臺灣高等法院臺中分院刑事判決
107年度上訴字第1496號上 訴 人即 被 告 李政賜選任辯護人 慶啓羣律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2653號中華民國107年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第26491號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣乙○○單親扶養1未成年子女，為給予小孩生活費卻因缺錢，適有某應召站以通訊軟體LINE乙○○，欲媒介女子與乙○○為性交易，乙○○思及應召站女子從事性交易，身上有現金可強盜，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，擬與應召站女子女子性交易後強盜其財物，其先於106年9月24日20時許，以LINE向某應召站約定性交易時、地後，旋攜帶其所有質地堅硬、前端尖銳、刀刃鋒利，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，足供兇器使用之菜刀1支（起訴書記載為水果刀，臺中市政警察局第二分局扣押物品目錄表記載為菜刀，係指同一兇器，下稱菜刀）及非屬兇器之繩子1條，放置於其所有之黑色斜背包內，於同日21時45分許前往址設臺中市○區○○路0段000號儷晶商務旅館303號房等候應召女子上門。乙○○在推拒應召站派遣之第一位應召女子後，應召站乃於同日22時30分許通知丁○○前往上址與乙○○從事性交易。丁○○抵達上址後，先向乙○○收取性交易費用新臺幣（下同）5000元，再與乙○○完成全套性交易，丁○○性交易完畢，進入浴室沐浴時，乙○○即持上開菜刀尾隨進入，持菜刀抵住丁○○脖子，並恫稱：「不要動，不要講話。」等語，乙○○再以繩子綑綁丁○○之手腳、毛巾堵塞丁○○之口，復將丁○○帶至床上，以棉被蓋住丁○○，乙○○即以此強暴方式致丁○○意思自由遭壓制而完全喪失至不能抗拒，而取得丁○○包包內之現金2萬元，得逞後，旋離開上開旅館，騎乘腳踏車逃逸。丁○○於掙脫繩索後，於同日23時30分報警處理，經警在儷晶商務旅館303號房扣得煙蒂2個、保險套1個、繩子1條、保險套外包裝1個、杯子2個。乙○○逃離儷晶商務旅館，即將上開菜刀棄置在臺中市○區○○○街00號之水溝蓋前，繼於翌日（25日）將強盜所得之部分款項1萬985元存入其子李○誠（係少年，姓名年籍詳卷）郵局帳戶內。嗣經臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局員警，於翌日（25日）14時20分許，在臺中市南屯區建國北路與文心南路口拘提乙○○到案，當場扣得贓款現金5000元（已發還丁○○）。員警又接獲民眾報案，於臺中市北區忠明七街39號之水溝蓋前扣得乙○○棄置之菜刀1把，並於106年10月3日13時許，經乙○○同意搜索，在臺中市○區○○路0段000號6之5室之租屋處，扣得黑色斜揹包1個，而查悉上情。
二、案經丁○○訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；為調查證據之方法，法院自得命有特別知識經驗具備專業能力之第三者，就特定事項陳述其判斷意見，而鑑定報告之證明力如何，仍由法院自由判斷。復按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年台上字第6842號刑事判決意旨參照）。本案原審為查明被告行為時行為時之精神狀態，囑託行政院衛生福利部草屯療養院鑑定被告「行為時」之精神狀態，有該院於107年5月7日草療精字第1070004982號函及所檢附精神鑑定報告書1份在卷可憑。該院出具出具之精神鑑定報告書，符合刑事訴訟法第208條規定之形式要件，且與本案具有關聯性，自有證據能力。辯護人稱被告之精神鑑定報告已距犯罪時間甚遠，並無證據能力（見本院卷第48頁）；復稱鑑定報告並非犯罪時或犯罪後鑑定，被告在看守所有服用精神藥物，鑑定時被告精神狀態與行為時不同，鑑定報告無證據能力云云（見本院卷第65頁反面），顯屬無稽，並無足採。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第15 9條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案判決所引用除前鑑定報告外之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及辯護人均未爭執證據能力（見原審卷一第50頁，本院卷第48頁），檢察官、被告及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
