臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1409號上 訴 人即 被 告 趙泉選任辯護人 張富慶律師 （法扶律師）上 訴 人即 被 告 劉春琳選任辯護人 陳柏宏律師（法扶律師）上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第539號中華民國107年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
趙泉共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉春琳共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、緣大陸地區女子陳麗雲欲以假結婚方式進入臺灣地區，乃透過林惠華（無證據證明知情）認識劉春琳後，委請劉春琳介紹人頭配偶並願支付相當報酬，劉春琳即向趙泉探詢意願並表示如大陸地區女子得以順利入臺，趙泉將可獲取新臺幣（下同）5 萬元，該女子入臺後再按月支付5000元，趙泉應允後，二人均明知陳麗雲係大陸地區人民，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且陳麗雲主觀上與趙泉並無結婚之真意，竟於105年6月15日前某時，共同意圖利營利，基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由劉春琳陪同趙泉於民國105年6月15日至大陸地區福建省福州市，並於翌（16）日在大陸地區福建省福州市民政局，與陳麗雲虛偽辦理結婚登記，及至福建省福州市公證處辦理公證，而取得該公證處所核發之（2016）榕公證內民字第16210 號結婚公證書。嗣趙泉返臺後，即持上開結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理大陸地區公證書之驗證，俟海基會於105年8月9日核發（105）中核字第062663號證明書，於同年月12日趙泉再持上開結婚證書、公證書、證明書等文件，向內政部入出國及移民署（下稱移民署）以配偶來臺團聚為由申請陳麗雲入境，欲使陳麗雲得以假結婚方式非法進入臺灣地區。嗣經有實質審查權限之移民署人員於105年9月19日之面談過程中察覺有異，不准許陳麗雲進入臺灣地區因而未遂，惟趙泉因配合上開假結婚，已取得劉春琳所交付之報酬2萬元。
二、案經內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊105年9月19日面(訪)談紀錄、面(訪)談結果建議表、105年8月25日訪查紀錄表均有證據能力。
⑴按除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一除顯有不可
信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。刑事訴訟法第159條之4定有明文。而刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。
⑵查內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊105年9月19日面
(訪)談紀錄，面(訪)談結果建議表，均係專勤隊科員林宥廷、約僱人員邱煒宬所製作，被告趙泉於電話訪談陳麗雲時亦在場(見警卷第31-33頁 )，105年8月25日訪查紀錄表係科員劉怡苑製作，而林宥廷、邱煒宬對趙泉之面(訪)談紀錄及對陳麗雲之電話訪談紀錄暨劉怡苑對趙泉之訪查，均係針對專屬趙泉、陳麗雲二人間入境團聚生活等事項進行詢問、查訪，以明瞭大陸地區人民陳麗雲申請進入臺灣地區之事由及背景等事項，再由移民署人員依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法、大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法判斷其申請案之「許可」、「不予許可」或撤銷許可處分。核其性質，屬行政法規授權行政機關就欲進入臺灣地區之大陸地區人民，及赴大陸地區結婚之臺灣地區人民所為一般例行性之詢問與查核，應屬掌管入出境管理公務員於例行性之公務過程中，基於其自身職務上之觀察、聽聞而當場記載之紀錄文書。蓋移民署之公務員所作之紀錄，僅係作為是否核可入境之依據，並非犯罪之偵查，且攸關製作該文書之公務員責任、信譽，若有錯誤、虛偽，該公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，虛偽製作紀錄之風險或動機幾乎不存在，亦即其製作之紀錄文書具有高度特別可信性，自得援引作為本案犯罪事實認定之依據。至於依據該面談或電話訪談紀錄所做成之訪談結果建議表，則屬製作上開訪談紀錄之公務員依其觀察所得所做成之書面報告，亦具有特別可信性。依刑事訴訟法第159條之4第3 款規定，對被告二人均有證據能力。
二、被告趙泉、劉春琳之辯護人爭執內政部移民署面(訪)談結果建議表、面訪談紀錄，性質上屬傳聞證據，況且趙泉當日有飲酒，已陷於酒醉，身體疲憊，無法瞭解訊問人員所詢問題之真意，所爲陳述是否真實尚非無疑，訪談紀錄與被告所述真意有不符之處，所爲陳述自非完全，符合疲勞訊問之情形，訪談陳麗雲時撥打之電話00000-0000000000，與卷內陳麗雲申請入境在申請書填寫之電話0000000000000 不同，訪談內容亦無錄音顯示，並無積極證據足認電話訪談受話對象即爲陳麗雲本人，證人林宥庭亦無法確認陳麗雲之身份，爭執不具證據能力。然①經本院履勘被告趙泉2016年9 月19日14時14分之面(訪)談紀錄：畫面時間：2016/09/1915:33:04（播放時間01:20:42），趙泉離開面談室要外出抽煙，與警衛人員談話時，警衛人員問趙泉：你是有喝酒嗎？不然怎麼會有酒味？趙泉回答：沒有啦（台語）。另面(訪)談結果建議表事實理由欄四亦記載趙男進入面訪談室，身帶酒味，皆表示請本隊人員自己…或沈默帶過。偵卷第29頁至第30頁前5 句話之內容，證人趙泉在接受移民署面談時，神智清楚，一問一答，應對回話均正常，並無發現有不能完全陳述之情事，亦無發現有受到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法訊問之情況(見本院卷一第170頁 )。②就辯護人勘驗光碟後質疑之部分：⒈移民署人員詢問被告能否清楚表達意見時，被告並未有任何答覆，惟訪談紀錄卻記載「可以」。⒉移民署人員告知被告該次面談後，如經廢止入境許可，被告可提出訴願，並詢問被告是否瞭解該項權利時，被告乃回答「對方那邊可以上訴」，惟訪談紀錄卻記載「暸解」。⒊移民署人員詢問被告如何認識陳麗雲時，被告僅陳述陳麗雲是自由行過來臺灣，並未提到劉春琳直接把陳麗雲帶來被告家裡，惟訪談紀錄卻記載「劉春琳直接把人帶來我家。她就是直接來我家。」。⒋移民署人員詢問陳麗雲於105年5月22日離開台灣時，被告有無隨同送機，被告僅陳述「人家送機？阿她就自由行飛過去的，她有留那個地址。」，惟訪談紀錄卻記載被告沒有去送機。