臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1400號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 羅志光指定辯護人 本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第164號中華民國107年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第874號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯非法寄藏爆裂物罪，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案土製爆裂物壹枚，沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知具有殺傷力之爆裂物係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於未經許可寄藏爆裂物之犯意，於民國106年11月6日，在其臺中市○○區○○路0段000號住居處，受莊鎵銘（另案偵查中）請託，應允代為保管莊鎵銘製造具有殺傷力的土製爆裂物1枚（係將市售高空煙火拆解取出煙火球，煙火球球體表面僅留有深入內部火藥之點火頭，且在該點火頭處自行纏繞加裝爆引芯並以透明及棕色膠帶纏繞固定作為發火物，而成為可投擲之點火式爆裂物），而未經許可寄藏於其上址住居處。之後，莊鎵銘曾數度取走上開爆裂物，但每次取走後不久即又交給丙○○承同一犯意，接續為莊鎵銘寄藏，期間最後一次係於同年月13日12時許，丙○○接受莊鎵銘的請託，前往臺中市○○區○○○路○號前，由丙○○自莊鎵銘停在該處的機車置物箱內取出上開爆裂物，再攜帶回丙○○上址住居處現居處藏放。嗣經警於同年月22日16時35分許，持臺灣彰化地方法院法官核發之搜索票至丙○○上址住居處，經丙○○同意搜索，扣得上開土製爆裂物而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌各該證據作成之客觀情況，均無違法不當，無不宜作為證據之情事，均具有證據能力。又其餘非供述證據，因無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，並經本院依法踐行證據調查程序，自亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丙○○固坦承於前揭期間、地點，接續受莊鎵銘請託而代為保管莊鎵銘所製造之扣案加裝爆引煙火球之事實，惟否認有何未經許可寄藏爆裂物犯行，辯稱：扣案之爆裂物是煙火球不是炸彈，如果是炸彈，我也不會放在我的床頭，辯護人並為被告辯護稱：扣案之煙火球雖然加了爆引芯，但只是使用方式的改變，本質上仍然是煙火球，自不該當於槍砲彈藥刀械管制條例所規範之爆裂物等語。經查：
（一）被告於106年11月6日，於其位在臺中市○○區○○路0段000號居處，受莊鎵銘託付扣案加裝爆引之煙火球1顆，並藏放在其上址住居處內，後莊鎵銘數度取回又再次託由被告保管上揭煙火球，最後一次被告於同年月13日12時許，自莊鎵銘停放在臺中市○○區○○○路○號前之機車置物箱內，將上揭煙火球帶回其住居處置放，迄於同年月22日16時35分許，為警至被告住居處搜索而當場查獲前揭煙火球之事實，為被告所坦認在卷（偵卷第6頁背面至7、11、56頁，原審卷第46頁），核與證人莊鎵銘於偵查中所為證述相符（偵卷第60頁），並有臺灣彰化地方法院法官核發之搜索同意書、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1件、執行搜索過程照片4張及扣案土製炸彈照片1張附卷可稽（偵卷第20至22、28至30頁），此部分之事實，堪以認定。
（二）按刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言（最高法院22年度上字第4131號判決參照）。爆裂物係指完整之爆炸裝置，至少須包含「爆炸物、容器、起爆裝置、增強殺傷裝置」等可令使用者安全引爆，且在相當距離造成殺傷、破壞的基本裝置。其相關法條雖置於刑法第187條之下，但關於爆裂物之解釋與刑法第176條所稱之爆裂物特性並無不同，是合於此意義之爆裂物均屬於刑法第176條規定「其他爆裂物」之列。至爆裂物中得視為與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」者，始合於刑法第186條、第186條之1及第187條各罪之客體。故刑法第176條規定之「其他爆裂物」，當然包含同法第186條所稱與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」之爆裂物。另槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之「爆裂物」，則係指與砲彈、炸彈、子彈併列「具有殺傷力或破壞性」之爆裂物，屬於彈藥之一種。無論是刑法第176條、第186條、第186條之1或第187條各罪所謂之爆裂物，因均「具有殺傷力或破壞性」，當然均屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款之「彈藥」。且爆裂物因其殺傷力或破壞性大，不法之徒持以攻擊或威脅，極易造成嚴重傷亡及損害，形成公眾恐怖印象，影響人民對治安的信心，威脅公共秩序。為有效遏止危害，86年11月24日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條將爆裂物改列於本條予以加重處罰（原列於第11條），以確保社會治安。立法理由係以其危害性重大為改列之理由，而非指爆裂物之殺傷力或破壞性程度應與第7條所列之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈相同或相類者為限。又爆裂物之殺傷力或破壞性來自爆炸物的爆炸反應，其性質與槍彈迥異，無法產生數據化標準，當就其爆炸效應而為認定。倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要（最高法院104年度台上字第560號判決參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例所謂「製造」行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當製造行為；所謂「製造」包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種，不以從無至有為必要。系爭爆裂物係以高空煙火彈改裝，在點火頭上連接一條長七點二公分之爆引，以黃色膠帶將整個爆裂物纏繞，並將爆引固定。其自行加上爆引之加工、改（製）造行為，使該高空煙火球已成可點火投擲具有殺傷力或破壞性之土製爆裂物，認屬同條例所列管之爆裂物（最高法院103年度台上字第4504號、98年度台上字第6334號判決參照）。本案扣案之土製爆裂物經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：㈠外觀檢視及X光透視結果：為一不規則不規則型圓錐體狀物，外部以棕色膠帶緊密纏繞包覆，外露1條爆引（芯）長約11.2公分，經實際測量最大直徑約7.3公分、重188.2公克，且外露1條爆引（芯）長約11.2公分，使用X光透視內部，內部為球狀物體並有填充疑似火藥之不明物質，依結構研判疑似為使用高空煙火球改變造之土製爆裂物。㈡遙控拆解結果：拆解取下外部纏繞球狀物體之棕色及透明膠帶，確認該枚爆裂物為取自市售專業爆竹煙火之高空煙火球加工改變造所組成，經實際測量直徑約7公分，重約167.1公克，於煙火球表面點火頭處自行纏繞加裝爆引（芯）（總長約21.5公分），並以透明膠纏繞固定作為發火物，再於外部以寬約
2.5公分棕色膠帶纏繞包覆煙火球球體外部。㈢綜合研判：送驗證物係將市售高空煙火拆解取出煙火球，煙火球球體表面僅留有深入內部火藥之點火頭，並無外露具延時效果之爆引，惟其於煙火球表面點火頭處自行纏繞加裝爆引（芯）並以透明及棕色膠帶纏繞固定作為發火物。前諸項加工行為均屬改變造，已改變原高空煙火之使用方式及原始結構（高空煙火球原係密封於高空煙火筒內之發射管，點燃筒外之爆引（芯）後，旋使筒內發射藥燃燒將高空煙火球發射推送至高空產生爆炸，伴隨煙火火光四射及巨大音聲效果），使其成為可投擲之點火式爆裂物（因煙火球若未於點火頭處自行外皆加裝爆引（芯）則無法延時投擲，點燃後有立即爆炸之危險性），研判點燃外露爆引（芯）可引燃煙火球內部火藥，產生爆炸（裂）效果，認係結構完整具殺傷力之土製爆裂物等語，此有該局106年12月19日刑偵五字第1063400487號鑑驗通知書1份存卷足憑（偵卷第33頁）。足見扣案爆裂物係以煙火球另纏繞加裝長約11.2公分之爆引，無須利用煙火筒及其內之發射藥，即可直接點火投擲引爆，即已經加工改變造高空煙火之點火點火使用方式及原始結構所製成，經改變造後可在地面上點燃外露引芯，引燃煙火球內部火藥，產生爆炸（裂）效果，而係結構完整具有殺傷力之爆裂物無疑，自屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之爆裂物。
