臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1433號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 施嘉宏
王博民共 同選任辯護人 吳映辰律師上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第910號中華民國107年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第1042號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣學海實業股份有限公司（址設臺中市○區○○路000 號 7樓；下稱學海公司）於民國103年9月間，透過施嘉宏之介紹，向駿芳營造有限公司（下稱駿芳公司）借得營造廠資格，向臺中市政府經濟發展局取得「台中光日市場新建工程」之興建案（位在臺中市○○區○○段00號地號土地；下稱本案工程），由施嘉宏擔任工地主任，並於103年10月至104年3月間，負責統籌管理上開工程關於土建工程之事務，施嘉宏明知其所委請之下包商通隆工程有限公司（址設彰化縣○○鄉○○路0段00號；下稱通隆公司）施作土建工程時，總費用僅有新臺幣（下同）285萬700元，竟為順利取得自身之報酬，指示通隆公司負責人兼會計張○桂（所犯違反商業會計法部分業經檢察官為緩起訴處分確定）將其報酬納入發票數額，而以通隆公司之名義開立面額共計358萬3598元之統一發票，且約定由施嘉宏給付通隆公司溢開發票數額計算百分之3之營利事業所得稅。施嘉宏遂與張○桂共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，先後於103年12月1日、104年2月4日，在施嘉宏位於彰化縣○○鎮0000000市○○○路0段000號住家中，由施嘉宏指示張○桂填製如附表一所示之統一發票，施嘉宏再執該等統一發票至學海公司請領工程款。
二、案經學海公司告發臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（施嘉宏違反商業會計法部分）
壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告施嘉宏及選任辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌各該證據作成之客觀情況，均無違法不當，無不宜作為證據之情事，均具有證據能力。又其餘非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告施嘉宏及辯護人亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，並查無違反法定程序取得或經偽造、變造等情事，自亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業經被告施嘉宏於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷二第135頁反面、194頁反面、本院卷第41頁反面頁），核與證人張○桂於偵訊及原審審理時具結證稱：附表一之發票是我開立，這是我去施嘉宏家，他叫我怎麼開，我當場寫給他的，我們通隆公司實際工程總價是285萬700元，但被告施嘉宏叫我金額總共開358萬多，差額是他拿去，我與施嘉宏協議多開的金額，政府年底加收的百分之3稅額要由他付給通隆公司等語相符（見他卷第106至107頁；偵卷第85至87頁；原審卷二第72頁反面、76頁反面至77頁），並有公司及分公司基本資料查詢（學海公司）、光日市場新建工程廠商合約、工程管理契約、工程承攬契約、附表一所示之發票5張（見他卷第19至20、28至34、38至41、73至78頁；偵卷第17至19頁）在卷可稽，足認被施嘉宏告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告施嘉宏上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院94年度台非字第98號判決可資參照）。是核被告施嘉宏所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。
二、又教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，應認為共同正犯，而不能以教唆犯論（最高法院45年台上字第473號判例意旨參照）。本案被告施嘉宏指示張○桂開立不實之通隆公司統一發票數額，顯係就其等填製不實會計憑證之犯行有所計畫及指揮，而促成犯罪之實現，是被告施嘉宏與張○桂間，就上開填製不實會計憑證犯行顯已成立共同正犯無疑，公訴人認被告施嘉宏係犯刑法第29條第1項、商業會計法第71條第1款之教唆填製不實會計憑證罪，尚有未洽，爰依法變更檢察官起訴之法條（最高法院30年上字第1574號判例意旨參照）。
三、被告施嘉宏與張○桂間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而被告施嘉宏雖非商業負責人，然其與有此身分之通隆公司負責人即張○桂共同實施違反商業會計法第71條第1款之罪，依刑法第31條第1項規定，仍應論以共同正犯。又被告施嘉宏共同開立內容不實之上開統一發票，其主觀上顯係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，其所犯上開商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊罪，應依接續犯論以包括之一罪。
乙、無罪及不另為無罪諭知部分（施嘉宏、王博民被訴詐欺部分）
一、公訴意旨另以：被告施嘉宏為學海公司於前揭時、地進行上開工程時所委請之工地主任，負責該工地土建工程之總指揮工作。施嘉宏明知其所委請之下包商通隆公司施作土建工程時，總費用僅有285萬700元，竟以總費用需包含自己之報酬為由，於上開時、地，指示張○桂開立面額共計358萬3598元之如附表一所示發票，施嘉宏取得上揭發票後，即與被告王博民共同基於詐欺取財之犯意聯絡，持該等發票向負責處理本工程申報、單據、請款等行政事務之營造廠即駿芳公司報帳，駿芳公司不察乃據以向學海公司請款，學海公司因信任施嘉宏而陷於錯誤，先後開立如附表二所示之支票9張交予被告施嘉宏，作為支付予通隆公司工程款之用，因而溢開實際上非由通隆公司請款、金額共計73萬2898元（計算式：