⒌移民署人員製作訪談紀錄完畢，並請被告確認紀錄內容時，被告曾低頭以臺語表示：「你們叫我寫這、簽這，我就不會，我就沒讀書…」，惟訪談紀錄並未記載及此，訪談光碟亦未顯示被告係於閱覽訪談紀錄或經移民署人員朗讀說明後始簽名於上之畫面。經本院勘驗如下：⒈【畫面時間：14:16:42】移民署：阿你都可以自己表達自己的意見？趙泉：..... 我自己一個人獨居啦... 跟媽媽住....。移民署：沒有，我現在是問說，你可以自己表達自己的意見？趙泉：.....。移民署：可以嗎？趙泉：..... 。移民署：（台語）你自己想要說什麼都能夠講齁？趙泉：嗯...。移民署：（台語）沒有人給汝逼嘛？趙泉：......。移民署：（台語）對嘛？趙泉：〔點頭〕（畫面時間：14:17:00）。⒉【畫面時間：14:17:29】移民署：那經過面談之後，如果廢止或者不准你的入境許可，你可以依法提出訴願。趙泉：〔點頭〕（畫面時間：14:17:35）。移民署：....（台語）嘿ㄟ，你要講出來。趙泉：上訴？移民署：（台語）嘿ㄟ，你可以上訴。趙泉：（台語）就...上訴！上訴！〔用手向上比〕。移民署：（台語）嘿ㄟ，你可以！趙泉：我不服，就是....對方....對方....〔用手向上比〕。移民署：（台語）嘿ㄟ！趙泉：....那邊....能上訴〔用手向上比劃〕。移民署：嘿ㄟ。趙泉：（台語）好啦！移民署：知道齁？趙泉：〔輕微點頭〕（畫面時間：14:17: 53 ）。⒊【畫面時間：14:28:16】移民署：那你跟陳小姐是怎麼認識的？趙 泉：自由行過來..過來台灣，跟她認識，朋友介紹的呀。移民署：朋友介紹認識的？朋友是誰？趙泉：〔用手指著照片裡的人〕。移民署：叫什麼名字？趙泉：劉春琳。…移民署：沒有，先你....。那劉春琳怎麼會介紹你們認識？趙泉：那他介紹我呀，她自由行過來台灣呀！移民署：不是呀！他是什麼時候跟你說，說要介紹你老婆過來跟你認識？趙泉：....。移民署：（台語）他是怎麼說的？趙泉：（台語）啊，他就介紹自由行過來台灣。…移民署：（台語）我知道陳小姐是自由行過來台灣。我是說，劉先生怎麼跟你介紹的？趙泉：（台語）就自由行過來熟識，認識的。劉春琳介紹的。移民署：（台語）啊他是怎麼跟你介紹的？是說直接把人帶到你家喔？趙泉：嗯！移民署：還是說之前有打電話跟你說？趙泉：....〔不講話〕。…移民署：（台語）沒有，劉春琳是先打電話給你，說要帶人到他們家？還是他直接帶人到他家？趙泉：（台語）嗯，都有呀！移民署：（台語）那一個？先打電話給你？還是他先帶人過去？趙泉：（台語）我也有過去呀？過去呀！移民署：（台語）啊他是為什麼說要介紹這個女孩子給你認識？趙泉：嗯？移民署：他是怎麼介紹的？（台語）他是怎麼跟你講的？趙泉：（台語）認識自由行過來台灣的，大陸過來這邊認識介紹的。移民署：（台語）啊他直接把人帶去你家嗎？趙泉：嗯〔對點〕！（畫面時間：14:32:17）移民署：啊他帶去你家怎麼說？趙泉：就前幾天這個二個就去家裡面談呀（聽不太懂？）。…。⒋【畫面時間：14:48:27，】移民署：那她回家的時候你有去送機嗎？趙泉：....回家送機？移民署：（台語）嘿ㄟ，你有沒有帶她去坐飛機？趙泉：啊她就剛好從那個過去，啊我們又再過去，她有留那個地址..那個。移民署：所以你沒有送機？趙泉：〔手揮〕沒有。（畫面時間：14:48:49）移民署：啊誰帶她去坐飛機？趙 泉：
我不知道。⒌【畫面時間：15:50:54】移民署：（台語）這份是今天做的，你剛才講的我們把它打字下來。趙泉：〔手拿著筆錄〕嗯嗯嗯！這怎麼會這麼多？移民署：（台語）有你的跟你老婆說的，你看你的部分就好了？趙泉：（台語）啊這個，嘔，看這個我沒有辦法看，我不認識字，看這個我是要怎麼...，先放著我再叫人看。移民署：（台語 ）沒辦法喔，這要你本人看及本人確認喔，沒有辦法讓你帶出去喔。…移民署：（台語）對呀，現在你要確定，要簽名，我們就要交出去了呀！趙泉：〔拿起筆要簽名〕移民署：（台語）等一下、等一下，還沒有，等一下。你先看一下，你先看一下，你覺得沒有問題，你就說你看好了這樣。我們再印正式的給你簽名。這一份是草稿啦，先看你看一下。趙泉：〔看著筆錄〕（台語）你們說這要寫、要簽、要交喔？移民署：（台語）嘿ㄟ。趙泉：〔自言自語〕（台語）寫這我就讀沒有，叫我寫簽這個，我就沒法度。叫我寫這個、簽這個，我要是會，我就弄一弄，不會我就跳過去。用這樣子我沒辦法。用這個....我會我就弄一弄，不會我就沒法度。移民署：（台語）你看你的部分有沒有錯誤？你如果有需要，我請我們這位先生再跟你講一次（畫面時間：14:52:10）。嘿ㄟ呀。趙泉：（台語）我會我就寫、會勾起來的，不會的這們多張，我實在。移民署：（台語）沒關係，我請這位先生（畫面時間：14:52:22錄影畫面中斷，見本院卷一第261-26 7頁）。③證人林宥廷於本院證述：我們在做這些談話紀錄之前都會先詢問對方(指趙泉)說你有沒有喝酒或是服用嗜睡或影響神智的藥品，我們都會詢問說他現在能不能做筆錄或者是有沒有需要暫停，都會跟他確認，他都同意說要繼續製作筆錄。所以在做面（訪）談紀錄的時候以及製作談話筆錄的時候，我們都會兩人一組，除了我問之外，旁邊也會有一個人跟他再重確認，然後確認當事人是明白我們所詢問的內容、意思，並且將他回答的內容確實的繕打於筆錄之中，整個筆錄完成之後，我們會讓他看完之後，就是先讓他看完，然後再讓他簽名，假設如果他後面有需要的話，我們也會有人唸給他聽，邱煒宬後來有再講一次給他聽，因為我們那個影音擷取畫面就是開始跟結尾，然後他後來又提出要求，所以我們後來也會再唸一次給他聽，不會因為錄影程序終止而不做這個動作，這個趙泉都可以做確認等語( 見本院卷一第380-383頁)，證人邱煒宬於本院證述：因爲一開始我們就有詢問他(指趙泉)說可不可以依照你自己的意思去表達，他說可以，我們才繼續做詢問，如果他講不行的話，我們當下就會停止了等語(見本院卷二審理筆錄)，參以被告趙泉對於專勤隊之訊問大致上均能就訊問內容答覆，並無辯護人所稱之已陷於酒醉，身體疲憊，無法瞭解訊問人員所詢問題之真意，訪談紀錄與被告所述真意有不符之處，符合疲勞訊問等情形。④訪談人員所撥打之電話與陳麗雲於大陸地區人民入出臺灣地區申請書上所填寫之電話0000000000000號電話相符(見警卷第37頁及本院卷二內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊108年6月12日移署中中勤字第1088106905號函檢送之105年9月19日撥打國際電話明細表影本一份 )，證人林宥廷於本院證述：基本上電話一定是當事人所提供的，當電話接通之後會詢問對方叫什麼名字、生日，然後核對她所提出申請書背面大陸人民的身分證影本，核對上面資料是否一樣，然後也跟趙泉確認這個通電話的人是不是他要娶的大陸配偶，電話訪談也會有錄音，因為這個案子是三年前的，我們的錄音檔已經被蓋掉了，在提出的面(訪)談光碟中我有問二次妳是不是陳麗雲小姐等語( 見本院卷一第383-385頁、399頁，本院卷二審理筆錄 )，核證人林宥廷所撥打之電話係陳麗雲在大陸地區人民入出臺灣地區申請書上所填寫之電話，並確認其年籍，並與被告趙泉確認是否係其要娶的大陸配偶，並就本件結婚相關事項訊問，當可確認係陳麗雲無誤，辯護人上開爭執並無理由。