（三）次按對人類之生命、身體及健康有所危險之物品（質）眾多，然此危險物品（質）卻係人類生活所必要而難以避免者，如爆竹煙火、藥（毒）品、核能等等，為了使此等物品（質）使用之風險降低至人類可容許之程度，對其不論是在生產製造、使用交易、儲存保管及銷毀處分等均定有法規以嚴格規範。簡言之，這些危險物品（質）本質上雖對人類有害，但只要以安全之方式使用，則可取其善果避其惡果，是基於個別法規範目的之考量，為使各種危險物品（質）使用利大於弊以增進人類生活福祉，必須針對該物品（質）之特性在製造、使用及處理等訂有安全合理之保護機制。準此，99年6月2日修正之爆竹煙火管理條例第3條第1項明定本條例所稱爆竹煙火，指其火藥作用後會產生火花、旋轉、行走、飛行、升空、爆音或煙霧等現象，供節慶、娛樂及觀賞之用，不包括信號彈、煙霧彈或其他火藥類製品。同條第2項將爆竹煙火分為「一般爆竹煙火」及「專業爆竹煙火」，「一般爆竹煙火」：經型式認可、個別認可並附加認可標示後，可供民眾使用；「專業爆竹煙火」：須由專業人員施放，並區分為：(一)舞臺煙火、(二)特殊煙火、(三)其他經中央主管機關公告者。依同條例第14條第1項、第16條第1、2項之規定，除施放一定數量以下之舞臺煙火，應於施放前報請主管機關備查或免予備查外，施放專業爆竹煙火應於施放前向主管機關申請發給許可文件後，始得為之，且應經主管機關核發施放許可或備查文件後，始得自國外輸入專業爆竹煙火。是以，爆竹煙火本質上就是具有殺傷力之爆裂物，但一方面為了滿足人類慶祝及觀賞之目的，另一方面為了使施放時產生之高溫火光及巨大音響不致傷及生命或引起火災，在設計上勢必採往高空發射之設計，一來使更多人可以觀賞，二來也使爆炸威力不傷及觀賞民眾。此外，法律尚且規定爆竹煙火必須在安全之環境下生產及儲存，並在合法之時間及地點施放等確保安全條件下，才例外地將爆竹煙火排除於爆裂物之列。因此，爆竹煙火一旦改變爆竹煙火正常使用態樣、失去相關安全機制，則已超出法規範之目的為使用，即應該回歸原本爆裂物之本質，如果具有殺傷力，要應以槍砲彈藥刀械管制條例相關條文予以處罰。本案依被告歷次於警詢供述：土製炸彈是莊鎵銘自己所製造的，莊鎵銘本來要拿土製炸彈是要與人尋仇使用，但他最後沒有使用到所以寄放在我這，我只是單純幫忙寄放而已，莊鎵銘拿給我時告訴我說那是炸彈（偵卷第7頁）；偵查供述：我聽莊鎵銘講土製炸彈是他自己做的，但怎麼做我不知道，他前前後後寄放在我這好幾次，也拿走好幾次（偵卷第56頁反面至57頁）；於原審準備程序供述：扣案爆裂物是應該是莊鎵銘做的，他交給我時有說是炸彈，說先寄放在我這裡回來就會拿走等語（原審卷第19頁）；參以扣案土製爆裂物之外觀為不規則型圓錐體狀物，外部以棕色膠帶緊密纏繞包覆，外露1條爆引（芯）長約11.2公分，而成為可投擲之點火式爆裂物，此有照片附於偵卷第30、38至39頁可憑，足見被告於受莊鎵銘委託寄藏時，顯然知悉莊鎵銘委託寄藏之物，外觀上絕非市售爆竹煙火，且係莊鎵銘為尋仇使用而製造之土製炸彈，倘引爆當具有相當之殺傷力。又依上開內政部警政署刑事警察局鑑定報告可知，本案扣案土製爆裂物，在未經改裝爆引（芯）前，屬市售專業爆竹煙火之高空煙火球，非屬民眾得任意取得使用之一般爆竹煙火，歸類為專業爆竹煙火中之特殊煙火，被告並未提出經主管機關核准製造、施放、儲存及販賣等許可文件，復依被告所自陳係莊鎵銘製造為尋仇使用之土製炸彈，尤堪認被告受寄藏之物，絕無經主管機關核准製造、施放、儲放之可能。且原屬高空煙火球業經改變造為點火式爆裂物並具有殺傷力已如前述，縱未有添加多餘之火藥或摻入鋼珠、鐵釘加強殺傷力效果等物品，然因已經改變而喪失了原本高空施放之安全機制，並與爆竹煙火條例所定供節慶、娛樂及管賞之規範目的有間，自非屬爆竹煙火管理條例列管之爆竹煙火。從而，被告辯稱是煙火球，及辯護人辯護稱扣案之煙火球雖加了爆引芯，然本質上仍然是煙火球，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之爆裂物云云，均無足採。
（四）綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法寄藏爆裂物罪。被告非法寄藏爆裂物後之持有低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。又被告非法寄藏爆裂物，係於密切接近之時地實行，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應論以包括之一罪。
二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏爆裂物罪之法定刑為「五年以上有期徒，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為犯罪，未經許可寄藏爆裂物，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告對於受莊鎵銘委託而寄藏扣案之爆裂物於自己住居處之客觀事實始終坦承在卷，於檢警執行拘提、搜索時亦均配合偵辦，衡以被告本身並無要持該爆裂物遂行犯罪之動機目的，縱寄藏期間多次交還莊鎵銘再受託寄藏，然均未實際使用而導致他人生命、身體安全受有損害，其行為固屬不當，應予非難，但相對於供自己犯罪之用而製造藏放或使用殺傷力強大之槍械、爆裂物所造成對社會治安的危害，情節尚非至惡，本院綜合被告犯罪情狀，認如科以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定，量處五年以上有期徒刑，顯屬過苛，客觀上足以引起一般人同情，而有顯可憫恕之處，並難謂符合罪刑相當性與比例原則，是爰依刑法第59條之規定酌減輕其刑。
