臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1514號上 訴 人即 被 告 林文平選任辯護人 董佳政 律師上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第219號中華民國107年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署105年度偵字第3922號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林文平所犯如附表一編號1、2所示之罪，均累犯，各處如附表
一編號1、2「主文欄」所示之刑，沒收部分各如附表一編號1、2「主文欄」所示。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣玖佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
犯罪事實
一、林文平（綽號「阿平」）前曾於民國103年12月31日，因公共危險案件，由臺灣南投地方法院以103年度埔交簡字第196號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定，於先行易服社會勞動後，又於易服社會勞動未完成前，就所餘刑期於104年9月30日改行易科罰金執行完畢。詎仍未知警惕，林文平因何永昶（綽號「阿興」）、盧其源（綽號「阿源」）、曾裕豐（綽號「阿豐」）等人積欠其借款未還，於104年12月4日前之該月初左右，或以在盧其源所擺設位於南投縣○里鎮○○路北門加油站附近之攤位處、或以電話聯繫之方式，商談由何永昶等人上山竊取林木出賣予林文平，由林文平視其等所竊取木材之品質好壞決定出資取得之價格，何永昶等人則獲取扣抵債款或自林文平出資購買林木之價款中分取款項等利益或報酬，並由林文平提供其出資購買而所有之車牌號碼0000-00號紅色自用小貨車（登記名義人為不知情之葉捷玲。
於查獲後已由警方交予林文平保管，如附表三編號7所示）作為交通及載運林木之工具，林文平乃與謝明坤、盧其源、何永昶、張宇紘（綽號：阿水，所涉違反森林法罪嫌，由檢察官通緝中）、曾裕豐、陳鈴其（綽號：阿奇）等人（謝明坤、盧其源所為違反森林法犯行，由本院以106年度上訴字第720號案件判處罪刑後，由最高法院以107年度台上字第1386號駁回上訴確定；何永昶、張宇紘所涉違反森林法罪嫌，由檢察官於偵查中發布通緝；曾裕豐、陳鈴其所為違反森林法犯行，由本院以106年度上訴字第1797號判處罪刑後，其中曾裕豐不服提起上訴，由最高法院以107年度台上字第2930號駁回上訴確定）間，以上開面談或電話聯繫等方式，而形成共同基於結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛之竊取森林主產物貴重木之為自己不法所有意圖之犯意聯絡，於104年12月4日，由亦有共同犯意聯絡之游宗弘（起訴書誤載為游宗宏，游宗弘所為竊取森林主產物貴重木犯行，已由臺灣南投地方法院以107年度審訴字第279號判處罪刑確定）駕駛上開紅色廂型車載送謝明坤、盧其源、張宇紘、何永昶、曾裕豐、陳鈴其至衛星定位座標（X：248801，Y：0000000）點附近之入山口處後，彼等攜帶盧其源、張宇紘、何永昶、曾裕豐、陳鈴其共有之背架等物，進入行政院農業委員會林務局南投林區管理處（以下簡稱南投林管處）埔里事業區第43林班地內，約經5至6小時之山徑徒步後，抵達衛星定位座標（X：252560，Y：0000000）點附近之盜伐現場，隨後由謝明坤、盧其源、何永昶輪流持謝明坤所有之電鋸等盜伐工具鋸割國有臺灣扁柏枯立木，並且整修為角材16塊（起訴書誤載為15塊），再以背架揹到上開入山口處附近之草叢藏放，得手後，彼等於104年12月7日下午3、4時許在上開入山口處脫逸，且於下山後由何永昶等人前至林文平所開設位於南投縣埔里農會附近之麵包店內商談扁柏買賣細節，迨翌日（104年12月8日）凌晨1時許，謝明坤駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車（未扣案，如附表三編號6所示），搭載盧其源、張宇紘、何永昶、曾裕豐、陳鈴其抵達上開入山口處，彼等隨即步行至上開藏放處，將所盜伐之臺灣扁柏角材16塊搬到上開入山口處，迨同日凌晨3時許游宗弘駕駛上開紅色廂型車抵達，彼等6人立刻將上開角材中之其中15塊搬入前開紅色廂型車車內，並由游宗弘駕駛上開紅色廂型車載運該些角材交予林文平，謝明坤駕駛上開自用小客車搭載其餘5人返回，且復以同上自小客車載運另1塊較小之角材（重約其餘各塊角材之5分之1）交予林文平（林文平取得之16塊扁柏均未扣案，亦無證據足認已變賣），經林文平以新臺幣（下同）40多萬元購入，由謝明坤、盧其源、張宇紘、何永昶、曾裕豐、陳鈴其6人分取或扣抵債務，游宗弘則從中獲取每趟2000元作為報酬。