三、被告劉春琳之辯護人爭執被告趙泉於警詢前業已飲酒，精神狀態及判斷力與陳述能力已有欠缺，致其警訊時供述之可信性與真實性大受影響，且受誘導，難以採信，另被告趙泉偵查中之證述未經具結，均無證據能力。被告趙泉之辯護人亦爭執趙泉警詢時精神狀況有疑慮，無法完全瞭解訊問者之意思，否認其證據能力，另否認被告劉春琳於警訊及偵查中未經具結暨證人趙林鵠偵查中未經具結之證述有證據能力。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所爲之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且爲證明犯罪事實存否所必要者，得爲證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二參照。又…被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院九十三年台上字第六五七八號判例，應予補充( 最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照 )。經查被告趙泉於105年10月6日二次調查筆錄中之證述經原審履勘調查光碟(見原審卷第108-145頁)，被告趙泉均能就所訊之問題回答，甚至擔心被告劉春琳會有事情嗎(見原審卷第143頁勘驗筆錄 )，並無辯護人所稱精神狀態及判斷力與陳述能力有欠缺，無法瞭解訊問者意思之情事，另被告趙泉於105年10月6日上午11時40秒至11時5 分許在內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊警詢錄音光碟雖有男訊問者說：…今天這件會到檢仔那邊，將來你不是只有面對我們，你面對的檢察官，那個法庭上不是這樣，不是還可以讓你坐在這裡喝茶，她會遠遠的站在那裏，如果你再不老實，說不定就會被收押，你自己再想想…你就老實說就好了，不要拖來拖去，大家浪費時間…等語。於同日下午、13時50分至14時許雖有男訊問者說：因為早上我有答應你，你如果有跟我們配合，我們就會跟檢察官說你態度不錯，檢察官發落這個案件的時候，他會從輕發落，不會判你太重，但是無法完全脫責，這案件是須要起訴的案件，我先跟你說好。你就說你剛才是不是說你是初犯，不知道這事情這麼嚴重，要求檢察官給你從輕量刑這樣，從輕就是把你輕輕判決這樣，要從輕量刑，這樣你知道嗎等語。然於當日早上男訊問者說上開言詞後被告趙泉仍稱：是真的要與陳麗雲結婚等語，於下午男訊問者爲上開陳述時，被告趙泉已坦承是假結婚。證人林宥廷於本院證述：在我們做詢問筆錄的時候，都會很清楚明的的告訴當事人，就是當你在製作筆錄的時候，內容必須要確實，如果你這樣子說詞反覆，到時候影響到他自己的權益，到時讓他沒有辦法依照刑法第五十七條做一些適當的裁量，這些我們都會明白的告訴他，然後希望他能夠實實在在、老老實實的跟我們說等語(見本院卷一第383-384頁)。被告趙泉於原審亦證述：調查筆錄伊就照伊的意思說，伊知道的伊就說，警察沒有指示伊要如何回答等語(見原審卷第169頁 )，核訊問者爲上開言詞係希望被告趙泉能據實陳述，俾能因犯後態度而得到較輕之科刑，尚難遽認係誘導。又被告趙泉於原審、本院，被告劉春琳於本院均經詰問，被告趙泉於原審及本院所證：與陳麗雲係真結婚，係移民署的人叫伊說是假結婚等語與其在專勤隊調查中所述與陳麗雲的婚姻是假的等語不符，於偵查中所述：劉春琳說伊跟陳麗雲結婚過就會給伊5萬元，每月再給伊500
0 元，陳麗雲如果有成功過來在大甲做生意擺攤，才能每月給伊5000元，現在沒有成功就沒有，伊之所以要跟劉春琳過去跟陳麗雲結婚，是因爲劉春琳要給伊5 萬元，每月再給伊5000元，伊母親沒有拿錢給伊結婚，去大陸之前劉春琳先給伊2 萬元，算伊跟劉春琳借的，若有做工再還他，當時沒有說這2 萬元要怎麼還等語，與其審理中檢察官就其上開偵查中所述詰問時稱：伊忘記了，伊有與陳麗雲共同生活、作伴之意等語(見原審卷第165頁 )不合；被告劉春琳於本院證述：伊在警訊中所述實在等語，被告劉春琳於警訊中所述趙泉赴陸文件是伊幫忙辦理的，也是伊幫忙出錢，機票也是伊幫他訂的，還有船票，趙泉說等他回來臺灣如果有賺錢，再還錢給伊，如果趙泉沒有賺錢伊也算了等語，與證人趙林鵠於本院審理時證述：老人家哪有什麼事可以做，哪有錢，沒有拿錢給劉春琳，1、2萬對伊來說是很多等語相符，與被告劉春琳嗣後在審理中所稱係趙林鵠拿2 萬元給伊等語不合。被告趙泉、劉春琳警訊之陳述及被告趙泉偵查之證陳距案發時間較近，較少權衡利害得失，具有較可信之特別情況且爲證明被告趙泉、劉春琳犯罪事實存否所必要，依上開規定均有證據能力，辯護人上開爭執亦無理由。至被告劉春琳偵查中未經具結之證陳並無具有較可信之特別情況及爲證明被告等犯罪事實存否所必要，證人趙林鵠偵查中未經具結之證述亦非證明被告等犯罪事實存否所必要，均無證據能力。另被告劉春琳辯護人於本院審理時所提出被告劉春琳與被告趙泉於108年6月間之對話錄音光碟，被告趙泉向被告劉春琳表示其於內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊接受面（訪 )談之警詢供述，均係於飲酒造成精神及情緒不穩定暨非出於任意性之情況下所為供述，與上述不符，係被告二人間事後脫卸之對話，無從據爲有利被告等之認定。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、辯護人、被告迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均有證據能力。
五、本案下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告趙泉、劉春琳均供認兩人於105年6月15日一同前往大陸地區，陳麗雲與被告趙泉並於翌（16）日在大陸地區辦理結婚登記，嗣被告趙泉以團聚為由申請陳麗雲入臺，因移民署人員認被告趙泉與陳麗雲之面談內容尚有疑義，不准許陳麗雲進入臺灣地區等情，惟均矢口否認有何圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯行，被告趙泉辯稱：伊是真的要娶老婆，與陳麗雲是真的要結婚等語。辯護人爲其辯稱：就整個社會現況來看，真結婚，假結婚，並非一定要有愛情為基礎以及一定要顧及什麼身份地位，很多人為了商業、豪門、取得身分等其他因素而結婚，這樣子的結婚並非都是因為真愛的基礎，結婚的真意不能用我們以一般有無感情基礎來認定，如果有目的的結婚，也不能說就是假結婚，就一般的豪門結婚而言不就是如此，如果徒以被告趙泉社會邊緣人的角色，每天醉醺醺的情形就認定本案是假結婚，這樣的推論事實上違反刑事證據法則必須有積極確認證據的要求等語。被告劉春琳於原審辯稱：趙泉、陳麗雲均有結婚之意，伊係僅介紹他們認識，伊是低收入戶，哪有錢幫忙趙泉去大陸娶老婆，當時是趙泉之母趙林鵠拿2 萬元給伊作為機票費用及去大陸的開銷費用等語，於本院辯稱：是趙泉的母親要伊幫趙泉他結婚的對象，陳麗雲伊不認識，是朋友介紹的，伊將陳麗雲帶到趙泉家裡，給他們看，他們說可以，陳麗雲又在他們家裡住了幾天，後來他們叫伊帶趙泉到大陸結婚，他們是真結婚，伊沒有犯罪之故意等語。