檢驗報告均得作為證據。至於被告辯稱：警方於現場實施搜索後查扣玻璃球，當時只是合理懷疑而已，因此警方在只是懷疑的情形下，將被告帶回警局驗尿，該驗尿程序為不合法云云（見本院卷第34、87至89頁），尚無足採。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，且未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第31頁，本院前審卷第45頁，本院卷第35、233 、234 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告於警詢、原審及本院審理時均坦承上開犯罪事實不
諱（見原審卷第31、34頁，本院前審卷第169 頁，本院卷第
36 、235頁），並有檢驗呈「嗎啡陽性」及「甲基安非他命陽性」之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第30頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。
㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10
條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月
9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前曾於92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年12月12日出所；詎被告受該觀察、勒戒未能收其實效，再於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2776號判決判處有期徒刑1 年
1 月、5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告再犯本案施用毒品案件，雖係於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年後再犯，惟依上開說明，已不合於「5 年後再犯」之情形，且因被告已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，故本案應予追訴、處罰。被告爭執本案應裁定觀察勒戒（見本院前審卷第114 至123 、182 、183 頁），顯誤解法律規定，並無理由。
㈢按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者；刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。被告於本院聲請調取月眉派出所當天之監視器錄影畫面、執行搜索當天警員攜帶之照相機及身上配戴之密錄器、警車上裝置之行車紀錄器等（見本院卷第34、36、110 、116 、181 頁），然經臺中市政府警察局大甲分局函覆稱：「本分局月眉派出所監視系統檔案保存期約1 個月，本案欲調閱之影像（106 年5 月份），已逾存檔期限甚久，故無法調閱。」等情，有臺中市政府警察局大甲分局107 年9 月4 日中市警甲分偵字第1070022699號函在卷（見本院卷第187 、188 頁）；另經員警甲○○出具職務報告載明：「當日一同前往臺中市○○區○○路○○號處理之警員並未配戴密錄器，故無法提供密錄器影像檔案。」、「106 年5 月24日距今已超過一年有餘，本所巡邏車之行車紀錄器因採循環錄影，俟其錄滿後，影像自動覆寫消除。當日之影像已遭覆寫，故無法提供。」、「因本所警用電腦曾中毒並交由工程師重灌作業系統，故儲存於影碟中之數位相片檔案亦遭格式化消除，無法提供當日拍攝現場照片檔案。」等情，亦有107 年10月9 日職務報告在卷（見本院卷第199 頁）。是被告聲請調取之前開影像檔案，已屬不能調查之證據，應依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第1 款規定，駁回被告調查證據之聲請。
㈣綜上所述，本件被告施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之事實已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第
一級毒品及第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合
