臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上更一字第60號上 訴 人即 被 告 何萬福選任辯護人 陳聰能律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第661號，中華民國（下同）105年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第23649號）提起上訴，前經本案107年2月14日以106年度上訴字第34號判決，被告不服提起第三審上訴，經最高法院（107年度台上字第4261號判決）第一次發回，本院再為判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣陸萬元，及於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育肆場次。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、緣臺中市○○區○○段○○○號土地（下稱60地號土地）與同段61地號土地（下稱61地號土地、地目：林、使用分區：山坡地保育區、22695㎡、使用地類別：林業用地），均為中華民國所有，並由國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場（下稱武陵農場）管理。60地號土地原為武陵農場配耕予沈黃秀琴之配偶「沈鶴遐」之土地，沈鶴遐死亡後於88年間由沈黃秀琴申請繼耕。然沈黃秀琴無法自己耕作，先後轉租給數人耕作，又於100年11月30日起轉租給丙○○在60地號上種植高麗菜、娃娃菜等，因前手種植範圍已經明顯侵入鄰地61地號，但丙○○仍以不違反其本意而繼續耕作種植高麗菜、娃娃菜。待娃娃菜第一次收成後，丙○○統一只種高麗菜。又因武陵農場發現沈黃秀琴未自任耕作，違約轉租，遂於102年6月間對丙○○與沈黃秀琴提起返還土地等民事訴訟，臺灣臺中地方法院於103年5月28日判決丙○○應返還占用之60地號等土地確定（丙○○未上訴）。丙○○於民事判決確定後，卻未停止耕種，其明知60地號土地之東北側、東南側、西南側均為61地號土地，二者雖並無界線區分，但60地號是袋地，並未連接到南邊的124縣道武陵路，60地號東南邊的61地號上種植樹木數棵（即【附件一】附表編號2、2-1、3、4、5、6樹木），在上述樹木的南邊即是小路，小路是在61地號上的，小路一路向南延伸就會到達124縣道武陵路。
且61地號土地經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所定之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖，為增加60地號、61地號的日照，竟基於在公有山坡地擅自墾殖之犯意，於104年1月間某日，委託不知情之張○賢僱請不知情之真實姓名年籍不詳之臨時工，砍伐60地號土地東南側之61地號土地上之林木數棵（即【附件一】編號2、2-1、3、4、5、6樹木），以增加其種植高麗菜之採光量。丙○○在公有61地號上共越界種植高麗菜達613㎡（如【附件二】），並因砍伐樹木，使得部分土地直接裸露，喪失樹木抵擋豪雨沖刷之功能（至少使如【附件一】方案二所示之面積共80㎡土地喪失樹木防護雨水沖刷功能）。惟因武陵農場人員於104年3月24日定期巡邏時發現樹木被砍（拍照如【附件三、四】，並於104年7月9日尚未致生水土流失之結果時，即予報警而循線查獲上情。
二、案經武陵農場訴由臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本判決以下所引用之供述證據及非供述證據之證據能力，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）及辯護人均不爭執（見本院更一卷第223-227頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據及非供述證據皆有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○固坦承確有於104年1月間有請不知情之張○賢僱用臨時工砍樹，並陳述：沈黃秀琴本來租給曾志成，曾志成轉租給張永琪，100年11月我去交接時是沈黃秀琴交給我，我去的時候已經有種植高麗菜、娃娃菜等蔬菜。