358萬0000-000萬700=73萬2898）之支票面額而受有損害。
嗣被告施嘉宏、王博民取得上揭支票後，僅將附表二編號1至5所示支票（面額共212萬700元）及現金73萬元，即共計285萬700元之金錢轉交予通隆公司，而將其餘支票存入被告王博民於三信商業銀行開立之帳號0000000000號帳戶中據為己有，因認被告施嘉宏、王博民共同涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。其次，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。再者，刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為其要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，倘所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。
三、公訴人認施嘉宏、王博民涉有上開詐欺犯行，無非係以施嘉宏、王博民二人之供述；證人李○賢、陳○通、張○桂、蔡○麟（嗣改名高○麟）、余○廬、林○旭、郭○銪之證述；工程管理契約1份、通隆公司所開立面額共計358萬3598元之發票5張、學海公司所開立之9張支票影本、三信商業銀行股份有限公司104年11月2日三信銀管字第10403841號函暨所附客戶基本資料、交易明細、光日市場新建工程廠商合約、工程承攬契約、工程請款總表暨工程估驗請款單、使用執照申請書、通隆公司請款單等為主要之論據。
四、訊據施嘉宏、王博民均堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：我們均未受僱於告訴人公司，並沒有參與駿芳公司與告訴人公司簽訂之合約，對他們簽工程管理合約的內容不清楚，是因為有承攬工程，才同意讓告訴人公司掛名工地主任，與告訴人公司間就本案工程之土建工程部分是承攬關係，事前都有報價單給告訴人公司，經告訴人公司同意後，才找通隆公司及其他廠商來施作，向告訴人公司之請款都是根據請款單及通隆公司之發票，並經告訴人公司審核交付附表二之工程款支票，沒有任何詐欺犯行；又施嘉宏取得告訴人公司之如附表二所示工程款支票後，將其中附表二編號1至5之支票交予通隆公司提示兌現，並另以匯款、現金方式各給付40萬、33萬元予通隆公司，共計支付285萬700元予通隆公司，其餘附表二編號6至9所示支票則存入王博民之帳戶，就發票數額與實際交予通隆公司款項之差額73萬2898元（通隆公司發票數額共計358萬3598元，扣除實際支付通隆公司之285萬700元後，差額為73萬2898元），其中27萬7493元是之前施嘉宏代通隆公司墊付鋼筋等材料費，是本案工程施作之支出，剩餘45萬5405元，則是其二人承攬工程之利潤等語。經查：
（一）告訴人公司透過施嘉宏介紹，向駿芳公司借得營造廠資格，以駿芳公司名義取得本案工程興建案，並約定由施嘉宏擔任工地主任，且負責本案工程中土建工程之廠商施作、指揮監督及工程估驗、請款事宜，而王博民則為土建工程之品管人員，於施嘉宏未能在工地時協助處理上開事項等事實，為施嘉宏、王博民二人坦認在卷，核與證人李○賢、高○麟之證述相符，並有工程管理契約、光日市場新建工程廠商合約、工程承攬契約、切結書、台中建築告示牌型式列印資料、使用執照申請書在卷可查（見他卷第4、28-41、91頁；偵卷第27頁）。又本案工程之土建工程部分，施嘉宏委請通隆公司等廠商進行施作，其中由通隆公司施作部分，施嘉宏於前揭時、地取得張○桂開立如附表一所示發票，並持該等發票及請款單據向告訴人公司請領工程款，告訴人公司因此開立包含前述發票數額所示工程款之如附表二所示9紙支票（金額尚包含發票以外雜項部分之款項）交予施嘉宏，因通隆公司實際施作之工程款為285萬700元，故施嘉宏取得上開支票後，將附表二編號1至5所示支票交予通隆公司，其餘支票（附表二編號6至9）則交予王博民存入其三信商業銀行所開立之帳號0000000000號帳戶，施嘉宏、王博民二人再另以現金、匯款之方式，各支付通隆公司33萬、40萬元，而以此等方式支付通隆公司應得之工程款285萬700元。嗣附表二編號6至8之支票為被告2人所提示兌現，而附表編號9之支票則因遭退票而未獲兌領等情，亦為施嘉宏、王博民所不爭執，核與張○桂、陳○通、李○賢等人於偵訊及原審審理中所為之證述相符，並有附表一所示之發票5紙（見偵卷第17-19頁）、附表二所示9紙支票影本（見偵卷第98-104頁）、三信商業銀行股份有限公司104年11月2日三信銀管字第10403841號函暨所附客戶基本資料、客戶帳卡明細單（見他卷第52-55頁）、三信商業銀行匯款回條（見他卷第72頁）、附表二編號9所示支票及其退票理由單（見他卷第83頁）在卷可稽。是此部分之事實，堪以認定。
（二）公訴人雖認施嘉宏、王博民係以浮報工程款之詐欺方式向告訴人公司請領工程款，然關於本案工程土建工程部分之估價、報價、請款流程：依①證人李○賢於原審審理時證稱：本案工程還沒動工時，施嘉宏有報價，報價單是施嘉宏製作。施嘉宏就土木工程部分，請款方式是看每個月做多少，由施嘉宏估驗，再來向公司請款，他會將工程完成的部分告知余○廬轉達我，並提出請款總表、工程估驗請款單，告訴人公司有估價單，會做審核，審核的方式是由余○廬去現場查看有無實做，檢視施嘉宏呈上來的數量，與他做的數量是否相符，再由余○廬將文件審核後呈給我，由我開出告訴人公司之支票來支付工程款，付款的過程，我曾就單據部分問過建築師，詢問這樣的請款數額有無問題，建築師有說造價太貴，但當時我相信施嘉宏。最後施嘉宏來結算時，已快要過年，他要求1次結清，原本施嘉宏要請款的總額是390幾萬元，我們就請施嘉宏、王博民到告訴人公司來討論，我跟他們說這金額太高了，幾經協商議價才降下來，降價後的364萬多之數額是施嘉宏、王博民二人提出，他們二人同意以364萬多來請款等語（見原審卷一第134-145頁；原審卷二第14頁反面-34頁）；②證人余○廬於原審審理時證稱：我擔任告訴人公司董事長特助，工作內容是如果接工程，我要去做詢價、議價，再呈報給李○賢，而就廠商呈報工程施作狀況，則由我做第1次檢討，再依序呈報會計、李○賢。我與施嘉宏先前因其他工程而認識，因施嘉宏有這方面專業，所以我請他來估價本案工程，施嘉宏估價後有打報價給我們，告訴人公司就土建部分有再去找其他廠商詢價，經過幾家的評估，決定請施嘉宏來我們這做專案經理，經其同意後，我們就請他開始施作。關於本案工程由施嘉宏找來的廠商，請款流程上，是由施嘉宏直接到告訴人公司向我請款，他會提出廠商的發票及估驗請款單，我再呈給會計，會計再呈給李○賢。