後置入玻璃球吸食器內，點火燒烤後吸取其所產生煙霧方式加以施用等情，業據被告於原審準備程序及本院審理時供承在卷（見原審卷第31頁、本院前審卷第169 、182 頁），堪認被告係以同一施用行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢按所謂「集合犯」係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本
即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為「集合犯」之判斷，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上，則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽諸行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；衡之毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用毒品罪構成要件文義，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非屬「集合犯」之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，施用滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次施用毒品行為均係各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然亦與「接續犯」之要件不符（最高法院106 年度台上字第431 號判決意旨參照）。查，被告係於106 年6 月22日6 時許，在臺中市大甲區東玉荷園汽車旅館內，分別將海洛因摻水置入針筒注射靜脈之方式，施用海洛因1 次，及將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食所產生氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，有原審法院106 年度訴字第2259號判決書列印本在卷，是該次施用毒品與本案所犯之施用毒品時間已相隔約1 月，且施用毒品方式亦有不同，難認被告係基於反覆實行之單一犯意，兩案自無「接續犯」或「集合犯」關係可言。被告於本院辯稱：其所犯本案與臺灣臺中地方法院106 年度訴字第2259號案件，有集合犯一罪或實質上一罪關係云云（見本院前審卷第10至17頁），為無理由。
㈣按刑法第62條前段所規定之「自首」，係以對於未發覺之犯
罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，當僅屬「自白」犯罪或「犯罪後態度之問題」，而與「自首」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地（最高法院107 年度台上字第4523號判決意旨參照）。查：
⒈關於施用第二級毒品部分：
臺中市○○區○○里○○路○○號屋主陳進牛於106 年5 月24日認其女兒乙○○與友人在其前開屋內施用毒品，於同日前往大甲分局月眉派出所報案指訴前揭犯行，警方旋於同日22時10分許持陳進牛簽具之自願受搜索同意書至前開房屋執行搜索等情，詳如前述，則警員甲○○等人依陳進牛報案指訴之內容，縱未確知在其屋內施用毒品之人數、人別及種類等具體內容，惟已知有人在該屋內施用毒品之梗概。再參以證人甲○○先於本院前審證述：「（在你還未發現吸食器時，有無問丁○○究竟有無吸食毒品？）沒有。（他有無主動跟你講？）沒有。（是直到你們回到派出所作筆錄時訊問他有無吸食毒品，他才承認的，是否如此？）我帶同丁○○跟乙○○回到派出所還未製作警詢筆錄之前，我有先問丁○○最近是否有施用《甲基》安非他命毒品，他有坦承有。」等語（見本院前審卷第94頁），及於本院審理時證稱：「（本案所查扣的玻璃球是你們一進去的時候，就看到放在床上？）對。」、「（因為陳進牛向你們表示住處有人在吸毒，所以才要求你們去查緝，你們才過去，是否如此？）是。不是我們主動去查緝的。（陳進牛當時有無說是誰在裡面吸毒？）沒有，他只跟我們說有人在吸毒而已。」等語甚詳（見本院卷第240 、241 頁），足徵警員甲○○等人持自願受搜索同意書，在乙○○房間內執行搜索前，並未詢問當時在乙○○房間內之被告有無施用毒品，且被告亦未向員警主動坦承其有施用毒品，而係警員甲○○等人在乙○○房間床上扣得甲基安非他命玻璃吸食器1 支，已有相當根據，合理懷疑在房內之被告及乙○○施用毒品甲基安非他命後，被告始向警員甲○○等人坦承該玻璃吸食器為其所有。從而，警員甲○○等人搜索乙○○房間，在房間內查扣被告所有之毒品甲基安非他命玻璃吸食器，已有確切之根據得為合理懷疑被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為。是被告遭警查扣該玻璃吸食器後，始向警方坦承有施用第二級毒品犯行，係於有偵查犯罪權之警員對其發生嫌疑後，始為之陳述，應屬自白其施用毒品犯行，不符合自首要件。被告辯稱有自首之適用（見本院前審卷第18、19頁），尚非可採。