我於100年11月接手時是有部分種植娃娃菜，第一次收成以後，因為娃娃菜收成量少，我就覺得不划算，所以我都種植高麗菜。鐵門是一位向沈黃秀琴租地的吳管仲設的，他已經死亡了，鐵門就留著，承接人繼續使用該鐵門。鐵門打開就是菜園。我接手的時候就是這樣，沈黃秀琴告訴我就是那一片菜園。鐵門旁邊就是本案修整的那幾棵樹。鐵門進去有一條小道才到達高麗菜園，那個小道有一百多公尺。小路開農車可以進入，不能會車，頂多三公尺寬。我接手時這些路都已經存在了，我並沒有另外開路。我承租時就知道60地號要經過國有地才會到達該地。這條一百多公尺的小路是水土保持局設的，不是沈黃秀琴私設的，目前沈黃秀琴已經移民到智利了。鐵門旁邊距離五公尺就是我種植的土地了。鐵門旁邊也是60地號。沈黃秀琴交給我時，在娃娃菜旁邊就有那七棵樹，這七棵樹也是跟娃娃菜連在一起。現在60地號經過民事強制執行，已經於105年8月12日返還了（見本院更一卷第219頁以下）。61地號上水塔是我申請補助的，水塔在馬路邊是101年蓋的，一個水塔六萬餘元，臺中市水利局補助我3萬餘元，我是用沈黃秀琴名義申請專案。水塔是蓋在61號公有地沒錯，因為山上都這樣，水塔必須要蓋在地勢高之處，我們沒有高地的土地所有權，但政府都不會追究水塔坐落土地之使用權（本院更一審卷第340頁）等語。惟丙○○否認有何違反水土保持法犯行，辯稱：因為那幾棵樹斜下來擋到陽光，菜都種不起來，我所以才會修樹，這幾棵樹砍掉後，因為該處是山坡地，坡度超過70度無法利用，我只是承接前手的面積，唯獨我做的是砍樹這件事情。我向沈黃秀琴租了五筆土地，一年60幾萬元租金，我另有其他土地要種，我土地都種不完了，何必砍樹來增加種植面積？我沒有故意要砍樹來重新耕種。我也是只砍擋住陽光的那幾棵，靠近種菜的地方有五、六株，我沒有連根砍掉。山上果園的作法是，只要我的樹有遮到鄰地陽光，鄰居也會砍我的樹，所以山上都是這樣處理的云云（見本院更一卷第219頁以下）。
二、辯護人為被告辯護稱：被告當時砍樹，是為了擋住光線的問題，編號1的樹原本就已經死掉，其他樹只砍了上面，現在已經又長出新枝了。本件是受僱砍樹的人處理不當，被告沒有要真的砍樹，原審判決認定「被告有委託張○賢砍樹」事實，被告不爭執，僅對面積計算有爭執。編號1的樹不是被告砍的。鈞院上次去勘驗現場都已經腐朽了，確實不是被告所砍的，編號2、5、6只有削掉斜枝，確實是張○賢砍的。
張○賢只有砍兩棵樹，就是鈞院測量的編號3、4這兩棵，合計面積只有29平方公尺。鈞院前審判決測量95平方公尺，我們認為太多了（見本院更一審卷第219頁）。水土保持法第32條規定，其中所稱「墾殖」，依其立法意旨及文義，係指開墾、種植或養殖之行為；且依據鈞院前審及最高法院判決，均認定被告在所砍七棵樹木下的陡坡並沒有「種植」行為。又農場管理員徐○豐並非測量人員，其所測的土地界線因缺乏公信力並不可採。原審判決面積記載是錯誤的。從平地至砍樹之處有1、2公尺，從樹至馬路距離還有1公尺，被告不可能在距離有2、3公尺的陡坡上種植高麗菜。砍樹行為不符合占用、墾殖的行為。因為60與61地號沒有明顯土地的界線，基本上被告是延續前手繼續種植，不可能再越界增加種植面積，所以被告主觀上並沒有水土保持法的越界開墾的犯意。【附件二】東勢地政事務所土地複丈成果圖部分，或許有超出一點點範圍的蔬菜，然都是承繼前手種植範圍，沒有故意要越界開墾。但被告絕對沒有在七棵樹下面3公尺的陡坡越界種植，請庭上詳予審酌（見本院更一審卷第392頁）。
三、經查：
㈠、本案61地號土地為中華民國所有，管理機關為武陵農場，經登記為山坡地保育區之林業用地，且與60地號土地相鄰，有土地登記第二類謄本、地籍圖謄本（見偵卷第16、17、20頁）在卷可參。60、61地號均位置於德基水庫集水區內，武陵農場為維護水庫壽命，減少土地超限利用，極力追討違約轉租的土地。因為原本茂密的森林透過自然植被方式，可避免雨水直接打擊地面，避免雨水匯流成河加速沖蝕。然經人為開發，在水庫集水區內砍伐林木行為，就是毀損水土保持之行為。本案61地號土地確屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，堪以認定。