三、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、第4項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」、「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，係指被告有自首，或於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，警方因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，始有上開減輕或免除其刑規定之適用。本案警方於執行臺灣彰化地方法院106年聲監字第921號、106聲監續字第830號通訊監察期間，發現莊鎵銘疑似有改造槍枝及爆裂物嫌疑，且與丙○○有多次通話見面情事，經蒐證後，於106年11月22日同步對莊鎵銘、丙○○等人進行拘提、搜索，並於莊鎵銘身上及住所查獲改造手槍1把、子彈39顆及改造工具等物，於丙○○住所查獲土製爆裂物1顆。本案查獲莊鎵銘、丙○○等人涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案件，係事前佈線偵辦，並於執行通訊監察期間即已掌握莊鎵銘改造槍枝之犯行，非因丙○○之供述而查獲等情，有彰化縣警察局彰化分局函附警方職務報告書、臺灣彰化地方檢察署函、監聽譯文附卷可憑（本院卷第33、53、71至79頁），並經證人甲○○警員於本院審理時到庭具結證述明確在卷（本院卷第64-66頁），且經本院職權調閱臺灣彰化地方法院106年度聲搜字1138號、106年聲監字第921號、106聲監續字第830號等卷宗查核屬實，是本案被告所犯並不無符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首之要件、亦無同條例第18條第4項因供述彈藥來源及去向因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生而減免其刑之適用，併此敘明。
伍、本院之判斷
一、原審調查審理結果，認被告持有之土製爆裂物為高空煙火球，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所指之爆裂物，而為被告無罪之諭知，容有違誤，檢察官執此上訴，並求為被告有罪之判決，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告前於96年間有妨害性自主案件經法院判處有期徒刑之不良素行紀錄（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑），明知莊鎵銘委託寄藏之扣案爆裂物外觀上明顯已經改變造而非煙火球，且莊鎵銘已告知係土製炸彈為尋仇使用，仍應允而未經許可寄藏，幸經警方監聽、搜索而查獲，尚未引爆造成實際之損傷危害，被告犯後雖於法院審理時否認扣案之爆裂物屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之爆裂物，然對於持有爆裂物之客觀事實始終坦承，犯後態度尚非惡劣，兼衡被告自陳國中畢業、離婚，小孩已成年，有父母要扶養，目前從事鐵工，月薪6萬元之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收：
（一）扣案之土製爆裂物1枚，屬違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。
（二）另扣案之信號彈2枚，經鑑定乃原廠未使用過之火箭降落傘火焰信號彈，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之子彈或爆裂物（有上開鑑驗通知書可參）；開山刀1把，經鑑定比對規格、型態及開鋒狀況等認定標準，無相符之管制刀械，非屬槍砲彈藥刀械管制條例之列管刀械（有彰化縣警察局106年12月15日彰警保字第1060095879號函可證）；以及道具槍1枝（未車通槍管）及裝彈盒1個，皆非違禁物，亦不屬於供本案犯罪所用或所得，故皆不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本件經檢察官賴政安提起公訴，檢察官趙冠瑋提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 107 年 11 月 13 日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。