辯護人爲其辯稱：趙泉於警訊、偵查、原審均稱與陳麗雲是真的要結婚，於偵查、審理中亦稱陳麗雲有到其家裡住2、3天(審理稱幾天)，證人趙林鵠於偵查時亦稱陳麗雲有來二天就走了等語。陳麗雲於專勤隊面訪談時亦稱：有宴客二桌，參加人有伊爸爸、媽媽、姐姐、朋友、親戚，一桌人民幣八、九百元，錢是伊出的等語，另證人黃双全於原審證述：趙泉是真的要娶老婆，伊也鼓勵他去找一個伴；趙泉的母親有收入可以維持家庭，趙泉的弟弟也是娶外配，是娶不錯的，有一次伊聽到趙泉的母親叫劉春琳幫他找一個媳婦，大約一年前的事情，趙泉有拜託劉春琳幫忙找結婚對象，大家在一起難免會說到，伊與趙泉、劉春琳三人共認識2、3年以上，跟劉春琳認識比較久，期間都有在講請劉春琳介紹結婚對象的事情等語，證人趙林鵠於偵訊時陳稱：伊是跟劉春琳說請他介紹女孩子讓趙泉認識，沒有限定是大陸女子等語，再證人林惠華於原審證稱：伊大女兒嫁到陳麗雲家隔壁，她就叫伊親家母，伊親戚旅遊團來這邊，陳麗雲後來去找伊，她講親家母這邊有沒有人要結婚，她也想嫁來臺灣，她有跟伊說要結婚，後來伊沒有跟臺灣人接觸，伊不會講這個話，後來伊問劉春琳你那邊有沒有人結婚，伊這個親戚想要嫁到臺灣來，後來伊電話號碼給他，他去連絡，後來的事情伊都不知道等語，參與趙泉於原審稱陳麗雲說要過來一起做小生意，伊在檢察官訊問時說陳麗雲如果有結婚過來大甲做生意擺攤，才有5000元，這句話的意思是要與伊一起負擔家庭開銷。可知趙泉母親趙林鵠實有相當經濟能力協助共同被告趙泉辦理結婚相關事宜及婚後家庭生活維持，且被告趙泉與陳麗雲亦已約定婚後家庭生活費用之分擔，凡此均足認被告趙泉與陳麗雲係基於共同生活之意思而結婚，自難僅憑共同被告趙泉之工作收入非屬優渥遽認定被告趙泉與陳麗雲並無結婚之真意，亦可知被告劉春琳係受被告趙泉及證人趙林鵠所託幫忙介紹女子予被告趙泉認識結婚後，適逢友人林惠華向被告劉春琳表示其友人陳麗雲表示亦有結婚之意，因而被告劉春琳乃介紹二人結婚，其主觀上係相信被告趙泉與陳麗雲二人確有結婚之意思而締結婚姻，因此欠缺犯罪故意，並無違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之意圖使大陸地區人民非法進入臺灣地區營利之犯意，公訴人對於被告劉春琳究竟於何時、何地、如何與共同被告趙泉為犯意之聯絡及被告劉春琳主觀上有何營利意圖，並未提出任何證據，故自難率以認定被告涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之意圖使大陸地區人民非法進入臺灣地區營利未遂罪嫌等語。惟查：
一、陳麗雲係大陸地區人民，被告2 人於105 年6 月15日一同前往大陸地區，被告趙泉與陳麗雲並於同年月16日，在福建省福州市辦理結婚登記手續，並辦理結婚登記公證，取得大陸地區福建省福州市公證處之公證書，俟取得海基會辦理大陸地區公證書驗證所核發之證明，被告趙泉即於105 年8 月12日，向移民署申請陳麗雲以團聚為由來臺，然經移民署人員對於趙泉與陳麗雲進行面談，認其等說詞不合理且歧異，因而不准許陳麗雲入境等情，為被告2 人所供認，並有內政部移民署面（訪）談結果建議表、內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊面（訪）談紀錄、內政部移民署訪查紀錄表（偵卷第27頁至第34頁反面）、結婚證（偵卷第35頁）、福建省福州市公證處105 年7 月7 日（2016）榕公證內民字第00
000 號公證書（偵卷第35頁反面）、財團法人海峽交流基金會105 年8 月9 日（105 ）中核字第062663號證明書（偵卷第36頁）、大陸地區人民入出臺灣地區申請書（偵卷第37頁正反面）、保證人趙泉保證被保證人陳麗雲進入臺灣地區保證書（偵卷第38頁正反面）、申請大陸地區人民陳麗雲進入臺灣地區紀錄檔（偵卷第39頁至第41頁）、被告2 人之旅客入出境紀錄表（偵卷第44至51頁）在卷可參，此部分事實應可認定。
二、被告趙泉雖辯稱伊與陳麗雲係真結婚云云，然經查其與陳麗雲彼此間並無結婚之真意一節，有下列證據及理由可資認定：
㈠被告趙泉於105 年9 月19日接受移民署人員面談時陳稱：「
（請問您有無前科素行資料？請問大陸地區人民陳麗雲女士《下稱陳女》知情嗎? ）我有酒駕。陳女不知道我的情況。
陳女在大陸有沒有犯罪紀錄我也不知道。」、「（請問您目前有無負債或積欠卡債？請問陳女知情嗎？）沒有。陳女不知道，我們沒有討論過彼此的財務狀況。」、「（請問陳女目前有無負債或積欠卡債？）我不知道，我才剛認識。」、「（請問您目前從事何種工作？工作年資多久？收入如何？）我做沙發、油漆、還有做禮儀師，我是臨時工。有工作我就做，我的收入不固定。」、「（請問陳女目前從事何種工作？工作年資多久？收入如何？）我不知道。」、「（請問您的家庭經濟狀況？家中排行？家中成員？）小康。我是老大，我有一個妹妹，妹妹在臺北，三個弟弟，我跟我媽媽一起住在外埔區，還有趙要，他老婆、他兒子趙子嶔，五個人一起住（戶籍資料顯示：該籍登記有趙林鵠，趙要，趙子嶔、趙明、趙淑婷、趙子賓）。」、「（請問陳女的家庭經濟狀況？家中排行？家中成員？）我不知道。我不知道。」、「（請問您此次是第幾次結婚？）我是第二次結婚。我第一次結婚是跟越南的，可是我花了七、八十萬，沒有娶過來。這次是第二次結婚。」、「（請問陳女是第幾次結婚？）我不知道。」、「（請問您與陳女如何認識？何人介紹？如何介紹？交往時間多久？）陳女是自由行過來臺灣，朋友劉春琳介紹認識的。劉春琳直接把人帶來我家。」、「（請問您與陳女的交往經過？如何保持聯繫？）用電話。我們一個月講一次電話，有時候是我打給陳女，有時候陳女打給我《本隊人員讓趙男自己使用手機找尋電話，惟趙男無法說出，找尋手機後，還是說沒有陳女的電話》。」、「（據您所述，您有打電話給陳女，為何你沒有陳女的電話？）因為我手機資料洗掉了，我記不住。」、「（請問您於申請書中所填寫陳女聯絡電話0000000000000 ，是否屬實？請問陳女的連絡電話？）是真的。申請書上面就有寫了。」、「（請問您於申請書中所填寫陳女聯絡電話0000000000000 是由誰提供？）是陳女給我的。」、「（經查陳女曾於2016年5月8日以個人旅遊的名義來臺，請問您是否知曉？）陳女沒有來臺灣。她是2015年來臺灣的。」、「（請問您剛有陳述陳女和您認識係因為陳女個人旅遊的名義來臺，請問是何時？）她是2015年來臺灣的。去年的時侯來臺灣。」、「（請問陳女以個人旅遊的名義來臺的文件，是由誰申請？當時陳女來臺行程是如何安排？你是否全程陪同？）劉春琳幫她申請的的。劉春琳安排的。我都有陪。」、「（請問陳女以個人旅遊的名義來臺，您是否有去接機？如何接機？有何人陪同？）沒有，我不知道。」、「（請問你與陳女是否於2016年5月8日之前就認識？）我們是陳女自由行才認識，之前完全不認識。」、「（據您所述，之前您與陳女並不認識，請問為何會安排陳女來訪？）就劉春琳介紹。」、「（請問陳女曾於2016年5月8日以個人旅遊的名義來臺，是居住何處？）住南投。
