臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1415號上 訴 人即 被 告 周仕偉指定辯護人 本院公設辯護人王金陵上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2181號中華民國107年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第20124號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣毒品既遂，及定執行刑部分，均撤銷。
周仕偉共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月；未扣案如附表一編號7所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
前開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑肆年捌月。
犯罪事實
一、周仕偉明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與某真實姓名年籍不詳、綽號「國宇」之成年男子（下稱「國宇」），共同基於意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之各別犯意聯絡，分別為下列犯行：
㈠緣少年陳○紳、陳○宇、王○閔（其等3人真實姓名年籍資
料均詳卷），因有施用愷他命需求，遂合夥出資購買愷他命，推由少年陳○紳於民國106年7月22日22時許，以其智慧型手機通訊軟體「臉書即時通」或「微信」與周仕偉以其所持用由「國宇」交付聯絡用之某不詳廠牌手機（未扣案，下稱甲手機、如附表一編號7所示）聯繫交易愷他命事宜，經周仕偉允諾後，相約在其位於臺中市○○區○○街○○○巷○○號居處碰面，即由周仕偉將「國宇」置放在上開處所之愷他命1包交付予少年陳○紳，並向少年陳○紳收取販毒價金新臺幣（下同）2,000元，而交易成功，嗣周仕偉再於不詳時地，將前開2,000元交付「國宇」收執。而少年陳○紳、陳○宇、王○閔於購買愷他命後，即前往臺中市太平區一江橋河堤，將愷他命磨成粉末後再攙入香菸內點燃吸食，嗣於106年7月23日凌晨1時20分許，在臺中市○○區○○○路○○○號前為警攔查，而發現少年陳○紳、陳○宇、王○閔確有施用愷他命情事。
㈡少年陳○紳、陳○宇於前開施用毒品案為警查獲後，為配合
警方查獲其等毒品來源，復於106年7月25日20時10分許，推由少年陳○紳以智慧型手機通訊軟體「微信」與周仕偉以上開甲手機使用微信（暱稱為「陶主席」）聯繫佯欲交易愷他命事宜，周仕偉原即有販賣毒品之意，見陳○紳聯絡交易愷他命之暗語後，即予允諾，周仕偉並與少年陳○紳相約在其位於臺中市○○區○○街○○○巷○○號居處碰面，周仕偉再持其所有附表一編號5所示之手機以臉書即時通與綽號「國宇」聯繫，並由「國宇」攜帶不詳數量之愷他命、電子磅秤、K盤、分裝袋（如附表一編號1、2、3、6所示）前往周仕偉上開居處進行分裝。嗣於同日23時許，少年陳○紳、陳○宇抵達周仕偉上開居處門口，經「國宇」指示周仕偉帶同少年陳○紳、陳○宇進入居處之際，因少年陳○紳、陳○宇聯繫周仕偉購買毒品之目的在於協助檢、警人員查獲上手，並無購買之真意，周仕偉旋為埋伏員警查獲而止於未遂，「國宇」見狀即攜帶數量不詳之愷他命及前開智慧型手機（甲手機）逃離周仕偉前開居處。經警方破門而入後，在周仕偉上開居所扣得如附表一編號1至6所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經本院依法調查並提示，檢察官、被告周仕偉或其辯護人於原審或本院調查證據階段，自可知悉該等證據有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，然其等並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述，尚無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經原審、本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告（下稱被告）周仕偉經本院傳喚未到庭，惟其於偵查、原審訊問、準備程序及審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱（見106偵20124卷第57至59頁反面、79至81頁反面；原審卷第11頁反面、46、61頁反面），核與少年即證人陳○紳、陳○宇、王○閔等人於警詢及偵查中證述之主要情節一致（見106偵20124卷第14至15、17至18、19至20、21至24頁；106他5811卷第39至49頁），並有被告與證人陳○紳於通訊軟體「微信」之對話內容譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審法院搜索票影本、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、執行搜索同意書、扣案物品照片、證人陳○紳、陳○宇、王○閔3人之濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、臺中市政府警察局霧峰分局偵查報告、被告與證人陳○紳於通訊軟體之對話內容譯文及手機畫面翻拍照片等件在卷（見106偵20124卷第16、29至37、44至48、50頁正反面、82至87頁；106他5811卷第1至3、27至37頁）及附表一編號1、2、3、5、6所示之物扣案可資佐證，而被告與購毒者陳○紳、陳○宇、王○閔本案為警查獲後，經警分別採集其等尿液鑑驗，均呈現愷他命陽性反應，有臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司出具濫用藥物尿液檢驗報告在卷（被告部分見106偵20124卷第73頁；陳○紳部分見同卷第82、87頁；陳○宇部分見同卷第83、86頁；王○閔部分見同卷第84、85頁）可稽，被告本案為警查獲附表一編號1所示白色粉末，確實亦檢出第三級毒品愷他命，亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷（見106偵20124卷第72頁）可參，足見依被告及購毒者陳○紳、陳○宇、王○閔之生活經驗，當知悉其等所販賣及買受者確實均為毒品愷他命，自均無誤認之可能。