㈡、武陵農場為討回60地號，定期派人巡邏，曾於被告託人砍樹前之103年9月17日、103年9月27日兩度巡邏現場拍照，當時並未發現有人砍樹情形（本院更一卷第280 -282頁）。因為被告於104年1月間委託不知情之張○賢僱請不知情之真實姓名年籍不詳之臨時工，砍伐60地號土地東南側之61地號土地上數棵樹木，104年03年24日經武陵農場巡邏人員發現而拍照（本院更一卷284-288頁）（其中較清楚的如【附件三、四】。
㈢、被告託人砍樹的目的，是要增加其種植高麗菜之採光量，業經被告陳述明確。而104年11月3日偵查中檢察官率地政人員、會同兩造，前往實地測量，確定在60地號的東北側、東南側、西南側三邊種植的高麗菜確實有侵入61號公有地，侵入面積達613㎡（104年度偵字第23649號卷第39頁），即如【附件二】。尤其東南側的越界高麗菜，再稍微往南就是砍樹的位置。本案前審受命法官，前曾於106年6月1日率同地政事務所人員、兩造人員前往實地測量砍樹的位置，由證人即武陵農場土地管理員徐○豐現場指界被告於104年1月份砍伐林木之範圍，此有勘驗筆錄、現場照片，經將所砍樹木編號
2、2-1、3、4、5、6，再連接往南邊小路之間的面積，經實測為共80平方公尺等情，有【附件一】臺中市東勢地政事務所106年9月14日中東地二字第1060009707號函檢附之土地複丈成果圖（見本院更審前卷一第88至130頁）存卷可考。
㈣、又60地號土地原為武陵農場配耕予案外人沈黃秀琴耕作之土地，因沈黃秀琴未自任耕作，違約轉租他人，而經武陵農場於102年6月間對沈黃秀琴與被告丙○○提起返還土地之民事訴訟，臺灣臺中地方法院於103年5月28日判決沈黃秀琴、被告丙○○應返還占用之60地號等土地，被告丙○○部分未上訴而確定在案。且104年6月29日武陵農場在60與61地號界線上插牌子警告被告丙○○勿再越界種植高麗菜（見本院更一卷第300頁）。而被告向沈黃秀琴承租土地時，既然要計算面積、租金，理當有參酌過地籍圖、土地登記謄本等資料。而且被告又因為60地號而在臺中地方法院打民事官司，當然有研究過相關地籍資料。其實被告承租的60地號是一塊袋地，從124縣道○○路000000000地號的，中間還隔著的是61地號，被告十分清楚。被告也自陳「鐵門進去有一條小道才到達高麗菜園，那個小道有一百多公尺，小路開農車可以進入，不能會車，頂多三公尺寬。我接手時這些路都已經存在了。我承租時就知道60地號要經過國有地才會到達該地。這條一百多公尺的小路是水土保持局設的」等語（本院更一卷第221頁）。當被告不斷往南邊開墾時，勢必會侵入61地號。而從【附件三、五】現場照片來看，所砍樹的位置就在南邊小路邊。而小路是在61地號上，被告不斷向南邊開發，當知一定會侵入公有地上。
㈤、因60地號是從沈黃秀琴手中轉租而來，武陵農場對60地號土地急切要索回，102年6月間武陵農場對被告提起民事訴訟。
但被告與61地號是毫無直接租約、間接租約、轉租等關係存在，武陵農場絕無可能同意被告使用61地號，被告對於武陵農場要求返還60地號置之不理，雖然臺灣臺中地方法院於103年5月28日判決被告應返還占用之60地號等土地，被告敗訴後未上訴而確定。案件確定後，被告不但不返還60地號，竟還在鄰地61地號上砍樹，具有主觀惡意無誤。
㈥、被告於104年1月間託人砍樹，武陵農場人員於104年3月24日定期巡邏時發現樹木被砍，並於104年7月9日委任提告。本院前審受命法官，於106年6月1日偕同地政人員實地測量拍照，距離案發時間是兩年多。依據106年6月1日勘驗筆錄記載「編號1樹木：樹頭被砍的時間較久，有鋸過的切面，切面直徑6公分，樹幹底部有腐朽。」，因為切面顯示比較陳舊，樹根腐朽，與其他棵樹有明顯不同（見本院前審卷一第88頁背面）。如果是同時砍下的樹，不至於有如此明顯差異，所以編號1樹木可排除是被告104年1月託人所砍。從編號2、2-1、3、4、5、6砍下樹頭連接到南邊小路的邊緣，面積是80㎡。至於被告與辯護人辯稱：編號2、5、6只有削掉斜枝，不算是砍樹云云。但依據【附件三、四、五】照片（本院更一卷第286-292頁）現場的樹都是平頭式砍掉，留下樹幹僅幾十公分高，絕不是僅修剪樹枝而已，可知被告及辯護人所辯不實。