二、林文平食髓知味後，復另行起意而與謝明坤、盧其源、張宇紘、何永昶、曾昱智（綽號：阿智，所為違反森林法犯行，由本院以106年度上訴字第720號案件判處罪刑後，由最高法院以107年度台上字第1386號駁回上訴確定）等人間，共同基於結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛之竊取森林主產物貴重木之為自己不法所有意圖之犯意聯絡，由林文平提供上開車牌號碼0000-00號紅色自用小貨車作為交通及運送工具及負責收購所竊林木，推由謝明坤等人上山竊取貴重木扁柏，而由亦有共同犯意聯絡之游宗弘於105年1月8日駕駛上開紅色廂型車載送謝明坤、盧其源、曾昱智、張宇紘、何永昶至同上入山口處後，彼等5人攜帶盧其源、曾昱智、張宇紘、何永昶共有之背架等物，進入南投林管處埔里事業區第43林班地內，約經5至6小時之山徑徒步後，抵達同上之盜伐現場，隨後由謝明坤、盧其源、何永昶輪流持謝明坤所有之電鋸等盜伐工具鋸割國有臺灣扁柏枯立木，並且整修為角材17塊，再以背架揹到上開入山口附近之草叢藏放，得手後，彼等5人於同年1月12日某時許自上開入山口處脫逸，下山後由何永昶等人前至林文平上開麵包店商談扁柏買賣細節，且相約於總統選舉投票日即105年1月16日，利用警力空檔搬運贓物。後於105年1月16日凌晨1時許，謝明坤駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載盧其源、張宇紘、何永昶、曾昱智抵達上開入山口處後，彼等5人隨即步行至上開藏放處，將所盜伐之臺灣扁柏角材17塊搬到上開入山口處，等候游宗弘駕駛上開紅色廂型車前來載運，而因游宗弘於同日凌晨2時50分許行駛經黃肉溪一號橋附近時，發現有警方埋伏監控之跡象，因而迴車逃逸下山，謝明坤等5人等待至同日凌晨3時20分許，仍未見游宗弘駕車到來，遂將所盜伐之臺灣扁柏角材17塊，推到上開入山口處附近之黃肉溪旁草叢藏放，並由謝明坤駕駛上開自用小客車搭載其餘4人離開；彼等5人雖於同日凌晨3時30分許在黃肉溪一號橋為警攔查，但因並未發現贓物，而僅記下車牌號碼及彼等5人之基本資料後放行；嗣於同日上午8時許，由警方會同南投林管處人員在上開黃肉溪旁草叢之藏放處，起獲彼等5人所藏放之臺灣扁柏角材17塊（上開扁柏角材17塊於查獲扣案後，已由警方發還予南投林管處領回），而循線查獲上情。
三、案經南投縣政府警察局仁愛分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）被告林文平（下稱被告）及其辯護人於本院爭執證人盧其源警詢所述之證據能力（見本院卷第43頁），惟本院以下並未引用證人盧其源警詢所述，作為認定被告不利之證據，故不予論述其證據能力。又被告及其辯護人於本院雖又爭執證人盧其源於偵訊所述之證據能力，認證人盧其源於偵查中羈押後，於105年7月11日經檢察官撤銷羈押，證人盧其源於同日偵訊向檢察官表示願配合檢方問案，查出車牌號碼0000-00號紅色自用小貨車司機，希望成為污點證人，後於105年9月10日偵訊時主動稱其等如犯罪事實欄一部分，是104年12月7日下山返回埔里後，綽號「阿興」的何永昶帶其與謝明坤去找被告的麵包店烤蝦，談扁柏買賣的事情，當晚又集合上山去搬16塊扁柏下來等語，並經偵查檢察官諭知同意證人盧其源適用森林法第52條第7項（指修正前之條項）之規定減輕其刑，證人盧其源該次係以不語或點頭之方式表示配合承辦檢察官並因而獲得釋放，且有可能係為換取減輕機會始為不利於被之證述，因此於105年9月10日偵訊中均由承辦檢察官以自問自答、證人盧其源以沈默或點頭之方式完成該次之證人筆錄，更有甚者，偵查檢察官於該次偵訊後，明白向證人盧其源稱「去也要繼續配合，不要改口供」，即要求證人盧其源於法院審理時也要為相同之證述，偵查檢察官先於105年7月11日以釋放證人盧其源及告知證人盧其源可減刑，利誘證人盧其源為不利被告之證述，顯係以不正方得不利於被告之證述；又證人盧其源稱非其直接向被告借車或洽談木頭買賣，因此證人盧其源就此所述均係聽聞自他人所述之傳聞證據；再證人盧其源偵訊所述有下列被告辯解所列之前後不一之處，並無特別可信之情狀，故不具有證據能力。然查：
