臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1401號上 訴 人即 被 告 林水農選任辯護人 楊振芳律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第502號中華民國107年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第212、246號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年1月29日17時許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷至烏溪間之田地，以將海洛因、甲基安非他命一同摻入玻璃球內燒烤方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於翌日（30日）上午9時45分許，因員警及憲兵隊偵辦甲○○涉嫌販賣毒品案件，持檢察官核發之鑑定許可書前往上開田地時，經甲○○同意，搜索其身體及其使用之車號00-0000號自用小客車，扣得其所有供上開犯行所用及剩餘之第一級毒品海洛因2包（均含袋，分別送驗淨重0.0851公克、0.4533公克，驗餘淨重0.0780公克、0.4423公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含袋，送驗淨重0.1886公克，驗餘淨重0.1877公克）、摻有第一級毒品海洛因之香菸1支（送驗淨重0.8386公克，驗餘淨重0.8206公克）、電子磅秤1臺，經對其採尿送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡成分陽性反應。
二、案經彰化縣警察局田中分局及憲兵指揮部彰化憲兵隊報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述及卷內其他書證，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○均表示對該等證據無意見（見本院卷第44至45頁），被告之選任辯護人於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據係屬適當，自均具有證據能力。
二、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見毒偵字第212號卷第5頁背面、43頁，原審卷第24、25、30至32頁，本院卷第45頁背面），其於107年1月30日為警查獲後，在警局採尿送驗，結果呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命成分陽性反應，復扣得事實欄所載物品，有檢察官核發之鑑定許可書、警製委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、警製扣押物品目錄表、蒐證照片在卷可稽（見毒偵字第212號卷第21至30、59頁）。扣案白色粉末2包（均含袋，分別送驗淨重0.0851公克、0.4533公克，驗餘淨重0.0780公克、0.4423公克），送鑑後，確實檢出第一級毒品海洛因；透明結明狀物1包（含袋，送驗淨重
0.1886公克，驗餘淨重0.1877公克），送鑑後，亦檢出第二級毒品甲基安非他命；香菸1支（送驗淨重0.8386公克，驗餘淨重0.8206公克），送驗後，檢出含有第一級毒品海洛因，各有衛生福利部草屯療養院107年2月14日草療鑑字第1070200051號、107年3月5日草療鑑字第1070200234號鑑驗書在卷可憑（見毒偵字第212號卷第54頁，毒偵字第246號卷第54頁）。足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、最高法院100 年台非字第28號判決闡釋甚明）。被告前於88年間，因施用毒品案件，為法院裁定送觀察勒戒後，於88年2 月12日執行完畢；復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用毒品案件，為法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，並論罪科刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及全國施用毒品案件紀錄表在卷可佐。揆諸前揭說明，本案被告施用毒品犯行之訴追前提條件業已充足，檢察官依法起訴，自無不合。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品、同條第2項施用第二級毒品罪。其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重施用第一級毒品罪處斷。
五、沒收
㈠、扣案第一級毒品海洛因2包（均含袋，分別送驗淨重0.0851公克、0.4533公克，驗餘淨重0.0780公克、0.4423公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含袋，送驗淨重0.1886公克，驗餘淨重0.1877公克）、摻有第一級毒品海洛因之香菸1支（送驗淨重0.8386公克，驗餘淨重0.8206公克），均為被告所有供本案犯行所用及剩餘之物，業據被告於偵詢及審理時供陳明確（見毒偵字第212號卷第43頁背面，原審卷第25、31頁）。因上揭毒品外包裝袋與其內裝之毒品，香菸與摻入其內之毒品，均難以完全解析分離，應認均已構成其內所裝毒品之一部分，分別同屬第一、二級毒品，是均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
㈡、扣案電子磅秤1臺，為被告所有供本案犯行所用之物，亦據被告供明在卷（見毒偵字第212號卷第43頁背面，原審卷第
25、31頁），為使警惕，避免再犯，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
六、本院之判斷
㈠、原審審理結果認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第38條第2項前段，予以論罪。復以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治，仍再犯施用毒品案件，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，施以戒毒處遇之苦心。惟念被告犯後坦承犯行之態度，而施用毒品本質上僅係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，又其為國中畢業之教育程度，務農，已婚，育有3名未成年子女，自陳經濟狀況勉持之生活狀況（見原審卷第32頁），暨衡酌其品行、素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、檢察官之意見等一切情狀，量處有期徒刑1年，及為沒收之宣告。經核原審認事用法並無違誤不當，量刑亦稱妥適。
㈡、被告上訴意旨略以：被告本案施用海洛因、甲基安非他命 1次之行為係因迫於生活壓力暨人體之免疫系統有記憶效應，一時思慮不足所致，且被告現罹有「心肌梗塞」之重大疾病，並於107年4月20日接受心導管手術併支架置入，醫囑應門診繼續追蹤治療，此有彰化基督教醫院診斷書、農民健康保險身心障礙診斷書各乙紙可證。查心肌梗塞之患者，除了接受繼續門診追蹤治療外，仍需每天按時服藥，若有心肌梗塞之初始狀況，需立即服用心肌梗塞之急救藥，否則即立刻有致命之虞，而監獄中能提供受刑人之醫療措施，甚為有限，監獄特約醫師僅是定期至監獄看診，僅能提供一般病症所需之藥物，而無法就病發時隨時有致命之虞之心肌梗塞患者提供預防與急救之藥物，被告若入獄服刑，必無法依時服用心肌梗塞專用之藥物，萬一再發生心肌梗塞之狀況，必也無法施以必要之急救措施，而有致命之虞，原審法院未詳析上情，遽以從重量處被告有期徒刑1年，實顯有量刑過重，且與法律處罰施用毒品者係為了保護其身體健康為目的相違，原審判決之違誤實甚昭然云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號刑事判例可資參照）。本件原審既已具體斟酌刑法第57條所列各款情狀而為被告刑之量定，並在法定刑內科處其刑，說明論罪科刑之各項法律依據，本院參以卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前自83年起迄今，屢屢因毒品案件經觀察勒戒、強制戒治、多次判處有期徒刑確定，認被告尚未能完全戒斷毒品施用，原審量處被告有期徒刑1年尚屬適當，符合罪刑法定、比例原則，而無過輕或過重之情形。上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。至被告及辯護人所辯被告之身體狀況有不適宜入監執行乙節，此係檢察官於執行時，應依監獄行刑法規定審酌被告身體狀況能否自理、有無暫不適宜入監執行情形，尚難以被告之身體狀況執為原判決量刑過重之理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴政安起訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 107 年 10 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。