三、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
四、復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於106年10月3日警詢時（見偵卷第99至101頁）及106年10月3日偵查中（見偵卷第119頁）及審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對上開事實坦承不諱（見偵卷第99頁反面至第100頁、第119頁；原審卷一第16頁、第49頁、第158頁；本院卷第46頁），核與告訴人即被害人丁○○（見他卷第5頁至第7頁；偵卷第15頁至第16頁、第82頁）於警詢時、偵查中指證相符。又事後被害人丁○○向儷金商旅櫃臺人員反應遭強盜，而櫃臺人員不予置理，要求其自行報警，並指證休息之男客照片等情，業據證人即儷金商旅櫃臺人員何○○證述明確，其於警詢時、偵查中稱：房客告知才知強盜案，當天晚上一名男子前來開房間休息，未登記資料；警方出示之櫃臺監視器畫面拍翻照片及國民影像檔案照片中之男子確係前來303號房休息之人；其打電話至303號房通知客人時間已到，接電話是一名女生，她在電話中告知其遭搶劫，要其幫忙報警，但公司規定客人有事要自己報警，渠等不能代為報警，所以其向該客人講其自己報警；該女客人退房時一邊哭一邊講電話；接下來其不知道，下班時就看到警察到場；房間錢是先付，時間內客人要走都可以，超過時間就請對方補費用等語（見偵卷第89頁至第90頁、第95頁），並有員警職務報告、臺中市政府警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（告訴人指認被告）、查獲現場圖、贓物認領保管單、自願受搜索同意書各1份、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄3份、搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表4份、監視器畫面翻拍及扣案物品照片27張、被告涉犯本案路線圖（含前往現場及逃逸路線）1張、臺中市政府警察局第二分局刑案現場勘察報告1份、證人何○○指認監視器畫面翻拍照片2張、黑色斜背包及菜刀蒐證照片9張、中華郵政股份有限公司106年10月20日儲字第1060219945號函及附件李○誠帳戶交易明細表1份（見偵卷第25頁至第28頁、第35頁至第38頁、第40頁至第42頁、第32頁至第77頁、第92頁、第102頁反面至第105頁、第110頁至第113頁、第115頁、第157頁至第159頁），及扣案之保險套1個、繩子1條、保險套外包裝1個、杯子2個、菜刀1支、黑色斜背包1個等物附卷可稽，是堪信被告之自白與事實相符。
三、至公訴意旨固認被告強盜所取得之財物係現金1萬6000元等語，惟告訴人丁○○於警、偵訊時均堅證遭強盜之財物係現金2萬元，其中5000元係當日與被告性交易所取得，另6000元係在被告之前與男客性交易所取得，另9000元係上班前所攜帶等語（見他卷第6頁；偵卷第16頁、第82頁），被告復於審理中已坦承強盜所得為2萬元等語（見原審卷一第16頁反面、第158頁反面），是告訴人證述應屬實，故本院認被告強盜所得之財物係現金2萬元，併此敘明。
四、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度台上字第7041號判決意旨參照）。復按刑法上強盜罪之所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實判斷，於客觀上足使被害人身體上或精神上達於不能抗拒之程度而言。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人主觀意思為準（最高法院107 年度台上字第1072號判決參照）。再按刑法第321 條第1 項第3 款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本案被告抵住告訴人脖子之菜刀，質地堅硬、前端尖銳、刀刃鋒利，有照片1 張（見偵卷第115 頁）及扣案菜刀1 把在卷可佐，屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器甚明。被告持菜刀尾隨告訴人進入浴室，持之抵住告訴人脖子，並恫稱：「不要動，不要講話。」