施嘉宏檢附單據來請款，到告訴人公司實際開支票出去，約間隔7天到2週，這中間我會去現場查證施作數量，並就請款數量與單價計算有無加乘錯誤，再呈報上去。告訴人公司有開出支票的部分，都有施作完成。告訴人公司在最後1次施嘉宏來請領尾款時，有殺價，是施嘉宏與王博民二人一起來拿支票，協商金額後由李○賢當場開的，但開幾張票、金額、票期，這都由李○賢跟施嘉宏自己談的，對於告訴人公司實際開出如附表二之支票總額364萬4900元，與通隆公司發票總面額358萬3598元，二者金額為何不符，我不清楚等語（見原審卷二第92-112頁）；③佐以告訴人公司提出之由被告施嘉宏製作之103年9月24日報價單（見本院卷一第182頁）、103年10月25日請款總表（第一期）、103年12月9日請款總表（第二期）、工程估驗請款單（見他5654卷第132-140頁）。可知施嘉宏就土建工程部分，於進場前業已進行估價，並事先提供報價單予告訴人公司，告訴人公司並另向其他廠商訪價後，仍決定採被告施嘉宏之報價，告訴人公司係同意該報價內容後，始由施嘉宏所覓尋之廠商進行工程之施作。又施嘉宏係檢附請款總表及工程估驗請款單供告訴人公司審核以請款，而徵諸上開單據之內容，均臚列有工程項目、預估單價、預估數量、預估複價、完工之數量及單價等明細，告訴人公司並於7至14日之審核期間，指派余○廬至施工現場察看實際施作情況，且余○廬、李○賢於原審審理亦均證稱：據以請款之施作項目均有完成（見原審卷二第20頁反面、110頁）等語，況且李○賢從事工程營造業已有30年，先前並有轉包、發包工程之經驗，此經其於原審審理時證述明確（見原審卷二第18、29頁），其更於請款過程中，曾就施嘉宏陳報之請款文件洽詢過建築師，甚至最後結算時，係由李○賢向施嘉宏、王博民二人議價、磋商，經酌減工程款後，始就數額合致，李○賢方據以簽發附表二之支票。是依上開客觀各節，實難認施嘉宏與王博民就本案本案工程土建工程款之請領有何施用詐術之行為，或告訴人公司係因陷於錯誤方給付款項之情事。
（四）公訴人雖又主張超過通隆公司實際所得工程款之73萬2898元，係施嘉宏、王博民二人浮報工程款之不法所得，惟施嘉宏、王博民辯稱其中9萬2653元、11萬9700元、6萬5140元，合計27萬7493元，乃係施嘉宏為通隆公司墊付購買鋼筋、點焊網之費用乙節，業經張○桂證述屬實（見原審卷第75頁反面），並有施嘉宏、王博民二人提出之昶豐鋼鐵有限公司、易利鐵材行所開立買受人為通隆公司之統一發票3紙在卷可查（見原審卷一第39頁正反面），是其二人此部分所辯，尚非無據，堪以信為實在。至其餘45萬5405元，施嘉宏、王博民二人均辯稱是其等承攬工程所應得之利潤（見原審卷二第131頁反面-132頁反面），而均否認是不法所得，則此部分首先應審就者，乃施嘉宏與王博民二人就本案工程之土木工程施作，與告訴人公司間之關係為何？⒈ 按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482條及第491條第1項、第528條分別定有明文。又僱傭與委任，就其均有勞務之給付乙節，固有相似之處，惟僱傭在受僱人一方，乃以給付勞務本身為目的之契約，亦即除供給一定勞務之外，並無其他目的，且受僱人係在從屬關係下服勞務，須絕對聽從僱用人之指示，自己對於勞務之提供毫無獨立裁量之權；委任則係以處理事務為目的之契約，受任人給付勞務本身僅為處理事務之手段，受任人於處理委任事務時，雖應依委任人之指示為之，然其處理事務乃係經由委任人之委託授權，並非基於從屬關係，故受任人得在委任人授權範圍內，自行裁量決定事務處理之方法，以完成委任之目的。由此顯見，委任與僱傭之法律性質不同，且無可兼而有之（最高法院83年度台上字第1018號判決參照）。復參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。又承攬除當事人間有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無不可（最高法院65年台上字第1974號判例、94年度台上字第573號判決意旨參照）。是委任契約、承攬契約與僱傭契約，雖同屬勞務供給契約，然其成立要件與效果並不相同。
⒉ 關於施嘉宏、王博民二人參與本案工程暨與駿芳公司、告
訴人公司、通隆公司間各方之互動情況，依證人高○麟、李○賢、余翠盧、陳○通、張○桂、林○旭等人分別證述如下：
①高○麟於偵查具結證述：本案工程駿芳公司有參與申報進
度、開工、進度勘驗、使用執照申請，是類似顧問角度，不是實際施工的人，而是負責全部行政事務，我跟施嘉宏、王博民沒有法律契約關係，我也不知道他們二人跟學海的關係，工程費用是由學海支付給各承包商，而管理費即行政事務費也是學海支付給我們。工程管理契約上所載「由甲方（即告訴人學海公司）委任之施嘉宏先生負責工程管理負責」，當初是我跟學海公司代表人這樣講，但後來誰執行我不知道，因為是學海公司去處理，簽工程管理契約書時，施嘉宏沒有在場，他有沒有同意我不知道，本案工程工程進行過程中，我沒有提醒學海公司造價過高，總工程預算是OK的，但執行後實際如何我不知道，我是施工前有看過預算，因為總金額是我跟市政府申報開工時需要提出的項目等語（見偵卷第108至109頁）；於原審審理時具結證述：本案前，駿芳公司沒有與學海公司有無合作或業務往來，簽約前不認識學海公司，我原本跟施嘉宏、王博民是很早期的同事，經由他們介紹，才願意跟學海公司合作，駿芳公司與學海公司簽訂之工程管理契約書，是由駿芳公司草擬，雙方認同就簽約了，並就工程管理契約所載「由甲方委任之施嘉宏先生負工程管理責任」乙節，證稱：因為不是駿芳公司管理，一般營造業所謂承攬還要負工程管理責任，這部分是要敘明監控方面由學海公司（問：為何上面寫施嘉宏是甲方學海公司委任？）事實就是這樣，當初簽約前有很多協調、溝通，我與施嘉宏、王博民、李○賢講說由施嘉宏負責現場管理，施嘉宏也同意，（問：為何這份工程管理契約沒有讓施嘉宏簽章？）我當時認為是甲乙雙方契約書，駿芳公司是直接對學海公司的，（問：是否經過施嘉宏同意才寫上去？）是經過學海公司同意，這契約書是我跟學海公司簽的。我不知道施嘉宏擔任學海公司本案專案經理及工地主任的報酬如何約定，這要由施嘉宏與學海公司去議定，我完全不瞭解等語（見原審卷第113-115頁、118頁及反面）。
②李○賢於原審審理時證稱：告訴人公司向駿芳公司借牌取