」、「（據您所述，陳女曾於2016年5月8日以個人旅遊的名義來臺，有在您的住所「臺中市○○區○○里○○路○○號」住過一個禮拜，請您簡述一下居住環境？陳女居住於幾樓？請問是否有和您的家人見面？是何種情況？是否有準備見面禮？）跟我住在同一個房間，我們家是三合院。只有見過我媽媽，我二弟住另外一邊，所以沒有看過他。就劉春琳帶陳女來我家的時候，就有看到我媽媽，有準備見面禮餅跟衣服一套。」、「（據您所述，陳女曾於2016年5月8日以個人旅遊的名義來臺，有在您的住所臺中市○○區○○里○○路○○號住過一個禮拜，請您簡述一下這一個禮拜的行程？）我不知道劉春琳是什麼時間帶陳女過來。我頭腦不好，不會記。我只有帶她去家裡附近的土地公廟跟田裡走一走而已，沒有去其他地方。」、「（依據資料陳女曾於2016年5月8日以個人旅遊的名義來臺，並於2016年5月22 日離境，請問您是否有去送機？如何送機？有何人陪同？）沒有。我不知道是誰帶她去坐飛機。」、「（請問您2016年6月15 日前往大陸地區與陳女辦理結婚時，有何人陪同前往？請問是何種關係？雙方如何認識？）我和劉春琳過去。我們是朋友。我跟劉春琳認識沒有幾年。」、「（請問您2016年6月15日前往大陸地區與陳女辦理結婚，單身證明是如何辦理？有誰陪同？）我不知道。」、「（請問您2016年6月15日前往大陸地區與陳女辦理結婚時，機票是何人訂講？花費多少？）劉春琳幫我買的，1萬多。」、「（請問您2016年6月15日前往大陸地區與陳女辦理結婚時，是何人接機？使用何種交通工具？）沒有人接機，我跟劉春琳自己去的。坐計程車去飯店。」、「（請問您2016年6月15日前往大陸地區與陳女辦理結婚時，居住於何處？住宿費何人支出？）我不知道飯店的名字。我和劉春琳一人出一半，我不知道我出多少錢。我頭腦不好，我不知道花多少錢。」、「（據您所述，您2016年6月15日前往大陸地區與陳女辦理結婚時是居住於陳女家中，請問陳女是否有和你共同居住一房？可否請您描述住所情況？）陳女家是平房。我們沒有住在同一間房間。我不會講，我沒有辦法講她們家的格局。」、「（據您所述，您2016年6 月15日前往大陸地區與陳女辦理結婚時是居住於陳女家中，請問您的衣物是否係自己清洗？請問您是否有服用藥品或營養品的習慣？）都我自己洗的，在路邊曬衣服，旁邊還有人種菜。都沒有。」、「（請問您2016年6月15 日前往大陸地區與陳女辦理結婚時，是否有拜訪陳女的家人？當時的情形？是否有準備禮物？陳女家的居住情形？）有。我沒有準備禮物。我不會講，反正有相片阿，你們可以看阿。《惟趙男僅提供一張多人於客廳的合照，請趙男陳述陳女家中擺設或格局，皆稱不知道》」、「（請問您與陳女結婚時，聘金準備多少？何人支出？如何交付？）新臺幣32萬元。我出的。我分三次給她。一次10萬，我給她三次，還有兩萬是我的，我要存起來。我三次都有用紅包裝起來給她，8月16 日給10萬，剩下的二十萬還沒有給她。」、「（據您所稱，您8 月16日給10萬聘金給陳女，可據資料查詢，您當時是在臺灣，請問您如何交付給陳女？）（沉默）。」、「（請問您與陳女結婚時，是否有準備飾品或其他禮物？何人支出？如何交付？）都沒有。」、「（請問您與陳女是否有拍攝婚紗照片？花費多少？何人支出？）都沒有。」、「（請問您與陳女是否有宴客？宴客幾桌？何人參加？花費多少？何人支出？）我相片有阿，一桌。花了幾萬元，是我老婆出的。都是我老婆的家人。」、「（請問您於2016年6月16 日與陳女至中華人民共和國福建省福州市公証處辦理結婚登記時，知何前往？有無他人陪同？）朋友載去，是劉春琳開車載我去。」、「（請問您於2016年6月16日與陳女至中華人民共和國福建省福州市公証處辦理結婚登記後，怎麼回去？當天是否有去其他地方遊玩？）只有我跟劉春琳回來而已。去陳女家休息。」、「（自您2016年6月15日至2016年6月24日赴陸期間，除了上述行程，是否有其他與陳女共同出遊？去哪觀光？使用何種交通工具？）我都不知道。」、「（請問您最近一次2016年7月6日至2016年7月7日赴廈門，請問是為了什麼理由？是否有拜訪陳女？）我是去找朋友聊天，一天就回來了。我沒有去找陳女。」、「（請問你們是否曾經討論過陳女結婚來臺後，如何維持家庭生活？）她要跟我一起做臨時工。」、「（請問結婚後，您是否有給陳女生活費？如何交付？）沒有。要等他過來才會給她生活費。」、「（請問您申請陳女來臺後，預定居住何處？）往在臺中市○○區○○里○○路○○號。」、「（請問陳女來臺後，在臺灣是否有要辦理婚宴？）再看看。」等語（偵卷第29至31頁）。
㈡經移民署人員於面談當日15時13分撥打電話予陳麗雲，比對陳麗雲與被告趙泉之說詞，有下述不一致之處：
⒈彼此財務狀況討論情形：趙男稱彼此未曾討論過財務狀況；陳女表示有討論過彼此的財務狀況。
⒉趙男工作收入：趙男稱不固定；陳女表示趙男一個月新臺幣三至四千元左右。
⒊外埔區的居住成員：趙男稱我跟我媽媽一起住在外埔區，還
有趙要，他老婆、他兒子趙子嶔，五個人一起住；陳女稱只有他媽媽跟他一起住。
⒋趙男婚姻紀錄：趙男稱有兩次登記婚姻紀錄；陳女稱僅有這次。
⒌介紹人：趙男稱劉春琳；陳女稱陳慧華小姐。
⒍陳女自由行居住趙男家前的居住地：趙男稱南投；陳女稱臺
中。居住趙男家有無與趙男住同一房間：趙男稱跟我住在同一個房間。陳女稱沒有住同一間房間。
⒎陳女第一次見趙男母親的見面禮：趙男稱有準備餅跟衣服一套；陳女稱沒有準備禮物。
⒏陳女自由行2016年5 月22日離境的送機情形：趙男稱沒有去送機；陳女稱趙男有去送機，還在機場約要結婚的事情。
⒐趙男2016年6 月15日赴陸的接機情形：趙男稱沒有人接機，我跟劉春琳自己去的；陳女稱我有去接機。
⒑趙男2016年6 月15日赴陸的接機交通工具：趙男稱係坐計程車去飯店；陳女稱係叫朋友開車去機場接他。
⒒趙男2016年6 月15日赴陸的居住地：趙男稱先去飯店住，才去陳女家住；陳女稱直接到我家住，沒有去住飯店。
⒓趙男2016年6月15 日赴陸是否有與陳女同住一房：趙男稱沒有；陳女稱有。
⒔趙男2016年6 月15日赴陸的衣物清洗：趙男稱都我自己洗的；陳女稱有時候我幫他洗。
⒕趙男2016年6 月15日赴陸的曬衣物地：趙男稱在路邊曬衣服；陳女稱曬在我房間陽台。
⒖趙男2016年6 月15日赴陸，是否有準備伴手禮給陳女家人：
趙男稱沒有準備禮物；陳女稱有拿茶葉。
⒗聘金金額：趙男稱新臺幣32萬元；陳女稱沒有。
⒘宴客桌數：趙男稱一桌；陳女稱兩桌。
⒙前往公證處的交通工具：趙男稱是劉春琳開車載我去；陳女稱坐公交車。
⒚前往公證處的同行友人：趙男稱有劉春琳陪同；陳女稱僅有趙男與她。
⒛從公證處返回的同行友人：趙男稱只有我跟劉春琳回來而已：陳女稱僅有趙男與她。
趙男2016年6 月15日赴陸的旅遊行程：趙男稱沒有：陳女稱有去普田、福清、彌勒園玩耍。
趙男2016年6 月15日赴陸的旅遊交通工具：趙男稱沒有：陳女稱坐公車去的。
趙男2016年7 月6 日至2016年7 月7 日赴廈門的行程：趙男稱沒有去找陳女；陳女稱有，還有一起吃飯。
陳女來臺後的規劃：趙男稱一起做臨時工；陳女稱一起開一個小店。
趙男是否有給生活費：趙男稱沒有；陳女稱就幾千元。
趙男生活費交付情形：趙男稱沒有：陳女稱趙男親手拿給陳女的。
認識情形：趙男稱劉春琳直接把人帶來我家；陳女稱第一次
由陳慧華帶我跟趙男在外面餐廳吃飯，吃完飯之後，隔天才去他家住。
陳女來臺自由行的承辦者：趙男稱是劉春琳辦的；陳女稱係我自己辦的。
故依大陸地區人民申請進入臺灣地區面談管理辦法第14條第
2 款、第4 款規定建請不予通過，亦有內政部移民署面（訪）談結果建議表在卷足稽（偵卷第27頁至第28頁）。