等語，再以繩子綑綁告訴人手腳、毛巾堵塞告訴人嘴巴，將告訴人帶至床上，以棉被蓋住告訴人，強取告訴人財物，被告業已對被害人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，被告所為核屬強暴行為無疑；告訴人隻身一人遭被告以兇器抵住脖子，復遭綑綁手腳、以毛巾塞住嘴巴，無人可予即時救援，心中恐懼不言可喻，堪認其自由意思已遭壓制而完全喪失，客觀上已達到通常一般人在同一情況下，其意思自由已因此受到壓制而不能抗拒之程度，被告所為自已該當強盜罪「不能抗拒之程度」甚明（又原審判決雖記載強暴、脅迫之方式云云，惟就「脅迫」部分應係贅載，並此敘明）。是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。
二、復按刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括規定，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴、脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即只成立本罪，不應再依同法第304條論處（最高法院87年度台上字第2337號判決要旨參照）。而強盜他人之財物而剝奪該他人之行動自由時，是否於強盜罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，若該妨害自由之行為顯可認為即係強盜行為開始著手者，應成立單一之強盜罪，而無併論以妨害自由罪餘地（最高法院91年度台上字第803號判決要旨參照）。查被告意圖為自己不法之所有，於告訴人進入浴室時，持菜刀抵住告訴人脖子並恫嚇，繼以繩子綑綁告訴人手腳、以毛巾塞住告訴人嘴巴，以此強暴方式致告訴人自由意思完全喪失不能抗拒而取得告訴人包包內之現金，過程雖有剝奪告訴人之行動自由，對告訴人施以恐嚇，妨害告訴人權利之行使，惟依上開說明，已包括於強盜行為以內，自不另論刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪、同法第304條第1項強制罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪。
三、被告前於101年間因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第1480號判決判處有期徒刑1年2月，再經本院以101年度上訴字第1374號判決上訴駁回而確定，已於103年5月22日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可佐，其係受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
四、被告雖另辯稱：其係自首（見本院卷第46頁）；早上10點多在醫院的時候已經電話給員警丙○○，在電話中其就有描述其犯了這案件，大約中午12點多的時候，其又打電話給丙○○，丙○○還表示要幫其處理，後來其在中山醫院一直跟他聯絡，後來丙○○到的時候約其到中山醫院對面吃東西，因為電話中其已經有講其犯的錯，後來在一樓吃東西，就有另外一位警員要把其帶回去警察局，其還拜託他可不可以等其掛完號看完再去警局，可是還是把其帶回去警局，在警局沒有找到丙○○，是由其他警察詢問，其早上就打了4、5通電話紀錄；他在電話中也有說他要幫忙其，其問他已經犯了錯，如何幫忙，丙○○用台語回覆稱其是外行喔，電話中不可講那麼多，其在那邊等丙○○的目的就是要去警局，不然不會一直打電話給他，也不會在醫院等他過來云云（見本院卷第63頁）；其在醫院時有通知員警丙○○，但丙○○把其丟給別的員警處理，其精神狀況不好云云；並聲請調閱丙○○行動電話通聯紀錄證明當天上午10時許開始與丙○○至少通話5通以上云云（見本院卷第66頁）。被告之辯護人並於本院審理中辯稱：被告當下有向員警丙○○自白犯罪，但因精神狀況不好，且有種種壓力下，才在制作筆錄之初否認犯行云云（見本院卷第67頁反面）。揆諸渠所辯，無非以被告係向員警丙○○自首，惟因其精神狀況不佳，始於警詢時及偵查之初否認犯行云云。