⒉關於施用第一級毒品部分：
被告於本院前審辯稱：「我也同意警察搜索我的包包，警察有看到注射針筒，警察就問我有無『打號仔』（指施打海洛因），我說有，但我打完了，沒有東西了。」、「還沒有搜索之前，我就跟警察說我有施用海洛因、《甲基》安非他命。因為驗尿就一定會有，所以我就先說了。」云云（見本院前審卷第61頁），及於本院爭執：原審漏未適用自首規定減刑，因員警詢問伊除施用毒品海洛因及甲基安非他命外，尚有無施用其他毒品，惟於警詢筆錄中記載除施用毒品甲基安非他命外，尚有無施用其他毒品，致使警詢筆錄有漏載情事，云云（見本院卷第34、35頁）。然查：
⑴證人甲○○於本院前審證述：「（被告有質疑說當場你們還
有從他的包包裡面搜索到注射針筒？）沒有。」等語甚詳（見本院前審卷第94頁），且依大甲分局扣押筆錄（見毒偵卷第24至26頁），員警在乙○○房間內僅扣得被告所有之玻璃吸食器，而無被告所稱之注射針筒。如員警於搜索過程中，確有搜索被告之包包及發現施用過之注射針筒，實無可能僅因被告當場表示「打完了，沒有東西了」，即不予扣押；若被告此部分所辯屬實，則警方當場查扣之玻璃吸食器內亦無任何毒品甲基安非他命殘留，理應併同不予查扣，惟警方仍予以查扣，足徵警方不因吸食或施打器具內有無毒品而決定是否查扣。被告辯稱警方搜索其包包後，有看見注射針筒云云，顯與事實不符。
⑵又被告之警詢筆錄記載：「警方查獲的已施用過《甲基》安
非他命吸食器1 個是我本人所持有。是我自己拿來施用《甲基》安非他命的工具。」、「（你除了施用《甲基》安非他命毒品外，有無施用其他種類毒品？）沒有。」等情，有該警詢筆錄在卷（見毒偵卷第18、19頁）。本院前審為查明被告於警詢時有無主動向員警承認有吸食第一級毒品海洛因，遂於107 年1 月9 日依職權勘驗被告105 年5 月25日警詢錄音、錄影光碟，勘驗結果為：「㈠警詢筆錄記載與錄影內容大致相符。
㈡警詢訊過程中並無被告所稱，有主動承認吸食二種毒品之情事。
（播放時間00：28：50勘驗開始）警 察：我問你，你除了施用海洛安非他命外，還有沒有
施用別種毒品？丁○○：沒有（搖頭）。
警 察：沒有齁？好！」等情，有該勘驗筆錄在卷（見本院前審卷第61頁）。是被告於警詢時僅坦承施用毒品甲基安非他命，而未向警方供述有施用毒品海洛因犯行之事實，應可認定。惟被告於107 年1 月25日於本院前審仍辯稱：「我有承認施用第一級毒品，那時候不知道怎麼製作筆錄的，作成沒有承認。」云云（見本院前審卷第90頁），為此，本院再次傳喚證人甲○○，經證人甲○○於107 年1 月25日證述：「（你有無再問他是否有吸食海洛因？）我有問他除了《甲基》安非他命是否還有再用別的，他說他沒有用別的毒品。（這是還沒有製作筆錄之前就這樣問？）是的。（製作筆錄時有無再問一次？）有，我在筆錄裡面，我記得我有問他最近有無施用《甲基》安非他命毒品，他有向警方坦承是10
6 年5 月24日有施用，而且我筆錄有問說除了《甲基》安非他命之外，有無再吸食其他種類毒品，他說他沒有吸食。」等語（見本院前審卷第93頁），及於107 年3 月29日證述：
「（當時你究竟是問丁○○什麼問題？）那是我口誤，我是要問他：『除了施用安非他命毒品之外，還有施用其他毒品嗎？』，因為…前面都是問有關《甲基》安非他命的來源、施用方式、施用地點以及整個查獲的經過，…我一定是問他說：『你除了施用安非他命毒品之外，還有沒有施用其他毒品？』，他如果有說施用海洛因的時候，我才會再問他施用毒品的來源、種類跟施用的時間、地點，所以這個是口誤。不可能前面都問他《甲基》安非他命，這邊突然跳出來問他海洛因，這不可能。這邊是口誤，我講『海』發現不對馬上就說『安非他命』，所以馬上就說：『除安非他命毒品之外，還有沒有施用其他毒品？』而且我筆錄問完都有把筆錄印出來給丁○○看，經他確認無誤之後，才簽名捺印的。」等語甚詳（見本院前審卷第184 頁）。依此，證人甲○○於警詢前即已詢問被告除施用毒品甲基安非他命外，尚有無施用其他種類毒品，惟遭被告否認，且被告於警詢時亦未主動向證人甲○○承認有施用第一級毒品海洛因等情，均屬明確。是被告於警詢時僅向警員甲○○自白有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，嗣經警採集其尿液送驗結果，呈「嗎啡陽性」及「甲基安非他命陽性」反應，即發覺被告涉有施用第一級、第二級毒品犯罪嫌疑，乃移送檢察署，經檢察官傳喚被告未到庭後，即依法提起公訴，被告於原審及本院審理時始自白有施用第一級、第二級毒品犯行，核與自首要件不符。