㈢按婚姻乃終身大事，不論儀式、費用如何精簡，是否真屬為
愛結合，或僅係因利而聚，結婚雙方仍須有所謂結婚之真意，亦即與對方共同生活、彼此扶持之意，且男女結婚不但享有相關法律上之權利，亦負有相對應之法律上義務，如對家庭生活費用之連帶責任、同居及彼此扶養義務等，此觀民法親屬編相關規定甚明，是婚姻既是男女雙方以共同長久生活為目的，並非兒戲或交易，不可能就擇偶條件及結婚有關事項，全不在意。查：
⒈陳麗雲係西元0000年0 月00日出生，與被告趙泉辦理結婚登
記時37歲，被告趙泉則為50年即西元0000年生（參偵卷第35頁附之結婚證），較陳麗雲年長約18歲，二人年齡懸殊，觀念必然亦有不同，如有結婚真意，至少於相識後進一步了解彼此，進而決定是否結婚。然就被告趙泉與陳麗雲於結婚登記前之認識交往經過，陳麗雲雖於面談時稱：其於105年5月8日來臺灣自由行，而透過林惠華（陳麗雲誤說成陳慧華 ）介紹（由林惠華帶其與趙泉在外面餐廳吃飯），吃飯完隔天去住被告趙泉家等語（偵卷第32頁），然與被告趙泉於面談所述：劉春琳把陳麗雲帶來伊家介紹認識等語不符，倘陳麗雲與劉春琳確有見面結識，豈會存有兩種迥異之版本，況且證人林惠華於原審審理時結稱：伊不認識趙泉，僅是把陳麗雲的電話號碼給劉春琳而已，其他事情伊均不知情也無參與等語（原審卷第196頁反面至197頁），亦與陳麗雲所述上開結識經過迥異，益證被告趙泉與陳麗雲是否確有見面結識，殊值懷疑。再就陳麗雲所述居住在被告趙泉家之情形，陳麗雲陳稱沒有準備禮物，沒有住在同一間房間與被告趙泉陳述有準備餅跟衣服一套，跟伊住在同一個房間不符，且倘若陳麗雲確曾居住被告趙泉家數天，當知悉被告趙泉家中居住人員尚有其弟、弟媳等人，陳麗雲豈會陳述被告趙泉家只有媽媽與其同住，況依上開內政部移民署訪查紀錄表（偵卷第34頁）記載：「趙君表示陳女今年自由行時，有來家中住過1星期，但其母表示並無印象陳女有來家中住過；現場兩人因此有些許口角，且當時趙母眼神飄忽不定。」，可見陳麗雲有無實際在趙泉家中居住不無疑問。證人趙林鵠於偵查中證稱：陳麗雲有來二天就走了等語，與上開事證不符，尚難採信。綜上，陳麗雲與被告趙泉是否實際認識已有可疑。再就渠等結婚前之交往情形，被告趙泉雖稱係透過手機連絡，然竟無法於移民署人員面談時提出手機號碼（推說「因為我手機資料洗掉了，我記不住。」），復佐以被告趙泉於上開面談時對於陳麗雲之工作、收入、家庭經濟狀況、財務狀況、有無結過婚、有無前科等均稱「不知道」，顯見被告趙泉與陳麗雲間根本無任何認識進而了解對方之情形。此由陳麗雲上開自由行於5月22 日離開臺灣時，被告趙泉稱：沒有去送機，陳麗雲稱：有送機並且討論結婚之事，兩人陳述迥異，更可確認渠等並無實際交往、談論結婚之情形。
⒉再觀以被告趙泉前往大陸地區之結婚過程，被告趙泉稱有準
備聘金32萬元，然陳麗雲與被告劉春琳均稱無聘金（偵卷第25頁反面、第33頁），亦不相符，而被告趙泉所稱分3 次給付聘金之情形，第2 次係105 年8 月16日給付，斯時被告趙泉在臺灣，並無可能給付，顯見被告趙泉稱有給付聘金一詞，乃屬虛偽。而被告趙泉亦稱其大陸娶妻沒有準備禮物給陳麗雲家人，與陳麗雲家人吃飯宴客費用亦是陳麗雲支付的，可見被告趙泉不僅無庸準備聘金、禮物，負擔宴客費用，至大陸地區交通、住宿亦非其支付（由被告劉春琳支付，詳下述理由三、㈡），且與陳麗雲登記結婚後，2 人既已結為夫妻，理應把握機會多多相處以累積感情，但竟未與陳麗雲同住，而係與被告劉春琳一起投宿飯店，此業據被告劉春琳於原審審理時供稱：「趙泉跟伊朋友住一間，伊自己住一間，一晚新臺幣400多元，人民幣100元，我們住一個禮拜左右，我們都是住同一間飯店」等語（原審卷第201頁 ），上開種種情狀均與正常婚姻大相徑庭。復參以被告趙泉、陳麗雲接受上開面談時，對於結婚及相處過程、彼此家庭生活環境等非屬細節之事回答多所出入，被告趙泉與陳麗雲接受面談距渠等辦理結婚約3 個月，理應記憶明確，而不會有記憶混淆誤認，其二人之說詞，竟存有上開眾多、重大之差異，在在顯見被告趙泉與陳麗雲間實屬陌生之兩人，且無真實之認識、交往過程，辦理結婚登記後亦無彼此共同生活及相互扶持照顧之意，堪認渠等間確無締結婚姻、共組家庭之意，其二人並無結婚之真意，確為假結婚無誤。
㈣被告劉春琳及其辯護人於原審雖聲請傳喚證人黃双全作證以
證明被告趙泉與陳麗雲係真結婚。證人黃双全於106 年11月15日在原審審理時雖結證：「（趙泉是真的要娶老婆？）是真的要娶老婆，我也鼓勵他去找一個伴。」、「( 你們認識時有無提過這個話題？)以前就有講過。」、「(趙泉或趙泉的母親有拜託劉春琳介紹女生給趙泉？）有一次我聽到趙泉的母親叫劉春琳幫他找一個媳婦，大約一年前的事情。」、「(趙泉有無拜託劉春琳幫他找結婚對象？)有。 」、「(你與趙泉認識2、3年，這個話題應該討論過不只一次？ )大家在一起難免會說到。」等語，然其同時證述：「（劉春琳有介紹對象給趙泉，經過你是否知道？）我後來才知道，大約
2、3個月前。」、「（之前的過程你是否知道？）我不曉得。」、「（後來誰告訴你此事？）趙泉跟我說他要去娶媳婦，我跟他說你母親這麼老了，就去娶一個回來照顧你母親。」等語（原審卷第64頁正反面），證人黃双全對於本案假結婚之經過並不知情，而係案發後、作證前數個月，方才聽被告趙泉轉述，其證詞並非親見親聞，而係聽聞被告趙泉轉述，且與被告趙泉、陳麗雲於上述專勤隊面(訪)談時所述諸多不合暨被告趙泉於專勤隊調查時所稱與陳麗雲係假結婚，於偵查中所述：伊之所以要跟劉春琳過去跟陳麗雲結婚，是因爲劉春琳要給伊5萬元，每月再給伊5000 元等語不符，自不足據爲有利被告等之認定。又證人趙林鵠於偵訊時陳稱：伊是跟劉春琳說請他介紹女孩子讓趙泉認識，沒有限定是大陸女子等語，亦與上開客觀事證不合，同不足爲有利被告等之認定。又106年4月25日刑事準備書狀所附之宴客照片（原審卷第39至40頁），其上並未標明日期，無從確認該些照片拍攝之時間，縱係被告趙泉至大陸地區辦理結婚時所拍攝，然照片內餐廳用餐僅一桌，人數寥寥數人（被告2 人、陳麗雲之父母及親友4人 ），此亦顯為渠等拍攝後應付面談所用，此觀上開面談建議表記載：被告趙泉對面談人員詢問，皆表示請本隊人員自己看照片，或看申請資料，或是想請門外的朋友進來幫忙面談等語及被告趙泉於調查時所稱：他過去那邊他就說他要照、要吃，伊怎麼會知道等語(見原審卷第141頁勘驗筆錄 )可知，自不能以被告趙泉至大陸有與陳麗雲及其家人用餐並拍照，即認渠等有結婚之真意。
㈤綜上所述，被告趙泉辯稱其為真結婚一節，並非屬實，自不
可採。被告趙泉與陳麗雲彼此間並無結婚之真意，卻大費周章赴大陸辦理結婚手續等，顯見其係應他人邀約擔任人頭丈夫，應堪認定。
三、被告趙泉應被告劉春琳之邀擔任人頭丈夫，共同意圖營利以假結婚方式欲使陳麗雲非法來臺，有下列證據及理由可資認定：
㈠證人林惠華於原審審理時結稱：「（陳麗雲與妳係何關係？