惟查：本案係巡佐蔡○○、警員丙○○、林○○、黃○○等人於106年9月24日23時55分許接獲臺中市政府警察局第二分局立人派出所通報於臺中市○區○○路○段000號儷金商務旅館303室有人遭歹徒持刀行強財物情事，現場遺留綠色繩索一捆、空杯水盒2個、菸蒂2個、保套外包裝等物，經員警陸續調閱附近相關監視器後經分析發現為本轄治安人口乙○○涉有重嫌，經由被害人以照片指認為李嫌本人無誤，經警分別於李嫌住家（臺中市○○街000號）守候仍未發現李嫌行蹤，員警陸續撥打電話給李嫌後，得知李嫌欲至中山醫院附設醫院身心科就診，員警於25日14時20分許在臺中市市南屯區建國北路一段與文心南路口發現李嫌行蹤，隨即將李嫌帶返所進行調查等情，有106年9月25日員警職務報告在卷可參（見偵卷第12頁）。又員警接獲被害人蔡怡芬遭不明人士強盜案，經警調閱商務旅館民間監視器及警方路口監視器比對，發現涉嫌強盜案是乙○○所為，經職撥打0000000000數十通以上，係語音信箱，無人接聽，當日12時許接到李嫌電話，稱其在臺中澄清醫院（按應係中山醫學大學附設醫院之誤；臺中市南屯區建國北路與文心南路口）就診精神科，並聯絡見面說明案情，經員警丙○○告知案情並進行拘提到案等情，有員警丙○○出具之106年12月17日職務報告書可參（見原審卷一第69頁）。上開職務報告均載明係查悉被告為涉犯本件強盜案後，始行聯絡被告，嗣得知其前往醫院就診而前往查獲，縱令被告有向員警丙○○坦承犯行，至多亦係自白而非自首。況證人丙○○於本院審理中到庭結證稱：當時用電話聯繫被告，被告關機中，巡佐有傳簡訊給被告；後來被告有回電給我們，被告說他在文心南路的澄清醫院就診精神科；在電話中並沒提到本件強盜案，是到場見面的時候才講這件強盜案；其問被告發生什麼事情，他說只是單純的性糾紛，單純的嫖妓糾紛；只有提到這樣；接到報案人作筆錄，然後到現場調閱監視器；監視器的解析度不是很好，不確認是被告，後來再調閱路口監視器，才確認是他；旅館及路口監視器，就確認本案是強盜案而且是被告所為等語（見本院卷第61至62頁）。證人丙○○明確證稱因調閱監視器後即確認係被告所為，且被告並未在106年9月25日電話中向其陳明被告犯有本件強盜犯行，迄與被告見面時被告仍稱係嫖妓糾紛等情。而被告於原審法院於106年9月26日受理聲請羈押訊問時，被告自承：昨天下午2點多，其要去中山醫學大學醫院看病時，有一位郭警官說有事找其，其說在中山醫學大學醫院這邊看病等情（見聲羈卷第12頁反面），核與證人丙○○證述相符。再者，被告於106年9月25日18時40分至21時11分第一次警詢筆錄否認強盜犯行，辯稱係性交易糾紛、有與告訴人丁○○爭執、罵告訴人丁○○坐地起價等情（見偵卷第18至21頁），復於106年9月26日上午10時37分偵訊時亦否認犯行（見偵卷第79至80頁），再於原審法院於106年9月26日中午12時29分羈押訊問時仍否認犯行，辯稱係性交易覺得被騙要求退費云云（見聲羈卷第11至13頁），其於106年9月25日警詢時及106年9月25日偵查中及原審法院訊問時均否認犯行，非惟當時並無自白之情事，更難認就其犯行在未發覺前即有何自首之情事。又告訴人即被害人丁○○早於105年9月25日凌晨1時12分至2時28分第一次警詢時即指證指認犯罪嫌疑人紀錄表編號10之被告乙○○為強盜其財物之人等情（見他卷第7頁），並有臺中政府警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表可憑（見他卷第8至10頁），顯見告訴人早於105年9月25日凌晨即已指證被告為本件強盜犯行之行為人，被告辯以其係向員警丙○○自首云云，顯與事實不符，自無自首減刑之適用。又被告聲請調閱證人丙○○手機電話通聯云云，惟縱認被告與證人丙○○間確有電話聯繫，仍無解其被告並無自首之事實，本院認無調閱之必要，併此敘明。
五、復按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項定有明文。又按犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷（最高法院103年度台上字第76號判決意旨參照）。查被告係第1類中度身心障礙者，固有中華民國身心障礙證明1紙在卷可憑（見偵卷第33頁），惟經原審調閱被告於臺中榮民總醫院、中山醫學大學附設醫院、中國醫藥大學附設醫院、維新醫療社團法人臺中維新醫院身心科之完整病歷資料，囑託衛生福利部草屯療養院鑑定被告行為時之精神狀態，結果該院綜合被告過去生活史、精神疾病病史、身體、神經學及精神狀態檢查、心理評估等基礎資料，診斷被告為情感性精神病、鴉片類成癮，但於鑑定時期間未觀察到被告有明顯精神病症狀，可切題回答，語言理解能力尚可，現實感未見明顯缺損。被告可詳述犯行前後之行為時序、意圖及情緒，未見明顯記憶受損，仍有相當之現實感和判斷能力，被告過去之精神科診斷，確實會影響其情緒和衝動控制能力，但應不至於影響其現實感，而認被告於犯行時，對於外界事務之處理，以及自由決定意思之能力，未因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，有該院107年5月7日草療精字第1070004982號函及所檢附精神鑑定報告書1份在卷可憑（見原審卷一第125頁至第128頁）。