㈤關於供出毒品來源，因而破獲方面：
⒈被告於警詢時供出毒品來源綽號「邱ㄟ」部分：
按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第1765號、99年度台上字第4392號判決意旨參照) 。經查：
⑴被告於警詢時固供稱：「毒品殘渣是我於106 年5 月23日14
時許，在臺中市○○區○道○號交流道旁，向綽號『邱ㄟ』的男子以新臺幣1000元代價購得。」等語（見毒偵卷第19頁）。原審據此函詢偵查機關，經大甲分局函覆稱：「簡嫌於筆錄中坦承渠所施用之《甲基》安非他命毒品是於106 年5月23日14時許，在臺中市○○區○道○號交流道旁，向綽號『邱ㄟ』的男子以新臺幣1000元代價購得。惟簡嫌並無供出『邱ㄟ』之真實年籍資料及聯絡方式，故無法追查『邱ㄟ』之販賣毒品事證。」等情，及臺灣臺中地方檢察署函覆稱：「被告於本署偵查中並未到庭，於員警詢問時亦未供出具體之毒品來源，故未簽分追查上手，亦未因而查獲上手。」等情，有該分局106 年9 月18日中市警甲分偵字第1060023964號函暨檢附職務報告共2 紙及臺中地方檢察署017007號函在卷可參（見原審卷第24、25頁，本院前審卷第150 頁），顯見被告於警詢時雖供稱其毒品來源為綽號「邱ㄟ」之男子，惟未提供該「邱ㄟ」之真實姓名年籍資料或其他足以辨別其特徵之具體資訊，供檢警機關追查，致檢警機關無從據以發動追查。
⑵至於邱俊錡涉嫌於106 年5 月20日7 時40分許，在臺中市○
○區○○路高鐵橋下，以5000元價格，販賣第一級毒品海洛因1 包予被告，及於106 年5 月23日20時許，在臺中市外埔區外埔國中大門口，以3500元價格，販賣第二級毒品甲基安他命予被告等犯行，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以106 年度偵字第21609 號、26456 號起訴書提起公訴，由臺灣臺中地方法院以107 年度訴字第1165號審理等情，有前開起訴書列印本及邱俊錡之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第27至32頁）。本院為查明邱俊錡前開案件是否因被告供述而查獲，依職權函詢檢察官及調取該案件電子卷證光碟，經臺灣臺中地方檢察署函覆意旨以：「本署106 年度偵字第21609 、26456 號被告邱俊錡違反毒品危害防制條例案件，係以檢舉人檢舉內容對被告邱俊錡聲請通訊監察後始查獲被告販賣毒品予丁○○，並非依據丁○○之供述而查獲。」等情，有該署107 年8 月29日中檢宏民106 偵21609 字第1079074558號函在卷（見本院卷第81頁），核與本院調取電子卷證光碟後所列印附卷之原審法院搜索票、搜索扣押筆錄、邱俊錡106 年8 月9 日調查筆錄、丁○○106 年8 月9 日調查及偵訊筆錄、通訊監察書及電話附表等件相符（見本院卷第40至75頁），堪認檢察官非因被告之供述而查獲邱俊錡前開販賣第一級及第二級毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
⑶另被告於本院前審雖供稱：「『邱ㄟ』這個上手確實有被抓
到了，…他被抓後，我也被借提2 次去做筆錄，8 月9 日被市刑大借提出去製作筆錄時，我也有說『邱ㄟ』販賣的情節。」等語（見本院前審卷第45頁）。為此，本院經調閱原審法院107 年度訴字第1165號電子卷證，查明被告於106 年8月9 日調查及偵訊時，確有指證於106 年5 月20日7 時40分許及5 月23日20時許，分別向邱俊錡購買第一級及第二級毒品之犯行，有被告之調查及偵訊筆錄列印本在卷（見本院卷第59至69頁）。惟邱俊錡上開涉犯販賣第一級及第二級毒品犯嫌，既係偵查機關對邱俊錡實施通訊監察後始查獲，顯非依循被告之供述；縱被告於106 年8 月9 日調查及偵訊時證述其毒品來源為邱俊錡，仍難認符合毒品危害防制條例第17條第1 項之要件。
⒉被告於本院供出之毒品來源綽號「邱ㄟ」即邱俊錡方面：
毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而查獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查是否已因被告之供出行為而查獲其他正犯或共犯，即為已足（最高法院105 年度台上字第1252號判決意旨參照）。又按所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。（最高法院106 年度台上字第1506號判決意旨參照）。經查：