）伊大女兒嫁到她們家隔壁，她就叫伊親家母。」、「（有無介紹過大陸的女子給劉春琳？）那是伊親戚來臺灣，旅遊團來這邊，她後來去找伊，她講親家母這邊有沒有人要結婚，她也想嫁來臺灣，她有跟伊說要結婚，後來伊沒有跟臺灣人接觸，伊不會講這個話，後來伊問劉春琳你那邊有沒有人結婚，伊這個親戚想要嫁到臺灣來，後來伊電話號碼給他，他去連絡，後來的事情我都不知道。」、「（換句話說，陳麗雲只是跟妳說她想要嫁來台灣，妳只是將這件事情轉告給劉春琳，事後發生什麼事情妳都不知道？）是，伊只是把陳麗雲的電話給劉春琳，劉春琳去連絡。」、「（妳只是把陳麗雲的電話給劉春琳，之後妳也沒有跟陳麗雲聯繫？）都沒有，伊只有單純給陳麗雲的電話。」，而被告趙泉與陳麗雲至大陸地區為上開結婚手續等，係透過被告劉春琳之介紹，亦為被告2人所不爭執（原審卷第27頁反面、第164頁）。
㈡被告劉春琳亦供稱：「（請問後來您如何協助趙男與陳女辦
理結婚？）就後來陳女在趙男那邊住幾天後，還在臺灣的時候，就請伊把趙男帶過去大陸地區辦理結婚。」、「（請問趙男2016年6 月15日出境赴陸至2016年6 月24日回臺，請問您是否有全程陪同？）有。伊都有陪他去。」、「（請問趙男赴陸文件是何人協助辦理？何人支付費用？）都是伊幫忙辦理的，也是伊幫忙出錢了，出了新臺幣1500元。」、「（請問趙男於105 年6 月15日前往大陸地區與陳女辦理結婚時，機票是何人訂購？花費多少？）是伊幫他訂的，伊花了1600多元，坐小三通，還有620 的船票。趙男說等他回來臺灣如果有賺錢，再還錢給伊。如果趙男沒有賺錢，伊也算了。」、「（請問趙男於105 年6 月15日前往大陸地區與陳女辦理結婚時，是何人接機？使用何種交通工具？）都是伊陪趙男坐飛機。沒有人接機，因為伊對大陸很熟，伊就直接帶趙男去福州，去民政局，辦理結婚登記。」、「（請問趙男於
105 年6 月15日前往大陸地區與陳女辦理結婚時，何人接待？居住何處？何人安排？何人與你同住？）辦理結婚登記完之後，趙男都是白天去找陳女，晚上趙男再回到飯店，沒有跟陳女過夜。在飯店的時候，趙男自己一間，伊一間，還有另外一個朋友自己一間。」、「（請問趙男於105 年6 月15日前往大陸地區與陳女辦理結婚時，趙男的住宿費用多少？何人支付？）都是伊出的，一個晚上人民幣70至80元左右。
住宿錢也是等趙男回到臺灣才要還伊。」、「（請問趙男於
105 年6 月15日前往大陸地區與陳女辦理結婚時，趙男有無其他生活費？何人支付？費用多少？）趙男在大陸的吃飯錢，都是陳女出的。偶爾是伊出的，每一頓差不多幾十元人民幣。其他的生活費，伊有給人民幣一千元左右。或是有時候趙男說想要買什麼，就會跟伊拿錢。」、「（請問趙男與陳女105 年6 月16日至中華人民共和國福建省福州市公証處辦理結婚登記的費用是何人支付？多少錢？）陳女出的。人民幣20元。」、「（請問趙男赴陸與陳女結婚，請問趙男的臺灣單身證明何人辦理？費用多少？）是伊帶趙男去豐原慈濟醫院對面的臨時法庭的公證處辦理。花了臺幣500 元。錢也是伊出的。」、「（請問趙男與陳女結婚是否有宴客？宴客幾桌？何人參加？花費多少？何人支出？）2 至3 桌。宴客的錢是陳女出的。伊不知道多少錢。」、「（請問您是否知曉趙男與陳女有無準備聘金？花費多少？何人支出？如何交付？）她們沒有準備聘金。」、「（請問趙男與陳女結婚時，是否有準備飾品或其他禮物？何人支出？如何交付？）沒有準備。」、「（請問您為什麼願意幫趙男出這些結婚的錢？）因為伊想要幫忙。」等語（偵卷第25至26頁），復有被告劉春琳之旅客入出境紀錄表在卷可參（偵卷第45頁至第51頁）。
㈢被告趙泉於調查時即陳稱：劉春琳說如果結婚辦過讓陳麗雲
進來，給伊5萬，每個月再給5000元等語(見原審卷第129-131頁、第142頁 )，偵訊時供稱：「（每月5000元是誰說要給你的？）有成功，劉春琳才會每個月給伊5000元，現在沒有成功就沒有。」、「（本件劉春琳是跑來找你說跟陳麗雲結婚過就會給你5萬元，每月再給你5000元？）是。」、「（你之所以要跟劉春琳過去跟陳麗雲結婚，是因為劉春琳要給你5萬元，且每月再給你5000元？ ）是。」、「（你過去大陸之前，劉春琳給你多少錢？）先給伊2 萬元，算伊跟劉春琳惜的，伊若有做工再還他。」、「（劉春琳原本不是說若結婚成功要給你5萬元？ ）因為沒有結成，所以他也沒有給伊5萬元，當時沒說這2萬元要怎麼還。」、「（若有結婚成功劉春琳每月5000元要怎麼給你？）陳麗雲如果有成功過來在大甲做生意擺攤，才能每月給伊5000元。」等語（偵卷第84頁）。亦可知5萬元及每月5000元顯係人頭丈夫之報酬，非家庭生活開銷，上開報酬實際上係由陳麗雲支付。
㈣被告劉春琳嗣改稱：伊都沒有出錢；機票、船票及住宿費是
趙泉之母趙林鵠出的，趙林鵠有拿2 萬元給伊，叫伊不要跟趙泉說；在大陸之費用大部分是女方支付，去大陸辦的文件費用是趙泉支付，單身證明也是趙林鵠出的云云（偵卷第63至64頁、本院卷第201頁 ），與其先前供述因為想幫忙而支付上開費用等詞不符，亦與證人趙林鵠於本院證述：老人家哪有什麼事可以做，哪有錢，沒有拿錢給劉春琳，1、2萬對伊來說是很多等語(偵查卷第71頁及本院審理筆錄)及被告趙泉於偵查中所述：伊母親沒有拿錢給伊結婚等語均不合( 偵查卷第84頁 )，自證人趙林鵠上開證述，可見證人趙林鵠並無經濟能力協助被告趙泉辦理結婚相闗事宜及婚後家庭維持。被告劉春琳事後翻異前詞，乃卸責推諉之詞，不足採信。㈤按主觀違法要素之「意圖」，亦即犯罪之目的，為犯罪之特
別構成要件，乃違法評價之對象。而侵害公法益中之目的犯，原則上基於特定目的從事特定之行為者，即可成立特定之罪，並不以其意圖之實現為完成犯罪之必要條件。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1 款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問( 最高法院100 年度臺上字第831 號判決參照) ；且所謂「意圖營利」，指行為人主觀上有牟利意圖。人頭配偶既出於獲取對價之意而與大陸人民假結婚，使大陸人民入境臺灣，自構成臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項，意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪（最高法院99年度臺上字第525 號判決參照）；又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項所定之「意圖營利」，祇要行為人具有營取利得之意圖，即為該當。至於結果是否因而確實獲利，並非所問；且此利得之名目如何、額數多寡、分期按月或旬（10日）計算，甚至一次付清，均於犯罪之成立，不生影響。故行為人對於大陸地區人民，若具有向其收取來臺代辦費含假結婚（花費等）、俗稱「人頭老公費」、賣淫抽佣款、「馬伕」酬勞金等意圖，而使其非法來臺，其間存有對價關係，即充足上揭加重條件之主觀犯意( 最高法院103 年度臺上字第480 號判決參照) 。次按「以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件以內之行為，苟於犯意聯絡範圍內，縱僅分擔實施一部分之犯行，仍應就全部犯行負共同正犯之責。」（最高法院78年度臺上字第2305號判決意旨參照）。查，綜合上開證據資料，可知被告趙泉係透過被告劉春琳之邀約擔任人頭丈夫，被告趙泉至大陸地區辦理結婚，其相關手續、至大陸地區之交通、住宿等費用，全無須由其負擔，亦無庸給付聘金、結婚禮物，順利結婚來臺還可獲取一定之代價，由此可見被告趙泉顯係基於圖利之目的而為之，堪予認定。