得本案工程後，與駿芳公司定由施嘉宏擔任工地主任來統籌管理，這樣駿芳公司才放心。又因施嘉宏表示他偶爾不能到，所以請王博民看現場。本案起初規劃，就有請施嘉宏與建築師一起參與，後來約定土木部分包商由施嘉宏去找，其餘鋼構、機電、水電由告訴人公司自己找廠商。土木工程部分，施嘉宏主要就是找通隆公司施作，整個施工過程，告訴人公司並未與通隆公司接觸，亦未與通隆公司簽契約。施嘉宏找通隆公司施作，有告知告訴人公司，並提供報價單，報價單是施嘉宏提供且由其製作，被告施嘉宏找的廠商，由施嘉宏負責估驗，並製作報表請款。關於通隆公司完成工程的估驗內容，告訴人公司是跟被告施嘉宏談，不是跟通隆公司談，工程款金額高低，以及為了支付工程款而開立票據部分，也都是跟施嘉宏談，我不認識通隆公司，會開附表二支票那個總額，也是施嘉宏來總結請款時，我們反應價錢太高，施嘉宏才願意自己從390幾萬降下來等語（見原審卷一第134-145頁；原審卷二第14頁反面-32頁反面）。
③余○廬於原審審理時結證稱：本案工程之初，有請施嘉宏
來報價，他請廠商來估價後有打了報價表，是施嘉宏向告訴人公司報價，不是廠商向公司報價，因為施嘉宏認識很多廠商，所以他直接把他所認識的廠商，向我們做一個總報價，經評估後決定請他開始施作。我與公司員工會去現場，但我們是外行，土木工程部分係完全由施嘉宏負責，監工部分也完全託付給被告施嘉宏。王博民是跟施嘉宏一起的，是施嘉宏說他偶爾無法到工地，就由王博民來替代他等語（見原審卷二第92-112頁反面）。
④陳○通於偵訊時具結證稱：本案工程通隆公司是做土木工
程部分，是業主即施嘉宏委託我們作的，錢也是施嘉宏付的，施工現場是施嘉宏在監督，王博民也有在，工地現場還有一些其他包商，是施嘉宏請的等語（見他卷第105-106頁）；於臺灣臺中地方法院104年度中簡字第3260號民事案件審理時結證稱：附表一所示發票，是通隆公司開出給營造廠的，是施嘉宏叫我們把發票開給駿芳公司，是本案工程之工程款，是施嘉宏承攬的，我與他有合作關係，實際上有施作，工作都是施嘉宏處理，本案工程是施嘉宏介紹我承作的，工程施作告訴人公司沒有派人與我接觸，請款是請施嘉宏處理，承作本案工程，領到工程款285萬700元，工程款是向施嘉宏請款，是拿到告訴人公司的票，錢都有給，我的工作內容是建築方面的實際工作，就是實際去施作的人，就是現場負責的，工人現場聽我的。施嘉宏把工程轉包給我，我施作的工程款是285萬元，其餘工程是施嘉宏處理等語（見中簡3260卷二第6-7頁）。⑤張○桂於臺灣臺中地方法院104年度中簡字第3260號民事
案件審理時具結證稱：我們與施嘉宏是合作關係，原先不認識告訴人公司，所以由施嘉宏負責，施工過程中，沒有人說過或介紹過施嘉宏為告訴人公司的員工，發票是施嘉宏叫我開給營造廠駿芳公司，工程是施嘉宏及陳○通做的，工程款總共收到285萬700元。本案工程價格是施嘉宏去講的，他包下我們負責做，價格有溝通。我們都是與施嘉宏接觸，施嘉宏沒有在通隆公司做，是合作工程，如何設計、管理由施嘉宏處理，告訴人公司的票，是施嘉宏拿給我的，我們做的部分都拿到了。另外施嘉宏找人做整地、雜項工程的錢那些是施嘉宏自己要處理等語（見104年中簡3260卷二第8-11頁）。
⑥林○旭（本案工程建築師）於臺灣臺中地方法院104年度
中簡字第3260號民事案件審理時具結證稱：本案工程是我設計的，當時告訴人公司派專案經理管理本案工程的人是施嘉宏，本案工程之設計、規劃、修改工程是施嘉宏與我接洽，工程施作之估驗、查核、簽核都是施嘉宏。本案工程重要的事情、討論關鍵點都是跟施嘉宏接洽等語（見104中簡3260卷二第34頁反面-35頁反面）。
⒊綜觀上開證述可知，駿芳公司與告訴人公司簽約時，施嘉
宏並未在場，則駿芳公司與告訴人公司簽訂之工程管理合約尚不足以規範認定告訴人公司與施嘉宏、王博民間之實質法律關係為何，而高○麟於原審審理所述，亦僅足認定高○麟因施嘉宏、王博民而與學海公司簽約，施嘉宏係駿芳公司向告訴人公司要求應負責現場管理之人，然高○麟業已證述其就施嘉宏與學海公司間之關係及報酬約定並不清楚，是尚未能因憑該駿芳公司與告訴人公司雙方間之契約所載，驟然認定施嘉宏與告訴人公司間之關係即屬該工程管理契約書所載之委任關係。且本案參與施作土木工程部分，係由施嘉宏向告訴人公司報價，經告訴人公司同意後進場施作；而土木工程之施作廠商，係由施嘉宏、王博民自行召集，其中主要施作者為通隆公司，然通隆公司於施作過程中，從未直接與告訴人公司接觸，李○賢、陳○通、張○桂等人於上開工程施作之初，甚至互不相識，顯見告訴人公司對於施嘉宏、王博民找來廠商為何，並未加以干涉。其次，本案工程之土木工程施作，具有其專業性，告訴人公司亦係借助施嘉宏、王博民之工程專業進行工程之施作，由其二人依自身之專業執行並決定相關施作事項，顯見其二人對於如何完成該土木工程部分之工作，係得獨立自主而為決定，並非依告訴人公司指示而為，即與告訴人公司間並無受指示之從屬關係，施嘉宏應係實際統籌管理本案工程土木工程承攬相關事宜之人，並由王博民協助處理上述事務，施嘉宏與王博民二人應係居於承攬人之地位為告訴人公司完成本案工程中土木工程部分之工作。
⒋雖李○賢一再指訴：施嘉宏與王博民二人是告訴人公司聘
請的員工，有口頭約定薪資，薪資20萬元已支付，並提出告訴人公司轉帳傳票、薪資支出明細單及附表二編號6、7支票存根，其上有關於附表二編號6、7之支票為被告2人薪資之相關記載（見原審卷二第165-169頁），及各類所得扣繳暨免扣繳憑單（見偵卷第105頁）云云，且余○廬於偵訊及原審審理時亦為此相同之證述。然倘果如依李○賢、余○廬所稱施嘉宏、王博民二人係受僱於告訴人公司，非代表承攬人之一方，則於本案土木工程係由施嘉宏估價、製作報價單、估驗、請款，甚至在請領尾款時，李○賢尚就工程款向施嘉宏、王博民二人進行議價之情形下，豈非由告訴人公司自行報價、估價、向自己議價後再向自己請款？況李○賢指訴有薪資約定乙節，迭為施嘉宏、王博民堅詞否認，而觀諸余○廬於偵訊時結證稱：20萬元薪資是開在最後1張70萬支票裡面，就是跳票的那張。（改稱）應該開是在前1張60萬元的支票，施嘉宏已領走等語（見他卷第111頁）；於原審審理時結證稱：附表二編號6、7所示支票，票款合計22萬4200元，就是支付施嘉宏、王博民二人薪資的支票，是他們來結算工程款時，李○賢與他們當場議價、協商後當場開立，我不知道為何是這個數額，但我非常確認他們現場就有講說這2張票是他們的薪資等語（見原審卷二第94頁正反面、97、101、111頁正反面），顯然余○廬支付施嘉宏、王博民二人薪資之數額、方式，所述前後不一，且倘若附表二編號6、7之支票係李○賢與施嘉宏與王博民商議後為支付薪資而開立交付，則李○賢既是親身與2人討論薪資數額並議價之人，其對於此2紙支票交付目的理應最為清楚，然本案前經多次偵審程序，李○賢均未曾指訴及此，且其指稱薪資數額20萬元，亦與上開2紙支票合計票款22萬4200元之數額不符；況且，如告訴人公司係以上開2紙支票作為支付薪資之用，則施嘉宏、王博民將該支票存入王博民帳戶內提示兌現，本即無可厚非，然李○賢卻又指訴其二人取得該等票款是不法所得，而證述顯然相互矛盾。至告訴人公司所提出轉帳傳票、薪資支出明細單及附表二編號6、7支票存根等相關記載資料及扣繳憑單等件，亦為施嘉宏、王博民所否認，並向稅務主管機關提出告訴人公司不實開立所得扣繳憑單檢舉書（見偵卷第113頁），就此僅為告訴人公司內部自行製作且仍存有爭議之資料，尚難遽以採為告訴人公司給付薪資予施嘉宏、王博民二人之認定。是以，本院尚無從據告訴人公司所提薪資給付資料及余○廬有瑕疵之證述，而率然認定告訴人公司有支付薪資予施嘉宏、王博民，自亦無從推論施嘉宏、王博民就本案工程之施作為告訴人公司所聘用之員工而與告訴人公司間存在有僱傭法律關係。