⑴被告於本院前審聲請傳喚證人邱俊錡，經證人邱俊錡於107
年2 月8 日審理時證稱：「（你有沒有賣過毒品給被告丁○○？）那個應該不算賣，我曾經提供給他。」、「（你提供給被告丁○○什麼樣的毒品？）兩種都有，一級跟二級。」、「（你是什麼時候曾經提供給被告丁○○？）曾經有一段時間，我忘了，大概在他坐牢之前。」、「（時間大概是什麼時候？）應該是去年。」、「（去年大概幾月？）去年夏天大概7 、8 月的時候。」、「（你在什麼地方提供給被告丁○○？）在朋友家。」、「（哪一個朋友家？）應該是在外埔區的一個朋友家。」、「（那個朋友叫什麼名字或是綽號？）蘇富英。」、「（被告問：在106 年4 月至6 月這一段時間，那時候我都有在乙○○的家裡，你是不是曾經去那裡找我，然後有拿東西給我用？）她家我去過一次，應該是一次，那一次還滿多人的，那一次不是針對於提供給他（指被告），反正大家都在那邊吸食。」、「（檢察官問：針對剛剛被告丁○○講乙○○家的這一次是吸食什麼毒品？）《甲基》安非他命。」、「（只有吸食甲基安非他命這一種毒品嗎？）對，只有這一種。」、「（你這一次有提供給被告丁○○用嗎？）其實那個就是放在那邊大家一起吃，沒有特定要給誰，而且我記得他不在外面。」、「（你在106 年5月24日之前有沒有提供毒品給被告丁○○來施用？）我印象中應該有。」、「（那是在106 年5 月24日之前多久？）應該是前面好幾天，大概有一個禮拜以上或是一個禮拜，不會是當天，大概會有一段時間，大概一個禮拜左右，因為我印象中那時候丁○○好像住在他們家，我也好幾天才聯絡一次。」、「日期說真的我也記不得了，我曾經有提供第一級毒品、第二級毒品給被告丁○○」等詞（見原審卷第135 至14
0 頁）。依此，證人邱俊錡於本院前審係證述其曾無償轉讓毒品予被告，而非於106 年5 月20日7 時40分許及5 月23日20時許，分別販賣第一級及第二級毒品予被告之情。是證人邱俊錡曾轉讓毒品予被告施用之犯嫌，係證人邱俊錡自己於法院審理時之證述，而非被告向法院或偵查機關之供述。況被告於警詢、原審或本院審理時，未曾供述本案所施用之第一級及第二級毒品係由證人邱俊錡所無償轉讓，自無毒品危害防制條例第17條第1 項關於「供出毒品來源」之適用。
⑵另證人邱俊錡關於前揭無償轉讓第一級毒品、第二級毒品予
被告之情節，就關於轉讓時間（先證述106 年7 、8 月間，後改稱：106 年5 月24日前某日，嗣改稱：日期已不復記憶）、轉讓地點（先證稱蘇富英家，後改稱乙○○住處）、轉讓毒品種類（先證述兩種都有，後改稱只有甲基安非他命，嗣改稱曾經有提供第一級、第二級毒品）等情前後證述不一，且有附和提問人問題而回答之情形，則證人邱俊錡前揭證述內容實有可疑，本院不因證人邱俊錡前揭證述，即認證人邱俊錡尚涉有此部分犯罪嫌疑，故不依刑事訴訟法第241 條規定向檢察官告發。另檢察官縱依證人邱俊錡於107 年2 月
8 日本院前審審理之證述，在無其他客觀證據佐證下，是否僅得依邱俊錡前揭前後不一之自白，逕予認定邱俊錡此部分轉讓毒品犯嫌已達起訴門檻，亦非全然無疑。是證人邱俊錡於本院前審雖自承另有轉讓毒品予被告之犯行，仍難據此即認被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，併此說明。
四、上訴駁回部分：㈠原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項
、第2 項，刑法第11條前段、第55條前段規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察、勒戒之執行，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本案施用第一、二級毒品等犯行，及其犯後坦認犯行，暨其國中肄業之智識程度、職業木工，月薪為新臺幣（下同）3 萬餘元、家境小康之生活狀況等一切情狀，量處如有期徒刑1 年5 月。核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞指摘原審判決違法，然其上訴意旨所指各節，經核均非有理由，均如前述，應予駁回上訴。
㈡被告上訴意旨另以：原審量刑過重，伊目前案件施用第一級