二、近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。被告確有上開販賣愷他命之行為，且屬有償行為，業如前述，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機或與購毒者陳○紳等人有任何特殊之情誼，甘冒重刑而以原價或無償轉讓愷他命給購毒者陳○紳等人，堪認被告上開販賣毒品愷他命之行為應均有從中賺取買賣差價之營利意圖。
三、又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告前於106年7月22日某時，在其現居處，與證人陳○紳聯繫後，確有販賣2,000元愷他命與證人陳○紳之事，業經本院認定如前，又被告就犯罪事實一、㈡犯行部分，其與證人即少年陳○紳於通訊軟體之對話可看出證人陳○紳向被告表示「要拿手電筒」、「兩個嘿」，被告毫無遲疑隨即答允，並要少年陳○紳「上來講」、「好！我會賴！」等直接回覆之語，此有其等上開對話紀錄譯文在卷（見106偵20124卷第16頁）可參，堪認被告本即有販賣第三級毒品愷他命之犯意，要臻明確。至證人陳○紳本無買受之真意，僅係為協助警察查獲毒品上手而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣毒品之故意，事後亦確實聯繫「國宇」前來，並由「國宇」攜帶愷他命等物至其上址住處進行分裝，被告顯已著手於販賣行為，應論以販賣毒品罪之未遂犯，亦甚明確。
四、綜上所述，被告前開自白與事實相符，本案事證業臻明確。被告上開各該犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。再愷他命係屬第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函可查。而扣案如附表一編號1所示之愷他命係白色粉末，有衛生福利部草屯療養院前揭鑑驗書在卷可證，已如前述，並非注射針劑，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所販賣既遂及未遂之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。而明知為偽藥而販賣既、未遂者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為偽藥即愷他命而販賣與他人既、未遂者，除成立毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品既、未遂罪外，亦構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥既、未遂罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項販賣偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。則就販賣第三級毒品罪與販賣偽藥罪間，毒品危害防制條例第4條第3項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應適用毒品危害防制條例第4條相關規定。
二、故核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又本案尚不能證明被告各次所販賣或欲販賣之毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，自無所謂持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，為販賣毒品既、未遂罪吸收之問題，附此說明。
三、被告與「國宇」就本案販賣第三級毒品既、未遂之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、又被告上開2犯行，犯意各別，行為之時空互殊，應予分論併罰。
五、刑之減輕事由㈠就犯罪事實一、㈡部分，被告已著手於販賣第三級毒品之行
為而未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈡被告於偵查及原審審理期間，就上開2次販賣毒品之犯行均
自白犯罪，業如前述，其所為本案犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，就犯罪事實一、㈡部分並依法遞減其刑。
㈢被告於警詢時供稱其毒品來源為真實姓名年籍不詳「國宇」
之成年男子，然其並無提供「國宇」之年籍資料供檢、警人員追查，且本件並未因被告之供述而查獲其毒品來源，亦有臺灣臺中地方檢察署107年3月20日中檢宏有106偵20124字第1079011525號函文及臺中市政府警察局霧峰分局107年3月22日中市警霧分偵字第1070014083號函文在卷（見原審卷第40、41頁）可參，故本案被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。