1、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。
2、本院依被告及其辯護人之聲請，於107年12月11日準備程序時，當庭勘驗證人盧其源105年7月11日及同年9月10日偵訊錄影光碟（置於本院卷第46頁紙袋內），其中證人盧其源107年7月11日偵訊錄影內容之勘驗結果如下（下列問方為檢察官、答方為證人盧其源。見本院卷第64頁正、反面）：
問：你出去齁…抓到麵包店，抓到麵包店的老…的那個司
機，你要給我查出來，我絕對保證會給你減刑…答：（點頭）問：這樣你聽得懂嗎？答：（點頭）問：齁…不要自己誤了自己，齁…我會把你轉作污點證人，啊這兩個沒有抓到，我只能稍微幫你減一些齁。
答：（點頭）問：齁…這二個如果…（自畫面左上角時間（下同）「2016/07/11 11：39：18」開始，檢察官與偵查庭內法警等人談話；嗣於「2016/07/11 11：39：58」接續製作譯文）問：…齁盧其源啊你…那個森林法的案件啦齁，啊…那個
…你…問啦齁，你今天要給你釋放，有沒有什麼意見？答：沒有。
問：你的意思就是說，希望能夠檢察官…我願意配合檢察
官辦案齁…去突破C2-8205那台車嘛齁，8205小貨車嘛齁，8205小貨車，齁還有那個開車的司機嘛，你要給我找出來，我不會給你那個啦…齁，這樣你聽有齁？答：（點頭）問：好，啊確定我會叫他們進來，你等一下要回去埔里嗎
？答：嘿。
問：我叫他們載你回去埔里？答：好（點頭）。
問：等一下給你回去埔里，還是他們用什麼方式給你回去
埔里，不用讓你等一下還在那個…好嗎？答：（點頭）問：啊「出去惦惦」（台語）…答：好（點頭）問：啊我願意配合檢察官，齁，希望能夠讓我成為污點證人，齁…答：（點頭）問：齁…這樣就好。我…你筆錄看一看，我馬上筆錄作
一作就馬上讓你出去…答：好（點頭）（自「2016/07/11 11：41：03」開始，檢察官結束訊問，與偵查庭內法警等人談話，並於列印好筆錄後請證人盧其源簽名；至「2016/07/11 11：43：03」錄影結束）
3、按被告於105年7月11日偵訊時生效施行之修正前森林法第52條第7項：「第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」，考其立法理由，係參考證人保護法之規定而為增列，藉以減輕或免除其刑之誘因，俾犯罪嫌疑人於偵查中供述更多事證，以利森林保護。觀之上開證人盧其源105年7月11日偵訊內容，偵查檢察官係依前開修正前森林法第52條第7項之規定，告以證人盧其源如供述與案情有重要關係之共犯即被告，即可依法減輕其刑，且依本院上開勘驗結果，雖偵查檢察官同時表示對證人盧其源撤銷羈押，惟並未就此與曉諭證人盧其源供出共犯即被告間有何不當連結，且證人盧其源於本院審理時證稱：其未因偵查檢察官說要減刑而為不實之說詞而誣賴他人等語（見本院卷第113頁反面），又證人盧其源其後於105年9月10日偵訊具結所為對被告之不利證述，距離偵查檢察官於同年7月11日對其撤銷羈押之日，已相隔相當期間，實難認偵查檢察官有何以對證人盧其源撤銷羈押利誘證人盧其源為不實證述之不當情事。又觀諸本院前開準備程序播放證人盧其源105年9月10日偵訊錄影光碟而為勘驗所製成之勘驗結果（見本院卷第64頁反面至第67頁反面），並無被告及其辯護人所指係偵查檢察官自問自答之情，且證人盧其源有時固習慣以點頭方式而為肯定之回答，然此並非法所禁止，難認有何未當。至偵查檢察官於證人盧其源105年9月19日偵訊之末，曾向證人盧其源稱「好，啊去也要繼續合啊？不要去又翻供啊？翻口供啊」（見本院卷第67頁反面），然偵查檢察官上開語意，於其認定證人盧其源前開偵訊所述屬實之情況下，自僅係提醒證人盧其源日後勿再宥於被告在場之壓力而說謊翻異前詞，徵以證人盧其源於本院審理作證而於其自身本案被訴違反森林法案件經判刑確定後，仍堅稱其此部分偵訊所述實在（見本院卷第113頁反面），復有相關事證可佐信為與事實相合，及身為共犯之證人盧其源亦有參與借車及與被告商談林木買賣事宜（詳如後述），則被告及其辯護人自行無端揣測證人盧其源前開偵訊所述係遭受不當利誘或係為圖減刑之不實說詞，及以證人盧其源非直接向被告借車或洽談木頭買賣，所述均係聽聞自他人所述之傳聞證據云云，均無可採。