⒌綜上，施嘉宏、王博民就本案工程之土木工程部分，應係
受告訴人公司委請完成一定工作，其二人等與告訴人公司間並無從屬或受指示關係，其二人就本案土木工程之施作實際上應屬承攬關係，堪可認定。準此，施嘉宏與王博民取得上開支票之票款差額45萬5405元，核屬其二人承攬工程之利潤，要難認為是不法之利得。
⒍至林○旭雖曾於臺灣臺中地方法院104年度中簡字第326號
民事案件審理時結證稱：依我執業20年左右之經驗，我認為施嘉宏應是告訴人公司委託、聘僱的經理，以處理現場事務。應該說屬於僱傭關係，我不曉得施嘉宏有承攬裡面的工作。就我了解，施嘉宏是受僱於告訴人公司在現場的專案經理等語（見104中簡3260卷二第34頁反面-第36頁反面），然施嘉宏與告訴人公司間就本案土木工程，應屬承攬關係，業經本院認定如前，況林○旭復於上開民事案件同次審理時證稱：本案工程申請建築執照約103年11月，有在告訴人公司、工地見過施嘉宏，因為取得建照後，陸續展開工程部分時施嘉宏需要頻繁處理工程事情，過程中沒有人說過或介紹過施嘉宏是告訴人公司的員工，在設計協議時，李○賢就說會找人來，之後由施嘉宏出面，我就認為是施嘉宏，施嘉宏也沒有澄清跟告訴人公司沒有關係等語，可見無論是施嘉宏、告訴人公司實際上均未向林○旭明白表示其等間就本案工程之法律關為何，則施嘉宏與告訴人公司彼此間之內部實質法律關係，當屬外部之第三人林○旭所無從得知，是尚難僅憑林○旭就此所為臆測之詞，否定施嘉宏、王博民與告訴人公司間實質存在有承攬關係。
⒎ 公訴人上訴雖另提出郭○銪（即永峻公司及通運通公司經
營者）於臺灣臺中地方法院105簡上字第224號民事案件105年10月11日審理時具結證述，待證施嘉宏、王博民辯稱多出款項係用以墊付其他廠商款項等節不足採信，然本院認定被告墊付之款項如上述，要與郭○銪經營之公司及負責之工程無關。且核諸郭○銪於上開民事案件審理時具結證述：本案工程款，我要請領3筆款項，共要領30幾萬元，但只有領到一筆告訴人學海公司開立之4萬9350元支票，其他都還沒有拿到，我在去年10月有跟施嘉宏對過一次帳，工程是施嘉宏找我去做的，施嘉宏說是跟別人承包的，我只有跟施嘉宏談過工作內容及價錢如何算，清運廢樹枝、廢草、費專時，我有去現場看過，在施作清運過程中沒有看過李○賢，施嘉宏沒有說他是哪個公司的人等語（見105簡上字第224號卷第96頁反面-98頁）；及李○賢於原審審理時就此證述：我並沒有找永峻公司，是施嘉宏找的，跟永峻公司的工程款，整地的請款已經結清了，其他認為有砍樹、載樹部分，我們沒有跟他結，因為我們已經請別人砍完樹載走了等語，除僅能證明告訴人公司並未完全給付永峻公司請領款項外，尚難憑此推論施嘉宏與告訴人公司間具有僱傭關係或委任關係。
五、另公訴人於原審審理時主張施嘉宏、王博民之行為應成立背信罪云云（見原審卷二第134頁）。然背信罪之成立，以處理他人事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年台上字第1530號判例參照）。易言之，背信罪之成立，須以行為人與被害人間存有委任關係存在為前提，如行為人與被害人間並無委任處理事務之法律關係存在，縱然有其他契約法律關係，除得依各法律關係之性質判斷而解決外，當無成立背信罪之餘地。施嘉宏、王博民二人就上開工程土木工程部分與告訴人公司間係為承攬關係，業據本院認定如前，則施嘉宏、王博民就該工程向告訴人公司請款，已難認係為告訴人公司處理事務，況且施嘉宏、王博民就本案所獲得之利益並非不法利益，業經認定如前，自無從認定施嘉宏、王博民二人有何背信之行為。
是公訴人提起上訴再以：施嘉宏、王博民與告訴人公司存有委任關係，而就此部分除犯有詐欺犯行外，仍涉有背信之犯行，惟參酌最高法院63年臺上字第292號判例意旨，因刑法上背信罪為一般的違背任務犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪，而謂本案施嘉宏、王博民二人應構成詐欺罪等語，尚無足採。
六、綜上所述，公訴人所提出之證據方法，無法說服本院就施嘉宏、王博民被訴共同詐欺或背信之犯行，而形成有罪之心證，揆諸首揭規定及判例意旨，依法本應為其二人均無罪之諭知。惟施嘉宏部分，因公訴意旨認其此部分之罪嫌，與前揭經本院認定違反商業會計法部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰就王博民、施嘉宏被訴共同詐欺部分，分別就王博民為無罪之諭知，就施嘉宏為不另為無罪之諭知。
伍、本院之判斷
一、有罪部分（施嘉宏違反商業會計法部分）：
（一）原審調查審理結果，認被告施嘉宏違反商業會計法犯行部分，事證明確，論以商業會計法第71條第1款填製不實罪復審酌被告施嘉宏與證人張○桂以前揭方式填製不實之會計憑證，損及公司會計憑證管理之正確性，所為實屬不該；惟念及被告施嘉宏前尚無因犯罪經論罪科刑之紀錄（參有臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚可；並考量其先是否認犯行，然於原審審理時終能坦承犯行之態度；兼衡其自陳專科畢業之智識程度，在建設公司上班，月收入約7萬元等一切情狀（見原審卷二第133頁），量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金，以新臺幣壹仟元折算1日之折算標準。經核原審採證認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官雖提起上訴，惟對此施嘉宏違反商業會計法有罪部分，未再具體指摘原審有何違誤之處。
二、無罪部分（施嘉宏、王博民被訴詐欺部分）