㈣復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查：被告所犯本案販賣第三級毒品既遂及未遂罪，依其犯罪目的、動機，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認被告於犯罪當時另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌愷他命於國內流通之泛濫，對社會危害至深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且關於被告上開犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，而本案依刑法第25條第2項（僅犯罪事實一、㈡部分）、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕或遞減輕其刑後，最低分別可量處有期徒刑3年6月（犯罪事實一、㈠）、1年9月（犯罪事實一、㈡），本院認就被告所犯前揭犯行與其所生危害相較，均核無情輕法重之情形，故不依刑法第59條之規定酌減其刑。
肆、本院之判斷
一、上訴駁回部分（犯罪事實一、㈡所示販賣毒品未遂部分）原審認被告就犯罪事實一、㈡所示販賣毒品未遂部分，犯罪事證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第4項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟販賣毒品給證人陳○紳、陳○宇等人，擴大毒品危害範圍，非但戕害他人之身心健康，更加深對社會之危害，被告不以正當途徑獲取所需，販賣毒品獲利，其犯罪動機、目的更屬可議。兼衡被告前並無其他犯罪前科紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告坦承犯行之犯後態度尚可，及其自陳具有國中畢業之學歷，現從事家庭代工，月收入約2至3萬元，需照顧家中祖母生活、經濟狀況（見本院卷第62頁）」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之宣告刑（有期徒刑1年10月），暨認「六、沒收部分：（一）扣案如附表一編號1所示之愷白色粉末1包，經檢出為第三級毒品愷他命，有卷附衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060800102號鑑驗書可參（見本院卷第21頁），且係被告犯本件毒品交易犯行所用之物，業據其供述在卷（見本院卷第60頁），其為違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，於最後一次犯行【即犯罪事實欄一、㈡】項下宣告沒收。外包裝1個用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染上開毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依刑法第38條第1項予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之第三級毒品部分，既已滅失，即不另為沒收之諭知。…（三）扣案如附表一編號2、3、6所示之電子磅秤、K盤及分裝袋，為『國宇』所留下，供被告犯本案販賣第三級毒品犯行之用等節，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第60頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案如附表一編號5所示之手機，被告係於106年7月25日持該手機用來與『國宇』聯繫該次毒品交易事宜，業據被告於偵查中供述在卷（見偵卷第80頁）；又被告於偵查及本院審理時供稱：7月22日那一次，證人即少年陳○紳是打另外1支手機（即上述之甲手機〈如附表一編號7所示〉），那支手機被「國宇」拿走了，7月25日那一次，微信暱稱為「陶主席」也是在被「國宇」拿走的那支手機等語（見偵卷第79頁反面至80頁，本院卷第60頁反面），故扣案如附表一編號5所示之手機、及未扣案之甲手機，均為供被告犯罪事實一、㈡部分犯行之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，未扣案之甲手機部分並適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（四）至扣案如附表一編號4所示之現金部分，被告陳稱為其姐姐所給，用來修車之費用等語（見本院卷第60頁反面），尚無證據證明為被告之犯罪所得，爰不予宣告沒收。」經核所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以請求適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，指摘原判決此部分不當，為無理由，其此部分上訴應予駁回。
二、撤銷改判部分（犯罪事實一、㈠所示販賣毒品既遂部分）㈠原審認被告此部分販賣毒品既遂之犯罪事證明確，予以論罪
科刑，固非無見。然被告就犯罪事實一、㈠部分之犯罪所得實際上業已交付「國宇」，其本身並未保留購毒款項2,000元，原審於判決書犯罪事實一、㈠業已認定「嗣周仕偉在於不詳時地，將前開2,000元交與綽號『國宇』之人」，足見被告並未保有此部分犯罪所得，卻又認定應在本案被告部分諭知沒收及追徵此部分犯罪所得，前後犯罪事實及理由認定即有矛盾而屬未洽；又如附表一編號2、3、6所示之物，係「國宇」於犯罪事實一、㈡所示時地攜帶前往被告居處，欲作為該次販賣毒品之用，與犯罪事實一、㈠所示犯行無關，原審就此部分併予宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨以請求適用刑法第59條規定酌量減輕其刑為由，指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原審判決該部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決該部分撤銷改判，原所定應執行之刑亦失所附麗，併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健