4、再證人盧其源之105年9月10日偵訊（見105年度他字第475號卷第13至16頁，其中經本院勘驗偵訊錄影光碟部分，見本院卷第64頁反面至第67頁反面）及106年2月8日偵訊（見105年度偵字第3922號卷第112至114頁）所述，均係以證人身分作證，並經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，而經具結擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，證人盧其源復於原審審理時經交互詰問調查（見原審卷第131頁反面至第142頁），上揭證人盧其源於偵訊時之陳述客觀狀況既無何顯不可信之情況，依法自具有證據能力。至證人盧其源前開具有證據能力之偵訊證詞，是否與其歷次陳述有前後不一之處，此乃證據力（非證據能力）判斷之範疇，被告及其辯護人執此主張證人盧其源前開偵訊筆錄不具有證據能力，自非可採。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第79頁至第88頁反面、第111頁至第124頁反面、第142頁至第147頁反面、第164至175頁、第192頁至第199頁反面），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於伊有於上揭如犯罪事實欄一、二所示時間，將車牌號碼0000-00號紅色自用小貨車出借予盧其源，及有償取得謝明坤等人共同竊取如犯罪事實欄一所示時、地竊取之貴重木臺灣扁柏角材（其承認之數量與本院認定不同），等情不諱，惟矢口否認有何共同竊取森林主產物貴重木之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：
（一）由被告於106年1月24日、同年2月2日警詢供述，被告不知犯罪事實欄一借車之目的，被告雖稱犯罪事實欄二知道要去載木頭，但也說後來才知道，況被告雖稱知道游宗弘借車是要去「載木頭」，但被告不知他們去哪裡載木頭，則被告對於盧其源等人2次至山上竊取扁柏是否有共同認識即非無疑，被告不知其等借車之目的係為竊取森林主產物，更不知屬扁柏之貴重木，被告並無共同竊取林木之犯意聯絡，且被告如犯罪事實欄一僅以4萬元購入1塊角材切成6塊，扣抵盧其源等人欠款後只支付約2、3萬元之價款而已，並非40餘萬元。
（二）本案除被告供述外，主要係以盧其源之證述為依據。然查：
1、依證人盧其源於105年7月1日偵訊及同年月6日警詢所述，可知盧其源並未向被告借車，木頭買賣過程也不是其去談的，因此證人盧其源就借車、木頭買賣部分之證述內容應予排除。又證人盧其源於105年5月20日警詢時原證稱是由謝明坤召集上山竊取扁柏並由謝明坤負責變賣；後於105年7月1日偵查中時改稱車是曾裕興向被告借的，也是曾裕興被告接洽買賣；於105年7月6日警詢時稱是綽號「阿興」負責上山找木頭盜伐後賣給被告；於105年9月10日偵訊又改稱是104年12月7日下山返回埔里後，綽號「阿興」的何永昶帶其跟謝明坤去被告的麵包店烤蝦，談扁柏買賣的事；於106年2月8日偵查時稱車子是綽號「阿興」何永昶跟被告借的；於107年2月13日原審審理時稱車子是綽號「阿興」借的，其未跟被告商量買賣的事情，都是綽號「阿興」談的；於本院審理時稱：「（問：去偷拿這個木頭是你的意思，還是被告林文平叫你去偷？）我們那時候一群人上去拿的，叫我們上去，算是說我們拿下來他要跟我們買。（問：一開始要去偷拿，是你們本來就有這麼想，還是被告林文平跟你們說要不然你們去山上偷拿這個木頭來抵債？是怎樣的情形？）我們就欠他錢，我們沒辦法還。（問：你們要賺錢還被告林文平錢，是你們想說要去偷拿來還他錢，還是被告他有跟你們說要不然你們去偷拿來抵債？）有，他有叫我們去拿...（問：是跟你本人講的？）不是，全部都有，大家都有。」等語，可認證人盧其源之陳述有所未一。