再依被告趙泉所述：其已取得被告劉春琳支付之2 萬元，因為沒有結成，所以沒有給付5萬元，也沒說2萬元要怎麼還等語，被告劉春琳為低收入戶（偵卷第65頁、原審卷第41頁），衡諸常情，其有何理由可無償供給被告趙泉往返大陸地區辦理假結婚等費用？豈可能為非親非故之大陸女子支付上開費用？此外，參以被告趙泉供稱：陳麗雲如果有成功過來在大甲做生意擺攤，才能每月給伊5000元，顯見陳麗雲辦理假結婚尚須支付相當費用給予辦理假結婚之人，是被告劉春琳如無利可圖，豈可能負擔被告趙泉之結婚費用，並平白支付其報酬，顯見被告劉春琳、趙泉係為賺取酬金而為本案犯罪，主觀上有營利之意圖，至為明確。至於被告趙泉雖稱該2 萬元算是向被告劉春琳借的，若有做工再還他，惟倘若該2 萬元係借款，而非辦理假結婚之代價，被告劉春琳為低收入戶，豈有不與被告趙泉言明借款相關事宜（歸還日期、利息等）之可能，被告趙泉稱該2 萬元算是借的云云，自非可採。被告趙泉與被告劉春琳之間，就以假結婚方式使大陸地區人民得非法進入臺灣地區犯行，既具有犯意聯絡，被告趙泉至大陸地區為上開結婚手續，亦由被告劉春琳全程陪同辦理，是被告劉春琳已實際介紹並安排假結婚事宜，分擔上開犯行構成要件行為之一部，就本案意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行而言，依上開最高法院判決意旨，被告劉春琳仍應負全部之刑責，被告劉春琳係共同意圖營利使大陸地區人民進入臺灣地區犯行之共同正犯。被告2人共同圖利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂，殊堪認定。
四、綜上所述，被告趙泉、劉春琳二人及辯護人上開所辯均係脫卸之詞，與事實不符，咸不足採。本件事證已臻明確，被告二人所為圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度臺上字第3180號判決意旨參照）；又上開規定之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度臺上字第1064號判決意旨參照）。查被告趙泉明知其與大陸地區人民陳麗雲間彼此並無結婚之真意，竟與被告劉春琳共同意圖營利，利用假結婚方式，以結婚團聚為由，申請使陳麗雲進入臺灣地區，自屬以非法方式使大陸地區人民進入臺灣地區，惟陳麗雲因移民署人員面談過程中察覺有異而未能完成入境手續，被告趙泉、劉春琳所為應係成立未遂犯。核被告2 人所為，均係犯同條例第79條第4項、第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。
二、被告2 人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，爲共同正犯。被告趙泉因公共危險案件，分別經臺中地方法院以103 年度交易字第844號判決判處有期徒刑4月確定，以103 年度沙交簡字第348號判決判處有期徒刑5月確定，復經臺中地方法院以103年度聲字第2435號裁定定應執行有期徒刑7月確定，甫於104年4月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，足見被告趙泉刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，無違罪刑相當、比例原則，不悖司法院釋字第775號解釋意旨，又被告2人係未遂犯，均應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，被告趙泉部分並依法先加後減。
三、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件被告二人意圖營利以假結婚方式申請讓大陸地區女子陳麗雲非法來臺，所爲固值非難，然被告趙泉僅國中畢業，經濟狀況勉持( 偵查卷第13頁)，被告劉春琳則小學畢業，係低收入戶(偵查卷第24頁 )，教育智識程度均不高，經濟狀況均不佳，被告趙泉疑似有輕度失智症( 見光田綜合醫院診斷證明書，本院卷一第293頁)，被告劉春琳之配偶劉陳罔市罹患重度多重障礙，入住康禎護理之家(入住證明，本院卷一第329頁 )，需就醫治療，長子於101年間即爲失蹤人口(失蹤人口案件登記表，本院卷一第331頁)，次子刻在監執行中(108年11月21日期滿，在監執行證明書，本院卷一第333頁)，陳麗雲未進入臺灣地區即被查獲，尚未產生具體損害，而臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之法定刑爲三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，被告趙泉依累犯加重再依未遂犯規定減輕，被告劉春琳依未遂犯之規定減輕，縱科處最低度刑有期徒刑一年七月、一年六月，仍有情輕法重，堪予憫恕之情形，爰均適用刑法第59條之規定酌量遞減其刑。
四、原審認被告二人罪證明確予以論科，固非無見，然本件被告犯行有刑法第59條之適用如上述，被告等上訴否認犯罪雖無理由，然其爭執原審量刑過重則非無據，原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判。爰審酌被告2 人以假結婚之方式申請讓大陸地區女子陳麗雲非法來臺未遂，危害移民署對於入出國人民管制之正確性，進而危害臺灣地區之安全與安定，所為誠不足取，兼衡被告2 人之角色分工，被告劉春琳係主要關鍵角色，被告趙泉則係擔任人頭丈夫，及渠等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、前科素行、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。被告劉春琳之辯護人聲請宣告緩刑，然本院審酌被告劉春琳科處之刑並無暫不執行爲適當之情形，爰不予宣告緩刑。又刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。依刑法第38條之1第1 項前段規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；被告趙泉為本件犯行，既取得被告劉春琳所交付之2 萬元，係應允擔任人頭丈夫之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，併依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第2項、第4項、刑法第11 條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧法 官 康 應 龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 108 年 8 月 22 日附錄論罪科刑法條臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項至第4項違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。