（一）臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨：如附件上訴理由書。
（二）經查：施嘉宏、王博民與告訴人公司間就本案工程土木工程部分具有承攬關係，並無從屬之僱傭關係，亦非受指示之委任關係，其等完成一定之工作後，請求告訴人給付報酬，檢察官起訴及上訴所提之證據無足為施嘉宏、王博民涉有公訴意旨所指詐欺犯行之積極證明，亦與背信罪之構成要件有間，均據本院一一指駁論證如上，並認施嘉宏、王博民犯罪屬不能證明，而分別為王博民無罪之諭知、施嘉宏因檢察官起訴此部分與上開違反商業會計法有罪部分為裁判上一罪，不另為無罪之諭知，原審亦同此認定而為王博民無罪之諭知，施嘉宏不另為無罪諭知，並無違法不當。此外，檢察官於本院審理期間復未能提出其他堪以認定施嘉宏、王博民有罪之具體新事證以供調查，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官林煒容提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
施嘉宏部分得上訴。
王博民部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 107 年 11 月 13 日附錄論罪科刑之法條商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。┌───────────────────────────────┐│附表一 │├──┬──────┬───────┬──────┬──────┤│編號│ 開立時間 │ 發票日期 │ 發票號碼 │ 發票金額 ││ │ │ │ │ （新臺幣） │├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ 1 │103年12月1日│103 年12月1 日│CZ00000000號│216 萬6665元│├──┼──────┼───────┼──────┼──────┤│ 2 │104年2 月4日│104 年1 月15日│NN00000000號│31萬4433元 │├──┤ ├───────┼──────┼──────┤│ 3 │ │104 年1 月20日│NN00000000號│36萬7500元 │├──┤ ├───────┼──────┼──────┤│ 4 │ │104 年1 月27日│NN00000000號│36萬7500元 │├──┤ ├───────┼──────┼──────┤│ 5 │ │104 年2 月4 日│NN00000000號│36萬7500元 │├──┴──────┴───────┴──────┴──────┤│備註：上開發票之買受人均記載為本案工程之營造廠駿芳公司 │└───────────────────────────────┘┌──────────────────────────────┐│附表二 │├──┬──────┬─────┬──────┬───────┤│編號│ 發票人 │支票號碼 │ 發票日 │金額（新臺幣）││ ├──────┤ │ │ ││ │ 付款人 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│ 1 │學海公司 │OB0000000 │103 年12月31│39萬2000元 ││ ├──────┤ │日 │ ││ │合作金庫商業│ │ │ ││ │銀行文心分行│ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│ 2 │學海公司 │OB0000000 │104 年1 月31│33萬8700元 ││ ├──────┤ │日 │ ││ │合作金庫商業│ │ │ ││ │銀行文心分行│ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│ 3 │學海公司 │OB0000000 │104 年2 月28│39萬元 ││ ├──────┤ │日 │ ││ │合作金庫商業│ │ │ ││ │銀行文心分行│ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│ 4 │學海公司 │OB0000000 │104 年3 月31│40萬元 ││ ├──────┤ │日 │ ││ │合作金庫商業│ │ │ ││ │銀行文心分行│ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│ 5 │學海公司 │OB0000000 │104 年6 月31│60萬元 ││ ├──────┤ │日（誤載不存│ ││ │合作金庫商業│ │在之日期） │ ││ │銀行文心分行│ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│ 6 │學海公司 │OB0000000 │104 年1 月31│14萬1200元 ││ ├──────┤ │日 │ ││ │合作金庫商業│ │ │ ││ │銀行文心分行│ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│ 7 │學海公司 │OB0000000 │103 年12月31│8 萬3000元 ││ ├──────┤ │日 │ ││ │合作金庫商業│ │ │ ││ │銀行文心分行│ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│ 8 │學海公司 │OB0000000 │104 年5 月31│60萬元 ││ ├──────┤ │日 │ ││ │合作金庫商業│ │ │ ││ │銀行文心分行│ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│ 9 │學海公司 │OB0000000 │104 年8 月30│70萬元 ││ ├──────┤ │日 │ ││ │合作金庫商業│ │ │ ││ │銀行文心分行│ │ │ │├──┴──────┴─────┴──────┴───────┤│上開票款金額共計364萬4900元 │└──────────────────────────────┘附件臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴理由書
107年度上字第198號被 告 施嘉宏 男 50歲（民國00年0月00日生）
住彰化縣○○市○○路0段000號國民身分證統一編號：Z000000000號王博民 男 47歲（民國00年0月00日生）