㈦、雖然從測量結果來看，樹頭往南的80㎡，與被告越界高麗菜613㎡是不相同重疊的。而被告在60地號東南側確實有種植高麗菜越界到61地號上【附件二】，依據104年6月29日所拍現場照片所示，高麗菜作物已經種到小山坡上，高麗菜後面就是水塔（如【附件六】），而被告也承認水塔是在61地號上，不是在60地號上（見本院更一卷第304頁照片），又依據現場照片「鐵門、被砍後的樹頭、水塔」三者位置很接近的（如本院更一審卷第286頁、308頁、312、316頁）。甚至水塔就在124縣道柏油路邊，偵卷裡有照片顯示有轎車停在水塔附近，旁邊還有小路的入口（見偵卷第43頁照片）。所以被告種植高麗菜範圍勢必很靠近小路路口了，也就是種在被告所砍樹木下方的山坡。
㈧、經本院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調閱60、61地號土地，自98年1月1日以後迄今之空照圖共六張比對，加上武陵農場為索回60地號，自103年9月17日起都有派人定期前往拍照（照片電子檔上有顯示拍攝日期，應屬可信），有武陵農場提供歷年蒐證光碟片附卷，辯護人也聲請複製光碟回去研究。從歷年空照圖顯示，被告從103年度後有積極開發60地號南半側，原本101、102年之空照圖顯示南邊鐵柵欄附近均尚有林木，然而被告繼續耕作之103、104年空照圖則顯示被告已經整理60地號東南側，種植高麗菜（實測也有部分高麗菜侵入61地號），亦與被告上開自承砍伐樹木一情相吻合，亦有上開空照圖附卷可參。
㈨、按僱工持鍊鋸、鐮刀等工具，在系爭土地上為伐木、清除雜草及栽種果樹等行為，已屬墾殖及占用之行為（最高法院106年度台上字第1540號判決意旨參照）。是被告於104年1月間委託不知情之張○賢僱請不知情之真實姓名年籍不詳之臨時工，砍伐鄰地61地號土地上之林木，業如前述，其砍伐61地號土地上之林木，其目的係為增加其種植高麗菜之採光量，為被告所不爭，而依【附件三、四、五】照片，被告砍伐之林木位置，呈現光禿一片。因此，被告砍除樹木之後，縱然沒有在砍除之位置種植高麗菜，然其在砍除位置下方，增加日照，增加高麗菜產量，此部分仍屬「墾殖」之行為。
㈩、查森林樹木覆蓋大地，依靠樹木之枝葉分散雨水避免直接沖刷土壤，根部及樹幹鞏固周遭土壤，均能避免水土流失，本件被告砍伐林木，使得樹木僅剩下樹頭，喪失樹枝樹葉。而一般樹木都是往上、往四周成長，有承接雨水的功能，能使雨水不要直接沖刷土地，尤其附件編號2、2之1、3、4、5、6樹頭往北方向就是山坡，往南方向是小路，往南面積有80㎡，往北方向其原來覆蓋面積雖然沒有測量，但是樹木樹枝樹葉一定有往北生長自然現象。雖然樹已砍斷，無從得悉其原來可以覆蓋多少面積，但一定有相當面積，而樹木往南延伸到小路（水泥小路，見【附件五】照片），這80㎡面積本來就沒有甚麼矮喬木、只有一點雜草，根本就是土壤光禿裸露，被告擅自砍樹，自有致水土流失之虞，其行為已屬墾殖行為之一部。雖然後來武陵農場追蹤拍攝，部分樹頭從旁邊長出新枝，新枝上帶有樹葉，但等待樹木重新成長為原來覆蓋大地之規模，已不知何年何月，在這段復原期間該區域水土亦難以保存完整，是被告及辯護人辯稱被告砍伐斜坡上之樹木，部分樹頭尚且存活，砍伐位置並未種植高麗菜，不該當墾殖行為云云，均非可採。
、被告明知沈黃秀琴配耕部分僅有60地號土地，而相鄰之61地號土地為武陵農場管理之國有林地，且為山坡地保育條例及水土保持法所稱之山坡地，被告對於61地號土地並無合法之使用權源，竟未經武陵農場同意，為增加其所種植高麗菜之採光量，擅自於104年1月間委請不知情之張○賢僱用臨時工，在61地號土地上砍伐山坡上的如【附件一】編號2、2-1、
3、4、5、6所示之林木，也有在山坡上種植高麗菜，而經實測高麗菜種植範圍也有越界達613㎡【附件二】，其非法墾殖上開國有山坡地，惟尚無證據證明本件已致生水土流失之結果，故被告違反水土保持法之行為應屬未遂。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決參照）。
二、次按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號、94年度台上字第4073號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖致水土流失未遂罪。
又雖然被告犯罪後，水土保持法第32條於105年11月30日經總統華總一義字第10500 146991號令重新公布，但是公布前與公布後之第32條第1至4項是完全相同，實際上並無修正，只修正了第5項沒收規定條文，故所犯罪名部分尚無新舊比較問題。