、第二級毒品案件加起來才判1 年而已，本件希望量處有期徒刑1 年云云（見本院前審卷第183 頁）。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，非漫無限制。又就個案所為量刑裁量，除顯然有違罪刑相當、比例、平等原則之裁量權濫用情形外，縱屬犯罪類型雷同，仍不得比附援引他案之裁量權行使情形，比較、論斷本案之裁量權行使有濫用之情事（最高法院100 年度台上字第6627號判決意旨參照）。查，被告於本院前審審理時坦承：「（你什麼時候、何地施用第一級及第二級毒品？）法官問我時間，我真的無法回答，吃藥的人每天都要吃，法官要我說時間，我真的無法確定時間。」、「我確實有混合一起施用過，法官如果要問這一次，我也無法確定，我每天都要吃藥，我也不清楚。」、「我一天施用好幾次，有時候混著吃，有時候分開吃。」、「查獲這一次我是一起施用的。」等語甚詳（見本院前審卷第135 、169 頁）。依此，被告確因毒癮甚深，每日均應施用毒品，且有時混合施用，有時分別施用。又被告於106 年
6 月22日6 時許，在臺中市大甲區東玉荷園汽車旅館內，分別將海洛因摻水置入針筒注射靜脈之方式，施用海洛因1 次，及將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食所產生氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次等犯行，經原審法院於106 年10月26日以106 年度訴字第2259號判決各處有期徒刑8 月、4 月，嗣經被告不服提起上訴後，又於本院撤回上訴而告確定，有原審法院106 年度訴字第2259號判決書列印本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於該案中，係分別施用第一級與第二級毒品，仍屬毒品之通常施用方法。惟被告於本案中，係混合施用第一級及第二級毒品，如非毒癮甚重、需求甚高，以通常施用方法已無法滿足其毒癮需求者，鮮少以非通常方法施用毒品。是就被告之犯罪態樣而言，不因適用刑法第55條前段之想像競合犯後，即認為以一罪論之刑度必然應低於或等同於數罪併罰所宣告之刑度。從而，原審已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，不得遽指原審該量刑為違法。被告上訴意旨以原審量刑過重云云為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分：原審以扣案之毒品甲基安非他命玻璃吸食器1 支，係屬被告所有供其施用第一級、第二級毒品所用之物，因而予以宣告沒收，固非無據。惟按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。是如非供犯罪所用，雖屬被告所有，仍不得依前開規定宣告沒收。查，被告雖於警訊供稱：「我將《甲基》安非他命毒品放在查扣的玻璃球內後在底下燒烤，然後吸取產生煙霧。」等語（見毒偵卷第19頁），及於原審供稱：「我是海洛因和《甲基》安非他命放在一起施用，我是用玻璃球將海洛因及《甲基》安非他命置入後…燒烤吸食其煙霧。」等語（見原審卷第31頁），惟於本院前審改稱：「我沒有用過那個吸食器。」等語（見本院前審卷第181 頁）。
為此，本院將扣案吸食器送法務部調查局鑑定，結果以「送驗玻璃吸食器檢品1 支，經檢驗發現有第二級第89項毒品甲基安非他命及微量第二級第12項安非他命成分殘留」、「送驗吸食器採檢嘴唇接觸部位，經以Real-Time PCR 操作檢測人類體染色體DNA ，未發現含有效人類DNA 存在，復以體染色體DNA STR GlobalFiler 型別分析法亦無法檢出DNA STR型別，故無法與註明『丁○○』口腔棉棒之DNA 型別進行比對」，此有法務部調查局鑑定書及DNA 鑑識實驗室鑑定書在卷（見本院前審卷第155 、159 、160 頁) 。依此，扣案之玻璃球吸食器固屬被告所有，惟尚無從證明被告於106 年5月24日9 時許，係持扣案之玻璃球吸食器混合施用第一級、第二級毒品，且該玻璃球吸食器亦非違禁物，自不得於本案宣告沒收。原審依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收，自有未洽。被告上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將關於沒收部分撤銷改判。另被告於本案中施用第一級及第二級毒品所用之吸食器部分，因非違禁物，且取得容易，復未扣案，如宣告沒收，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林映姿提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 卉 蓁中 華 民 國 107 年 12 月 18 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。