康戕害甚大，竟販賣毒品給證人陳○紳1次（該次雖由陳○紳、陳○宇、王○閔共同出資，然僅推由陳○紳1人出面），擴大毒品危害範圍，非但戕害他人之身心健康，更加深對社會之危害，被告年輕力盛、體無殘缺，竟不思以正當途徑獲取所需，反起意販賣毒品牟利，其犯罪動機、目的更屬可議，兼衡其本案販賣毒品既遂1次，前並無其他犯罪前科紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），且坦承犯行之犯後態度尚可，及其自陳具有國中畢業之學歷，現從事家庭代工，月收入約2至3萬元，需照顧家中祖母生活等智識程度、社經地位（見原審卷第62頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回所處之刑定應執行之刑如主文第4項所示。
㈢按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項定有明文。查被告本案犯行，經本院判處應執行如主文第4項所示之刑度，並不符合緩刑要件，被告上訴意旨以希望獲得緩刑之宣告，與法律規定不符，自為本院所不採。
㈣沒收部分⒈犯罪所得部分
按共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不採向來之共犯連帶沒收說），因此若無犯罪所得，自不生沒收問題，固不待言；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。查被告迭自偵查、原審審理期間，均供述犯罪事實一、㈠之販賣毒品所得2,000元業已交由「國宇」收執，被告並未保有此部分犯罪所得，難認為被告所有或仍享有事實上處分權，自無從對其為此部分犯罪所得沒收及追徵等諭知。
⒉供犯罪所用之物⑴次按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果
，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為不同之處理：（一）沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。…毒品危害防制條例第19條第1項規定：
「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。⑵是以，未扣案如附表一編號7所示之手機，係共犯「國宇」
所有交付被告作為聯絡販賣毒品之用，為預防並遏止犯罪，不問屬於犯罪所有人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，且因未扣案，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而上開物品雖屬「國宇」所有，且未扣案，只需檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，為免剝奪共同正犯受審之權利，茲不於本案宣付被告與共同正犯「國宇」連帶沒收、連帶追徵之旨，以上附此說明。
⑶扣案如附表一編號2、3、6所示電子磅秤、K盤及分裝袋，均
為共犯「國宇」與被告共同為犯罪事實一、㈡所示販賣毒品時所使用之物，且為「國宇」當日所攜帶前往，並非其等共犯犯罪事實一、㈠所示犯行時即已使用之物，已經被告於偵查及原審審理時均供述明確（見106偵20124卷第80頁；原審卷第60頁反面），上開物品既非供被告與共犯「國宇」共犯犯罪事實一、㈠所示犯行所使用之物，依法自不於本次犯行部分予宣告沒收、追徵。
⒊與本案無關之物
扣案附表一編號4所示之現金部分，被告陳稱為其姐姐所給，用來修車之費用等語（見原審卷第60頁反面），尚無證據證明為被告之犯罪所得，爰不予宣告沒收。
⒋本案有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
伍、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第4項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 1 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄中 華 民 國 107 年 11 月 1 日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第3項、第6項（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
（第6項）前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬────┬─────────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼─────┼────┼─────────┤│1 │愷他命 │1包 │含包裝袋1個 ││ │ │ │驗餘淨重0.0698公克│├──┼─────┼────┼─────────┤│2 │電子磅秤 │1個 │ │├──┼─────┼────┼─────────┤│3 │K盤 │1個 │ │├──┼─────┼────┼─────────┤│4 │新臺幣 │21100 元│ ││ │ │ │ │├──┼─────┼────┼─────────┤│5 │手機 │1支 │廠牌：IPHONE6S ││ │ │ │IMEA： ││ │ │ │000000000000000 │├──┼─────┼────┼─────────┤│6 │分裝袋 │1個 │ │├──┼─────┼────┼─────────┤│7 │手機 │1支 │廠牌、門號均不詳，││ │（甲手機）│ │未扣案 │└──┴─────┴────┴─────────┘