三、被告已著手墾殖行為之實施，惟未生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、被告委由不知情之張○賢雇用不知情之臨時工，在61地號土地上砍伐林木之墾殖犯行，為間接正犯。
肆、撤銷原判決之說明：
一、原審認被告上開犯行，事證明確，固非無見，惟①原審認定被告是自102年1月起從沈黃秀琴接手種植60地號，但經查前手曾志成與沈黃秀琴簽約耕作至100年11月30日（本院卷前審卷二第46頁），被告於本案自述是100年11月 30日起接管（見本院更一審卷第339頁），原審認定之時間有所出入、②原審認定沈黃秀琴與丙○○約定，由丙○○耕作並可分得菜價三成之酬勞。然事實上沈黃秀琴早已移民多年，本案是104年1月間砍樹，而沈黃秀琴自103年11月3日就出境了，至105年10月18日原審查詢時都沒有入境（見原審卷第66頁），而60地號已經被強制執行而於105年8月12日歸還武陵農場。沈黃秀琴長期人在外國，根本無法了解60地號所種蔬菜可以賣得多少，又被告陳述是依照與沈黃秀琴的合約，100年11月30日一次給付了6年租金，卻於105年8月12日被執行歸還武陵農場，抱怨預付6年租金卻只用了4年多等語（見本院更一審卷第339頁），所以被告與沈黃秀琴之間並非按賣得菜價比例瓜分。③原審判決認定是砍伐60地號土地「東側」之61地號土地上之林木，實際測量結果該砍掉的樹木是在「東南側」。④原審105年11月14日判決後，水土保持法第32條於105年11月30日經總統華總一義字第10500146991號令修正公布第32條條文，雖然處罰的要件及刑度沒有變更，但是第5項沒收之規定已經修正，而依據後法優於前法之原則，應優先於105年7月1日起施行之刑法規定。原判決於第七頁、肆、一以下論述刑法沒收規定優先於水土保持法第32條第5項已有不當。⑤被告上訴否認違反水土保持法，固然無理由，但原審判決既有上開瑕疵即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、本案最高法院刑事判決發回意旨稱：「倘若上開供述及事證均無訛，上訴人似僅為增加其在60地號土地上所種高麗菜的採光量，而僱工砍伐毗鄰61地號土地內的前開林木，並未在前述4區塊土地內，另有開墾、種植或養殖等行為，此亦為原判決所認定（見原判決第3頁末2行）。則依首揭說明，上訴人此部分所為，是否已構成非法『墾殖』致水土流失未遂罪名？即非無疑，原審未進一步究明，遽行判決，尚嫌速斷。...似謂：上訴人自100年11月30日起向沈黃秀琴承耕60地號土地後，另有未經同意而擅自擴大墾殖該筆土地的違法行為。但原判決事實欄對此卻無片言隻字之記載，則依首揭說明，即有判決理由說明失其依據之違法。」經查：①水土保持法第32條第1項所列舉之行為態樣「擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發」，就第八條第一項第二款至第五款之開發，雖然有立法解釋，但是就「墾殖、占用」則沒有立法解釋。所謂「墾殖、占用」既無立法解釋，即應依據文義解釋優先，依據教育部字典解釋，【墾殖】釋義：開墾荒地、種植作物。如《晉書．卷二六．食貨志》：「今者省傜務本，并力墾殖，欲令農功益登。」，【占用】釋義：占據使用。如：「許多車輛占用慢車道違規停車，附近的交通因而壅塞不堪。」，所以「墾殖」是「開墾荒地+種植作物」。被告確實有將公有鄰地上樹木砍除數棵，就有上述「開墾荒地」行為。至於「種植作物」部分，經測量高麗菜確實有越界種在61地號上，面積多達613㎡。雖然不是直接在所砍的樹下種菜，但是被告目的是希望樹木不要成蔭，不要遮蔽附近高麗菜日照。「墾」與「殖」的司法解釋，不一定要是面積完全重疊的。若比鄰在附近的「墾」與「殖」應該也是法律文義解釋內所包含的。被告在61地號上有砍樹及種植高麗菜行為，至少已經實現「墾殖」構成要件。被告明知樹木是生長在鄰地上，仍加以砍伐，直接故意毫無疑問。而未遂犯本來就不需要完成實現全部的構成要件，一部分有主客觀條件實現，已經符合未遂犯法理，本案雖尚無實測導致水土流失之結果，但已實現部分構成要件，論以未遂，應屬正確。