住彰化縣○○市○○○路00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告等因違反商業會計法等案件，經臺灣臺中地方法院於民國107年5月22日為第一審判決（105年度訴字第910號）、（原起訴案號：105年度偵字第1042號），本署檢察官已於法定期間提起上訴，茲補充上訴理由如下：
一、原審諭知被告2人涉犯詐欺罪部分無罪，固非無見，惟查：
（一）被告2人為告訴人學海實業股份有限公司（下稱學海公司）所委任之專案經理，兼掛本工程工地主任，證據如下：
1、被告2人向臺中地院民事庭於105年1月12日提出之民事更正聲請狀亦記載：「本件工程原告施嘉宏與李○賢完成協議，由 原告施嘉宏擔任工地主任、王博民為品管人員，並洽詢通隆 工程有限公司實際負責人陳○通進場施作。」（見偵卷第71- 72頁）等情。堪認被告2人於民事庭亦自承被告施嘉宏與李○賢有完成協議，由被告施嘉宏擔任工地主任，被告王博民擔任品管人員之事實。
2、承攬者為永峻國際開發有限公司欲向駿芳公司請款，所製作之工程估驗請款單，由被告施嘉宏於103年10月25日「估驗」欄內簽名，堪認被告施嘉宏係亦於得標廠商一方駿芳公司（本案實際負責標案為告訴人）立場為估驗。
3、卷附之「103.10.25請款總表（第一期）」（見他卷第132-134頁），該請款總表包含機電及消防等工程，且由被告施嘉宏製作並親自簽名（見他卷第134頁）提出給告訴人。是若依被告施嘉宏所辯：伊與告訴人為承攬關係，只承擔土木工程部分，為何連同機電工程之請款均由被告提出？堪認被告施嘉宏之辯解不可採信。
4、駿芳公司與學海公司於103年10月3日簽立之工程管理契約明確載明「由甲方委任之施嘉宏先生負工程管理責任」、「…甲方委任之施嘉宏先生應於每月30日前協助協力廠商並匯集必須之憑證及附件交于乙方對協力廠商進行估驗計價，經確認無誤後於次月20日支付協力廠商工程款」、「甲方委任之施嘉宏先生應負責匯集承攬協力廠商之發票（總額至少須達工程總承攬金額之95％以上）于乙方，乙方須開立總承攬金額足額發票于甲方（不含乙方承攬之管理費）」、「本工程之現場工程管理（進度、品質及勞工安全衛生）、協力廠商採發作業、工程相關驗收及保固維修相關作業由甲方委任之施嘉宏先生負責，…」、「工程相關進度勘驗、使照請領相關作業需由甲方委任之施嘉宏先生負責協辦理」（他卷第39頁）等與被告施嘉宏所負責任之重要內容。而此契約係合作工程一開始就簽立，並非因雙方合作後產生爭議，為訟爭使用而事後製作或補作之合約，且參酌證人即駿芳公司負責人高○麟於審理時之證述：該契約內容係駿芳公司之要求，伊係信任被告2人才願意與告訴人公司合作等語（詳情如下述證人高○麟之證詞），堪認告訴人係配合駿芳公司之要求，使由被告施嘉宏擔任工地主任。實難想像告訴人在工程之初即預設與被告施嘉宏間會產生法律糾紛，而故意將被告施嘉宏書立於契約書內。
5、告訴人代表人李○賢與通隆工程公司張○桂之對話錄音、譯文：「我今天請他（按：依對話上下文指被告施嘉宏）來管理與蓋這市場，我有給他20萬，給他監督費20萬，他今天監督費給我拿去，又給我賺東賺西的…」」（偵卷第44頁、全文見42-54）等語。則證人張○桂聽聞告訴人代表人李○賢表示，係花20萬元請被告施嘉宏來管理與蓋市場等語，證人張○桂未有何質疑之處，亦未曾表明被告施嘉宏係通隆公司合夥人之事。
6、證人余○廬（告訴人學海公司之董事長特助）於104年12月21日偵訊、107年3月30日審理均明確具結證述：告訴人找的是被告施嘉宏，是全部工程的工地主任，負責整個工程的監督管理，告訴人直接把錢付給包商；被告王博民是被告施嘉宏說他們2人是一起合作等情。
7、證人高○麟（即駿芳公司負責人）於107年3月30 日審理時具結證述：「（檢察官問：請看一下提示的第38頁，這份工程管理契約的內容是何人草擬出來的？（提示104 年度他字第5654號卷第38-41 頁工程管理契約書，並告以要旨）駿芳公司草擬的，雙方認同就簽約了。」、「（檢察官問：駿芳公司為何會在上面寫「由甲方委任之施嘉宏先生負工程管理責任」？）因不是駿芳公司管理，一般營造業所謂的承攬還要負工程管理責任，這部分是要敘明監控方面，是由學海公司。」、「（檢察官問：為什麼上面寫施嘉宏是甲方學海公司委任？）事實就是這樣。」、「（檢察官問：有跟何人談過？還是什麼狀況下你會這樣寫？）當初在簽約之前，有很多協調、溝通，我與施嘉宏、王博民、李○賢講說由施嘉宏負責現場管理。」、「（檢察官問：所以施嘉宏先生是否也同意？）是。」、「（檢察官問：你在上開管理契約書上記載「由甲方委任之施嘉宏先生負工程管理責任」，施嘉宏是否知道這樣的內容？）他知道負管理責任，在契約上載明是我跟學海公司。」；「（被告施嘉宏問：如何確認我是實權的工地主任，因所謂的工地主任應該是全部的管理？）在市政府勘驗承報開工、重量勘驗、進度勘驗跟使照請領，這部分我都有到現場。」、「（被告施嘉宏問：你認定的是市府勘驗時我在場，所以認定我是實權的工地主任，是否如此？）那時候學海公司申報的工地主任是施嘉宏。」；「（受命法官問：本案前，駿芳公司與學海公司有無合作或業務往來？）沒有。」、（「受命法官問：你認識學海公司的任何人？）王博民。」、「（受命法官問：學海公司的人？）我原本跟施嘉宏、王博民是很早期的同事，經由他們介紹。」、「（問：受命法官問：如果當時，本件工地管理、工地主任等等，原本學海公司要自己決定，也沒有打算要讓王博民或施嘉宏負責，駿芳公司會否同意這件事情？）請問一下是簽約前，還是簽約後。」、「（受命法官問：簽約前？）簽約前我不認識學海公司。」、「（受命法官問：你是否因為本件二位被告，才願意跟學海公司合作？）是。」等語無訛。堪認證人高○麟與被告2人已有數年之交情，反而與本案告訴人原互不認識，證人高○麟係因被告2人之緣故，始願意與告訴人合作，且依歷次偵訊、審理時，被告2人與證人高○麟均未提及有何隙怨，則證人高○麟應該為被告2人之友性證人，應不至於昧於事情誣陷被告2人，故其證詞應堪採言。