2、又證人盧其源遭拘提到案後羈押約2個月，經偵查檢察官於105年7月11日撤銷羈押，證人盧其源突然向偵查檢察官表示願意配合檢方問案，查出車牌號碼0000-00號自用小貨車司機，並於105年9月10日偵訊時主動證稱是104年12月7日下山返回埔里後，綽號「阿興」的何永昶帶其與謝明坤去找被告的麵包店烤蝦，談扁柏買賣的事情，當晚又集合上山去搬16塊扁柏下來等語，並經偵查檢察官諭知同意證人盧其源適用森林法第52條第7項（指修正前之條項）之規定減輕其刑，是證人盧其源有可能係為換取減輕機會始為不利於被之證述。
3、證人謝明坤於107年2月13日原審審理時稱其未跟被告商量買賣的事，且依證人謝明坤於本院審理時稱104年12月未到被告麵包店烤蝦及談木頭買賣，可知並沒有證人盧其源所稱於104年12月7日至1被告店裡烤蝦談論扁柏買賣之情事，證人盧其源稱當晚去搬16塊扁柏下來，且其中15塊由被告載走，亦非事實。
4、證人盧其源於105年5月20日警詢陳述其等都是以電話聯絡，此時所為陳述距離上山竊取木頭之時間點較為接近，且與證人謝明坤105年5月24日警詢及證人曾昱智105年5月20日警詢所述相符，因此盧其源等人上山竊取木頭前應是以電話聯絡，而證人盧其源於本院審理證稱事前在其經營之攤位喝酒，大家聊天講的云云，應與事實不符；又其餘參與者謝明坤、張宇紘、何永昶、曾裕豐、陳鈴其均未曾提及上山去偷木頭前曾與被告在盧其源之攤位喝酒謀議，證人盧其源此部分於本院審理所述，亦有可疑。
5、證人盧其源於107年2月13日原審審理時證稱：「（問：過程中，被告有參與嗎？）他沒有參與，但是有向我們買木材」、「（問：木材為何會賣給被告？）要上去之前就講好了」、「（問：上去之前如何講的？）阿興去跟林文平講的」等語，明顯與證人盧其源上開審理證述不符，可認證人盧其源於本院審理之證述並不實在。
6、證人謝明坤於原審107年2月13日審理作證時，否認104年12月該次曾在被告之麵包店烤蝦並談木頭買賣，證人盧其源於同上原審審理期日亦稱：「（問：有無跟被告商量買賣的事情？）沒有。都是『阿興』」、「（問：何人與被告接洽買賣？）『阿興』去講的」，是證人盧其源於原審審理稱其未跟被告商量買賣的事情，且依證人謝明坤於原審前開所述，可知104年12月沒有到被告的麵包店烤蝦並談木頭買賣，也可證明證人盧其源於105年9月10日偵訊時稱：「是104年12月7日下山返回埔里後，綽號『阿興』之何永昶帶我跟謝明坤去林文平的麵包店烤蝦，談扁柏買賣的事情，當晚我們又集合上山1去搬16塊扁柏下來等情，亦非事實等語。
三、本院查：
（一）上揭被告於如犯罪事實欄一、二所示時間均提供車牌號碼0000-00號紅色自用小貨車，由謝明坤等人前至如犯罪事實欄一、二所示竊盜地點，分別以前揭方式共同竊取如犯罪事實欄一、二所示數量之臺灣扁柏貴重木，且如犯罪事實欄一所示竊得之前開林木，已由被告以40餘萬元之價格購入而取得等情，業據證人盧其源於偵查、原審及本院審理（見105年度他字第475號卷第13至16頁、本院卷第64頁反面至第67頁反面、第105年度偵字第3922號卷第113頁、原審卷第131頁反面至第142頁、本院卷第113至124頁）、證人曾裕豐於偵查、原審審理（見105年度偵字第3922號卷第20至22頁、原審卷第200至208頁）、證人陳鈴其於偵查、原審審理（見105年度偵字第3922號卷第15至18頁、原審卷第194至200頁）、證人曾昱智於原審審理時（見原審卷第142頁反面至147頁反面）具結證述在卷，足為採信。而檢察官起訴書雖認謝明坤等人如犯罪事實欄一所竊取之臺灣扁柏貴重木數量為15塊，且證人陳鈴其於偵查中曾稱該次竊取之扁柏為15塊云云（見105年度偵字第3922號卷第16頁），惟證人曾裕豐於偵訊時已曾提及如犯罪事實欄一所示竊得之林木數量為15至16塊（見105年度偵字第3922號卷第21頁），且證人盧其源於偵查中明確具結證稱該次係竊取臺灣扁柏貴重木16塊，其中有一塊搬入謝明坤車內，載回謝明坤家，後來也賣被告，其餘15塊是在現場搬入車號0000-00號自小客貨車內，也是賣給被告等語（見105年度他字第475號卷第13至14頁），復據證人謝明坤於本院審理時證述：「（問：也有證人講到說總共16塊，15塊是被告的車子由游宗弘駕駛到登山口載走，另外1塊是搬到你的車子裡面，後來也是賣給林文平，是這樣嗎？）那是下來的時候，在搬運貨物的時候，就是15塊搬上林文平的車子，有1塊就是比較小塊的沒搬到，放在地上沒搬到，後來回去之後我再開我的車子去載，載回去之後那個也是拿去給林文平，那個也沒跟他算錢，那個也是因為當初載回去的時候，他們說什麼要角料還是什麼，所以那一塊要補給他，那個也沒有算錢。