另依上揭所認，被告因單親，扶養1未成年子女，為給予小孩生活費，適某應召站以通訊軟體LINE被告，媒介女子與被告為性交易，被告思及應召站女子從事性交易，身上有現金可強盜，遂先以LINE與應召站聯繫約定性交易時、地後，攜帶作案用之菜刀、繩子，將之置放於背包內，前往約定旅館赴約，尚推拒第一位應召女子，繼與告訴人完成性交易，性交易完畢，持預備之菜刀抵住告訴人脖子並恫嚇，繼以繩子綑綁告訴人手腳、以毛巾塞住告訴人嘴巴，阻止告訴人求援，犯後並棄置菜刀等被告犯罪前、後之行為表徵觀之，顯見被告犯前經過周詳計畫，犯後亦相當沈著、冷靜，益徵被告行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力與常人無異，並無因其前揭精神疾病或障礙而受影響，自無依刑法第19條第2項規定減輕其刑之餘地。
五、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查被告已與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害2萬元，並取得告訴人原諒一節，業據告訴人供述在卷（見原審卷一第50頁反面），並有和解書1份在卷可考（見原審卷一第52頁），惟被告前已有違反懲治盜匪條例、槍砲彈藥刀械管制條例、搶奪等暴力犯罪前科，有上述前案紀錄表在卷可參，其僅因為給予小孩生活費，以前揭強暴方式致告訴人不能抗拒而取得財物，已侵害告訴人財產權，且被告以菜刀抵住告訴人脖子，造成告訴人生命、身體安全之嚴重威脅，稍有意外，恐即傷害告訴人之人身，被告所為造成告訴人心靈上難以磨滅之恐懼，此自告訴人稱：對於被告之行為，事後有陰影等語（見原審卷一第50頁反面）即可自明，且被告所為對於社會治安危害亦鉅，是依社會一般觀念尚難謂犯罪另有特殊之原因與環境等，而在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，猶嫌過重情狀，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的，是本件在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事。
肆、本院之判斷及上訴之說明：
一、原審調查審理結果，認被告上開犯罪事證明確，適用刑法第330條第1項、第47條第1項、第38條第2項前段等規定，審酌被告前已有暴力犯罪前科，有前案紀錄表在卷可參，素行不佳，正值壯年，不思憑己力及合法途徑賺取財物，竟為給予小孩生活費，以上開強暴行為，致告訴人不能抗拒而取得告訴人財物2萬元，不唯侵害告訴人財產權，且造成告訴人生命、身體安全之嚴重威脅，稍有意外，後果不堪設想，被告所為造成告訴人心靈上難以磨滅之恐懼，對於社會治安危害亦鉅，均如前所敘，犯後之初否認犯行，終知坦承犯行，且與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，並取得告訴人原諒，前已敘及，被告於為警拘提後，主動帶警察查扣供本案犯罪所用之黑色斜背包及菜刀，有職務報告書1份在卷足憑（見原審卷一第69頁），尚見悔意，及國中畢業之智識程度，入監前從事夜市擺攤工作、離婚、育有1未成年子女、低收入之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，復就沒收部分明：扣案之菜刀1把、繩子1條及置放菜刀、繩子之黑色斜背包1個，均係被告所有，供其犯本案攜帶兇器強盜犯行所用一節，業據被告自承在卷（見原審卷一第16頁反面、第157頁反面、第158頁），應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。又被告犯本案攜帶兇器強盜犯行所取得之財物2萬元，其中5000元業已於偵查中發還告訴人，有贓物認領保管單1份在卷可證（見偵卷第35頁），另如前所敘，被告已與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害2萬元，是可認被告其餘犯罪所得業已合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。至其餘扣案之保險套1個、保險套外包裝1個、杯子2個，均非被告所有，亦非被告犯本案強盜犯行所用之物，無從宣告沒收等情，核其認事用法，尚無不當，量刑亦稱妥適。二㈠被告上訴意旨略以：原審量刑過重，未審酌被告曾主動報毒品線索，查獲二、三件販賣毒品藥頭之關於犯罪行為人品行部分，且被告主動撥打承辦員警丙○○之電話，並於電話話中向丙○○警員供出犯罪事實之梗概，坦承犯行，主動向該警員交代目前所在地，並隨員警回所；被告至警察局後之第一次筆錄雖否認犯行，然係因丙○○將被告交於其他警員，致被告精神病發，被告不信任其他員警，故否認犯行，但被告確實製作筆錄前向偵查犯罪職權之警員丙○○供承其為涉案人，屬於在犯罪未發覺前向該管公務員自首云云。