三、爰審酌：被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見其素行尚佳，其在鄰地公有山坡地，未經管理人武陵農場同意，擅自墾樹、又越界種植高麗菜，雖未造成水土流失，然對於社會秩序已造成負面示範效應，所為應予非難，並考量其犯罪之動機、目的、非法墾殖之面積、犯罪所生之危害及犯後態度，兼衡其國中畢業之智識程度、曾種植蔬菜水果、現種植茶葉之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按；其於公有山坡地非法墾殖之行為固屬不該，惟本院衡酌被告因一時失慮而觸犯本案犯行，本院認其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，告訴代理人甲○○亦於原審陳稱：願給予被告自新機會，且民事執行部分業已收回土地等語在卷（見原審卷第85頁），是認其所受上開刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另為促使被告日後得以知曉遵守法律，本院認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，爰依刑法第74條第2項第4款，命其應向公庫支付新臺幣6萬元，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。又為深植被告守法觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2項第8款規定，併宣告被告應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦法治教育4場次，暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收部分：
㈠、被告犯罪後，水土保持法第32條第5項，於105年11月30日經總統華總一義字第10500146991號令修正公布。新的第32條第5項「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，應優先於刑法第38條第2項前段規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」適用，查本案被告砍伐林木所使用之工具，為證人張○賢所準備，而非被告所有，業經證人張○賢證述在卷（見原審卷第82頁反面～83頁），而且因為砍伐工具未扣案，且本案被砍的樹木直徑約十幾、二十幾公分（如本院更審前卷一第120-125頁），用一般斧頭、線鋸也可能砍下。雖然水土保持法第32條第5項有義務沒收規定，但是仍應有刑法第38條之2重要性原則之適用，依據刑法第38條之2第2項「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，因為本案砍樹工具極可能是一般五金賣場的廉價工具，既未扣案，也沒有重要性，故為避免執行困擾，不宣告沒收。
㈡、另本案被告從事非法墾殖而砍伐國有林木，目的係為增加作物之採光量，業如前述，究竟增加多少產量，尚難估計，縱使算得出蔬菜增加日照後所增加之重量，換算市場價格後也難以具體算出差異。此部分價差同樣欠缺刑法上重要性，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 葉 明 松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 108 年 4 月 25 日附錄本案論罪法條：
水土保持法第32條【民國105年11月30日修正】在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
-------------------------------------------------------【附件一】影印自臺中市東勢地政事務所106年9月14日中東地二字第1060009707號函檢附之土地複丈成果圖，乃為本院前審於106年6月1日實地勘驗之結果。
【附件二】影印自偵卷第39頁、臺中市東勢地政事務所104年12月23日中東第二字第1040012920號函檢附之土地複丈成果圖，乃偵查中檢察官104年11月13日現場勘驗之結果。丙○○在公有61地號上共越界種植高麗菜達613㎡。
【附件三】104年3年24日經武陵農場巡邏人員發現而拍照【附件四】104年3年24日經武陵農場巡邏人員發現而拍照【附件五】104年4月13日經武陵農場巡邏人員發現而拍照【附件六】104年6月29日經武陵農場巡邏人員發現而拍照