（問：我跟你確認一下，所以你們偷的總共是16塊嗎？）連那1塊來講應該是16塊。（問：然後你另外1塊就是連同另外的15塊，確定都是交給林文平，但是價錢等於是賣15塊的價格，是這樣嗎？）對...（問：另外你說你自己又交給林文平這一塊，它的重量跟其他木頭的重量，差不多嗎？）差很多，因為那一塊很小。（問：大概是其他木頭平均起來的的幾分之幾？）差不多五分之一左右吧。」等語（見本院卷第171頁反面至第172頁）確認無訛，自應以有實際搬運第16塊所竊林木之證人謝明坤於本院審理所述、且與證人盧其源偵訊供述相合之證詞較為可信，是其等於如犯罪事實欄一共同竊得之臺灣扁柏貴重木數量應為16塊，起訴書犯罪事實欄就此部分認定有誤，應予更正。而上開謝明坤等人如犯罪事實欄一所竊取之臺灣扁柏貴重木16塊交係交予被告，且被告係以40餘萬元出資購買，而由謝明坤、盧其源、何永昶、張宇紘、陳鈴其等人各分得約6、7萬元不等之金額或予以抵償債款等情，亦據證人盧其源於偵查、本院審理時（見105年度他字第475號卷第14頁、本院卷第119頁），且據證人謝明坤於本院審理時證述為真（見本院卷第171頁反面至第172頁），並有證人陳鈴其、曾裕豐於偵訊之證述（見105年度偵字第3922號卷第16、21頁）在卷可參，被告辯稱：伊於如犯罪事實欄一部分，僅以4萬元購入1塊角材切成6塊，扣抵盧其源等人欠款後只支付約2、3萬元之價款而已，並非40餘萬元云云，亦無可採。再被告於案發時亦經營木材買賣，此據證人盧其源於本院審理時證述在卷（見本院卷第114頁），且證人謝明坤於本院審理時稱：案發時盧其源較之其與被告更為熟識（見本院卷第169頁反面），是證人盧其源指稱被告於案發期間有從事木林買賣，即非無稽，則被告辯稱不知謝明坤等人所竊之林木種類為臺灣扁柏貴重木，並無可採。
（二）又本案之起因，係被告因何永昶、盧其源、曾裕豐等人積欠其借款未還，於104年12月4日前之該月初左右，或以在盧其源所擺設位於南投縣○里鎮○○路北門加油站附近之攤位處、或以電話聯繫之方式，商談由何永昶等人上山竊取林木出賣予被告，由被告視其等所竊取木材之品質好壞決定出資取得之價格，何永昶等人則獲取扣抵債款或自被告出資購買林木之價款中分取款項等利益或報酬等情，已據證人盧其源於原審證稱：「（問：一開始如何謀議？在何時、地謀議？）前一天在埔里北門加油站旁邊的玉米攤，我在那裡賣玉米。」，並於本院審理時證述：「（問：你跟本案在庭被告林文平有沒有什麼冤仇？）沒有。（問：林文平是麵包店的老闆嗎？）是。（問：104年年底到105年年初本案發生當時，林文平是否有在作木材買賣？）有。（問： 你在案發當時有欠被告錢嗎？）有。（問：欠多少錢？）欠1萬元。（問：你知道「阿興」何永昶有欠被告林文平錢嗎？）有...（問：曾昱智曾經說過，因為他是跟『阿興』何永昶欠林文平錢，林文平叫他要還，所以他才會去偷拿木頭來還債，這個事情你知道嗎？）知道。（問：有這個事情？）是。（問：你自己也是這樣嗎？）是...（問：你們要賺錢還被告林文平錢，是你們想說要去偷拿來還他錢，還是被告他有跟你們說要不然你們去偷拿來抵債？）有，他有叫我們去拿...（問：是跟你本人講的？）不是，全部都有，大家都有。（問：你也有在場？）是...（問：被告跟你說你們去偷拿木頭來抵債的地點是在哪裡？是在被告他家還是在什麼地方？）在我們在賣玉米的攤子那裡，是在埔里中山路那裡...（問：你們這幾個人，謝明坤、你跟何永昶是誰先講說要去偷拿的？）我們那群人都在我們攤子那邊喝酒、大家聊天的時候講的...（問：你欠被告的錢才壹萬元，你偷的木頭若超過你欠的錢壹萬元，要怎麼處理？）他會用現金買」等語（見本院卷第114至118頁）。衡以證人盧其源於本院審理作證時已屬本案違反森林法之受刑人身分，此據證人盧其源於本院審理時證述明確（見本院卷第113頁正、反面），證人盧其源已無因本案具有利害關係而有攀誣被告之必要，且證人盧其源於本院審理復證述：「他〈註：指被告〉說要跟我們買，若他不買，我們偷木頭下來也沒有用...他要買我們才要上山。（問：你的意思是說他要買，你們才要上山去？）是。」等情（見本院卷第123頁），確與常情相符而足為採信。