8、證人即建築師林○旭（即本案工程設計人及監造人）於104年中簡字第3260號案件（原告施嘉宏、被告學海公司）於105年3月22日言詞辯論具結證述：「（被告法定代理人問：烏日工市場為證人設計？）是。」、「（被告法定代理人問：當時公司派專案經理管理市場興建案的人是誰？）就是原告。接洽是施嘉宏經理接洽的，就是原告施嘉宏。」、「（被告法定代理人問：是否設計、規劃、修改工程的內容都是施嘉宏與證人接洽？）是。」、「（被告法定代理人問：工程於施作之估驗、查核、簽核為誰？）施嘉宏經理。」、「（被告法定代理人問：依證人經驗，施嘉宏於本件為專案經理，與本公司是否為僱傭關係？）依我的工程經驗，執業20年左右，以施嘉宏與我接洽頻繁度與其對工程之了解，我認為他應該是被告公司委託、聘僱這個位經理處理現場事務。」、「（被告法定代理人問：於本案工程中，證人自己當時就是認為施嘉宏為學海公司裡面的經理、代表學海公司與證人接洽？）是。」、「（原告施嘉宏問：總共見過幾次面？）就這個工程，我不記得幾次面，但工程重要的如討論關鍵點都是跟你接洽，有時是電話上，不一定碰面。」、「（法官問：是否施嘉宏於工程中擔任何角色？）專案經理角色，不曉得他還有承攬工程，應該說屬於僱傭關係，因為現場調整、施工圖修正，處理這方面事務，還有工程進度安排、包商接洽，我不曉得施嘉宏有承攬裡面的工作。就我了解，施嘉宏是受僱於學海實業公司在現場的專案經理，就是工地現場負責人。」、「（（法官問：為何方才一直稱原告為施經理？）因為後續要展開工程部分時，李先生說有找專案經理，將來於工程上不管是工程進度安排、小包承攬、聯絡都與施先生聯繫。所以後來就是由施先生與我聯繫，我就稱其為施經理。當時還在設計階段時，李先生就說會找人來，事後由施先生出面，我就認為是他，施先生也沒有澄清其與學海沒有關係。」等語無訛。
9、是綜上所述，本案除了實際負責標案之告訴人代表人李○賢、告訴人員工余翠盧之證述外，與本案工程密切相關之得標營造廠負責人高○麟、工程設計人、監造人即建築師林○旭均全部明確證稱被告施嘉宏為工地主任，且非掛名。再綜合卷內客觀事證，堪認被告施嘉宏確實為負責本案全部工程之工地主任。
（二）本案應為委任關係：
1、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482 條、第
528 條分別定有明文。僱傭與委任，就其均有勞務之給付乙節，固有相似之處，惟僱傭在受僱人一方，乃以給付勞務本身為目的之契約，亦即除供給一定勞務之外，並無其他目的，且受僱人係在從屬關係下服勞務，須絕對聽從僱用人之指示，自己對於勞務之提供毫無獨立裁量之權；委任則係以處理事務為目的之契約，受任人給付勞務本身僅為處理事務之手段，受任人於處理委任事務時，雖應依委任人之指示為之，然其處理事務乃係經由委任人之委託授權，並非基於從屬關係，故受任人得在委任人授權範圍內，自行裁量決定事務處理之方法，以完成委任之目的。由此顯見，委任與僱傭之法律性質不同，且無可兼而有之（最高法院83年度台上字第1018號判決參照）。另所謂承攬契約，於民法第490條第1項規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。而委任契約、承攬契約與僱傭契約，雖同屬勞務供給契約，然其成立要件與效果並不相同，委任契約受任人給付勞務，僅為手段，除另有約定外，受任人得在授權範圍內，自行裁量決定處理一定事務的方法，以完成委任之目的。而承攬契約重在獨立性工作之完成，及原則待工作完成後始得請求報酬。且一般學理及實務上，不以被告有無為原告投保勞保及所簽契約為委任契約或承攬契約之名義為斷。
2、就本案工程之相關之民事（臺中地院104年度中簡字第3260號、105年度簡上字第224號案件）、刑事案件（即本案），刑事案件均由告訴人代表人李○賢親自出庭，且依卷內筆錄所示，告訴人代表人李○賢於參與程序之過程，均係實質說明其主張內容及提出調查證據之聲請；民事案件部分，亦由告訴人代表人李○賢親自出庭，並實質為答辯及詰問證人。是依就卷內資料所示，尚難認告訴人一方有委請律師協助，則告訴人代表人李○賢不具有法律專業之情形下，告訴人代表人李○賢認為就工程一開始約定由被告施嘉宏擔任專案經理及工地主任，並有給付一筆報酬給被告施嘉宏之情形，恐難精確分辨此種法律性質究為委任、僱傭之差異，且一般人通常就於「委任」之概念較為生疏，故於提告時恐係以民間常使用之「聘僱」、「僱用」之概念，直觀主張本案為僱傭關係。雖於民事上，告訴人未能提出正確之主張僱傭關係，是以民事第二審判決理由中即有以告訴人主張之僱傭關係不成立為敗訴之理由之一，然於本案，依告訴人所述情形及客觀事證，應可認雙方係屬委任關係無誤。
3、至於本案通隆公司之證人陳○通、張○桂雖證稱：被告2人與通隆公司為合夥關係等語，雖證人陳○通、張○桂2人證詞仍有部分事後勾串之情形（例如關於105年1月被告2人與通隆公司間事後簽立合夥書作為本案證據使用，然就報酬分配部分之證詞顯然與事實不符），然證人陳○通、張○桂2人之證詞與本案事實並非互斥而不兩立，且適可證明被告2人向告訴人隱瞞實情，為能雙向謀取利益，不顧兩者角色利害關係明顯衝突，除檯面上擔任告訴人之工地主任、專業經理外，私下亦為下包廠商之合夥人。而向告訴人索取約定報酬外，亦可向廠商以介紹之功勞要求報酬或分得紅利。
（三）施用詐欺之所在：
1、本案依證人陳○通、張○桂於偵查時，已明確具結證述通隆公司應取得的工程款就是285萬700 元，剩下是被告2 人要拿走的錢等語無訛；另本案於107 年2 月27日原審審理時與證人陳○通核對本署他字卷第138頁之承攬人為通隆公司的駿芳公司工程估驗請款單內容，證人陳○通表示上面所列工程都是通隆公司所施作等語無誤。然而此請款單之總金額卻係358 萬3598元，則依通隆公司實際工程款只為285 萬700元之情形下，顯示此請款單內之數量或單價有灌水的情形。是故，被告施嘉宏持內容不實的工程估驗請款單向告訴人公司請款，此即為施用詐術行為。
2、至被告2 人先前於偵查中辯稱多出來的錢係用來支付其他沒有開發票的廠商款項，然被告2人根本提不出廠商，起訴書亦已清楚載明不採信之理由。另證人郭○銪（即永峻公司及通運通公司之經營者）於臺中地院105年度簡上字第224號民事案件105年10月11日具結證稱：本案工程，伊要請領3筆款項，共要領30幾萬元，但只有領到一筆告訴人學海公司開立之4萬9350元之支票；其他工程款至今都還沒有拿到等語無訛（見臺中地院105年度簡上字第224號卷第97、97頁反面）。堪認亦無被告2人所稱之墊付情事。
顯見被告2人要求通隆公司多開立發票之款項即為被告施嘉宏2 人欲以詐術的方式溢領之款項。則被告2 人從告訴人公司給付給通隆的工程款中再賺取一筆之行為，除詐欺犯行外，亦應涉有背信之犯行，僅因刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪，最高法院著有63 年臺上字第292號判例可資參照，是本件被告2人應構成詐欺罪。
二、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
此 致臺灣臺中地方法院 轉送臺灣高等法院臺中分院中 華 民 國 107 年 7 月 9 日
檢 察 官 林煒容