㈡惟查：
⒈按刑法第62條所謂自首，係對於有偵查權限之機關尚未發覺
犯罪以前，向該管機關申告自己之犯罪事實，並自願接受裁判者而言。被告辯以其已先行對員警丙○○供承犯行云云，然本案係因告訴人丁○○與被告於旅館從事性交易，遭被告持刀強盜財物，事後告訴人旋即報警並指認被告，且經員警調閱監視器畫面查悉被告，嗣被告在前往醫院就醫時，經警電話聯絡後見面查獲，其犯行業經有偵查權之警察機關人員發覺，縱被告事後坦承犯行，其犯行早經員警查悉，證人丙○○於本院審理中明確證稱被告電話中並未談及本案，見面中被告亦否認犯行，辯稱係嫖妓糾紛等情。且被告於查獲之初警詢時、偵查中及法院羈押訊問時亦均否認犯行等情，已如前述，被告顯無自首情事。被告及其辯護人猶以自首置辯，實屬無稽。
⒉復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決審酌被告前已有暴力犯罪前科，有前案紀錄表在卷可參，素行不佳，正值壯年，不思憑己力及合法途徑賺取財物，竟為給予小孩生活費，以上開強暴行為，致告訴人不能抗拒而取得告訴人財物2萬元，不唯侵害告訴人財產權，且造成告訴人生命、身體安全之嚴重威脅，稍有意外，後果不堪設想，被告所為造成告訴人心靈上難以磨滅之恐懼，對於社會治安危害亦鉅，犯後之初否認犯行，終知坦承犯行，且與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，並取得告訴人原諒，前已敘及，被告於為警拘提後，主動帶警察查扣供本案犯罪所用之黑色斜背包及菜刀，有職務報告書1份在卷足憑，尚見悔意，及國中畢業之智識程度，入監前從事夜市擺攤工作、離婚、育有1未成年子女、低收入之生活狀況等一切情狀，顯已詳為審酌刑法第57條之規定而為量刑，且本案係被告藉嫖妓時持刀強押以繩綑綁並毛巾塞口等手法強盜應召女子財物，手法極其惡劣，而被告所犯加重強盜罪法定刑為7年以上有期徒刑，原審僅量處最低法定刑度多6月，且被告為累犯本應依法加重其刑，殊難認有何量刑過重之情事。至辯護人稱被告擔任線民品行良好云云，證人丙○○亦於本院審理中證稱：被告轄內治安顧慮人口；是警方線民；被告曾提供販毒集團情資；情資正確且有查獲；有2次；未請求報酬；擔任線民品行不錯（見本院卷第61頁）；被告為治安人口，要情資時才見面（見本院卷第62頁反面），並於原審審理中出具職務報告稱：李嫌為本所毒品案治安顧慮人口查訪對象，確實主動報毒品案線索，查獲兩至三件販賣毒品藥頭，請法官斟酌量刑云云見原審卷一第69頁），惟依上開所陳，無非被告亦係毒品案治安顧慮人口查訪對象，且被告於101年間因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，另於106年間因施用毒品案件經法院判刑之紀錄，有臺灣高等法被告前案紀錄表可參，顯見被告係施用毒品之藥腳，縱其擔任員警之線民而曾提供毒品線索查獲販賣毒品藥頭，亦與本件強盜犯行無關，至多僅可認與轄區警察有一定之互動，且被告前科累累，於106年間除上開施用毒品案件（經判處有期徒刑3月），另犯有竊盜（經判處拘役30日、30日、30日，有期徒刑3月、3月）等前科紀錄，有其臺灣高法院被告前案紀錄表可參，益徵被告素行不佳，縱其曾有擔任員警線民提供線索，亦難認其品行良好，其曾擔任線民提供警方線索一事，並無足動搖原審判決量刑之基礎。
㈢綜上，被告上訴稱其係自首，復以原審量刑過重、未考量其品行云云等情提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 107 年 10 月 17 日附錄法條：
刑法第328 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
刑法第330 條：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321 條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。