又被告於原審審理時同為供稱：盧其源等人有欠其款項，其有借車及買入林木，是買來抵債等語（見原審卷第142頁），證人即參與如犯罪事實欄二之共犯曾昱智於原審審理時亦證稱：其認識被告，欠被告約10萬元，伊與綽號「阿興」之人都有欠被告錢，如犯罪事實欄二部分，係「阿興」找其上山竊取林木賣給綽號「阿平」之被告等語（見原審卷第143頁反面至144頁、第146頁），益徵證人盧其源前開於本院審理所述係屬可採。而證人謝明坤於原審作證時亦肯認一開始是在北門加油站附近攤位說要上山賺這個錢（見原審卷第148、149頁），而依被告於本院供稱盧其源之前開攤位在北門加油站附近（見本院卷第124頁），可知其等所指均為盧其源之同一玉米、水果攤位，又證人謝明坤於本院審理時證述：「（問：〈命以投影設備將105年度偵字第1099號影卷第177頁投射於法庭兩側牆面上提示供證人謝明坤閱覽〉你在這次坦承的警詢筆錄有講到不是你帶頭的，都是大家相約好的，這點是否正確？）正確。（問：你們是什麼時間、在什麼地點相約的呢？）時間我都忘記了，是在埔里有一個加油站，加油站旁邊水果店那邊。（問：你講的是北門加油站，也就是盧其源他賣水果、玉米攤那裡嗎？）對。（問：有人說時間是在你們第一次104年12月4日之前不久，可能是前一天或前幾天，就在這個盧其源的攤位，是大家相約要去偷木頭，是嗎？）是...（問：...有人講到就是因為他們欠被告林文平錢，為了抵債，才會講到要去偷林木來賣給林文平，是這樣嗎？）對，那時候阿興跟阿源他們有欠他錢...（問：當時報酬這邊就講好是由林文平來付給你們嗎，還是跟你們買木頭？到底是怎麼樣？）木頭是阿興說有跟林文平已經講好了，說砍回來的木頭他都會收走...（問：你有用電話跟其他共犯聯絡，是嗎？）也很少，大部分都在水果攤那邊聊天。」等語（見本院卷第167至170頁），亦可為此部分事實之佐證。雖證人謝明坤於本院審理時曾稱其等在盧其源經營之攤位相約上山竊取林木時，其未看到被告云云（見本院卷第167頁反面），證人盧其源於原審審理時就有關一開始在其前開攤位謀議本案之人，未提及被告云云（見原審卷第134頁），而與證人盧其源上開於本院審理之證述稍有不同，惟本院酌以證人謝明坤於本院審理時其後改稱其已沒有印象，時間太久、不清楚了（見本院卷第167頁反面），可知證人謝明坤對此已有記憶未清而難以憑信之處，且證人謝明坤於本院審理時復確認陳稱其確曾與被告在盧其源前開攤位一同聊天好幾次（見本院卷第169頁反面），又何永昶、盧其源、曾裕豐等人既均積欠被告債務，則倘非其等之債權人即被告有在場並同意以上開方式抵債，則盧其源等人自無可能自行謀議決定之理，足認此部分應以證人盧其源於本院審理之證述較為可信。至其餘參與者或有因仍通緝未到案等因素而未提及其等曾在盧其源上開攤位謀議之部分，並不能反推證人盧其源前開此部分證詞之可信性，被告以非全部參與者均有提到曾在盧其源前開攤位商談竊取林木之事，即認證人盧其源前揭證述非為可信，並無可採。再證人即共犯謝明坤等人固不乏曾於警詢提及其等有以電話方式聯繫（見105年度偵字第1099號影卷第176頁），惟並不能排除謝明坤等人除以電話聯絡外，另有以面談等其他方式商討本案，證人謝明坤於本院審理時並稱其等大部分都在盧其源之水果攤那邊聯絡（見本院卷第170頁），故被告引用證人即共犯謝明坤等人警詢中有關其等曾以電話聯絡之陳述內容，主張證人盧其源等人所稱其等一開始係在盧其源之上開攤位謀議，並非實情云云，自無可信。依上所述，被告係於謝明坤等人於如犯罪事實欄一所示犯行前，即參與謀議而知情，且被告自承伊於如犯罪事實欄一、二均有提供車牌號碼0000-00號紅色自用小貨車，且如犯罪事實欄一所示竊得之臺灣扁柏貴重木，係由被告出資購買取得，被告顯係以自己犯罪之意思參與如犯罪事實欄一、二所示之犯行，自均應負共同正犯之責。被告以其自己前後不一之供述據以辯稱：伊於如犯罪事實欄一、二所示時間出借車牌號碼0000-00號紅色自用小貨車時，不知謝明坤等人是要供以作為竊取林木之用、不知不知他們去哪裡載木頭，不知其等借車之目的係為竊取森林主產物云云，且據以否認有共同竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，均並無可採。
（三）被告已坦認有於如犯罪事實欄一、二所示時間提供車牌號碼0000-00號紅色自用小貨車之情，且被告於事先均知悉係供謝明坤等人上山竊取臺灣扁柏貴重木之用，已如前述。而有關本案係何人出面向被告聯繫借車部分，被告於警詢先稱係游宗弘以盧其源名義借用（見105年度偵字第3922號卷第91頁），又於偵查中改稱「是盧其源來跟我借車」（見105年度偵字第3922號卷第125頁），前後已有所未一，而證人盧其源於偵查中雖曾有不同說詞，惟已於原審確認係其與綽號「阿興」之何永昶一起借的（見原審卷第133頁），且於本院審理補充證述：第1次係盧其源在其攤位以手機與被告聯絡借車，第2次則由「阿興」向被告借車（見本院卷第117頁正、反面、第118頁反面），衡以證人盧其源於原審及本院審理作證時，既已坦承犯行，則其對於係何人借車之情節，自無故為隱瞞之必要，應以證人盧其源上開於原審及本院審理所述較為可信。
（四）謝明坤等人於如犯罪事實欄一所示上山將所竊林木以背架揹到上開入山口處附近之草叢藏放後，彼等於104年12月7日下午3、4時許在上開入山口處脫逸，且於下山後推由謝明坤、盧其源、何永昶等人前至被告所開設位於南投縣埔里鎮埔里農會附近之麵包店商談扁柏買賣細節，已據證人盧其源、陳鈴其、曾裕豐於偵訊證述在卷（見105年度他字第475號卷第15頁、本院卷第66頁、105年度偵字第3922號卷第16頁、21頁）；又謝明坤等人於如犯罪事實欄二所示上山將所竊林木以背架揹到上開入山口處附近之草叢藏放後，其等於同年1月12日某時許自上開入山口處脫逸，下山後亦由推由何永昶等人前至被告上開麵包店商談扁柏買賣細節，亦據證人曾昱智於偵訊時具結證稱屬實（見105年度他字第475號卷第16頁），而被告確有上開2次在其麵包店與謝明坤、盧其源、何永昶商討扁柏買賣事宜，且雖被告事前已知情且提供車輛，惟此2次在被告麵包店是要被告準備好錢，一手交錢，一手交貨等情，已據坦承犯行之證人盧其源於本院審理證述綦詳（見本院卷第120頁反面至第121頁），足為可信。而證人謝明坤於原審作證時雖稱錢是「阿興」跟被告講好（見原審卷第150、152頁），然並未否認其於綽號「阿興」之何永昶與被告商談出資購入林木價額時，其有在場，而證人謝明坤於本院審理時，忽而表示其無法記憶有無曾至被告麵包店兼住處、忽又改稱其未去談木頭買賣之事（見本院卷第171頁），已難以作為對被告有利之認定，且證人謝明坤於本院審理確曾明確證稱其等鋸完木頭後，有至被告的麵包店烤過蝦（見本院卷第174頁），此與證人盧其源等人上開證述有相合之處，可認證人盧其源上揭所證係屬可採。
（五）本院認定被告有如犯罪事實欄一、二所示共同竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，並非單以證人盧其源1人之證詞為據，又證人盧其源之偵訊具結所述，具有證據能力【參見本判決理由欄一、（二）所述】，且證人盧其源確有參與向被告借車及與被告洽談木材買賣之事【參見本判決理由欄三、（三）、（四）所載】，均已如前述，被告以證人盧其源偵查所述係遭偵查檢察官利誘或係為圖減刑之不實說詞，及以證人盧其源所述關係向被告借車及洽談買賣部分，因其未參與而均屬傳聞證據，應排除而不得作為認定被告犯罪之事證，均無可信。再被告雖以證人盧其源初始於警詢所述與其後來陳述有所未一，而認證人盧其源對被告不利之指證全盤均無可採信；惟證人盧其源為警查獲之初係先否認犯行，而後始坦承犯行，則其前後陳述有所未一，容屬事理之常，又被告上開理由欄二、（二）所示片斷引用證人盧其源之部分陳述、且非全屬同一事項，指稱證人盧其源所述未一，已有於邏輯上之未可採信之處，且本院就本案之起因，及於被告同意借車後、係推由何人出面再行向被告聯繫借車事宜，亦已詳如前述【分別參見本判決理由欄三、（二）、（三）所載】，被告此部分所為辯解，自難憑信。又綜觀證人盧其源於原審審理所稱：「（問：去現場後的過程？）我們整個過程都被錄影照相。（問：過程中，被告有參與嗎？）他沒有參與，但是有向我們買木材。」等語（見原審卷第135頁），已可知證人盧其源係指被告未參與前至現場之部分（非全部均未參與），被告無視證人盧其源於原審此部分證述之完整語意，片斷擷取而為反於證人盧其源真意之解釋，並據以為己有利之辯解，當無可採。
（六）關於犯罪事實一部分，104年12月4日游宗弘駕駛被告出借之其所有上開紅色廂型車，載送謝明坤、盧其源、張宇紘、何永昶、曾裕豐、陳鈴其6人，至衛星定位座標（X：248801，Y：0000000）點附近之入山口處，業據證人盧其源、謝明坤、游宗弘於原審審理時證述在案（見原審卷第14
1、151、152、212頁）；又如犯罪事實二部分，105年1月8日游宗弘駕駛上開紅色廂型車，載送謝明坤、盧其源、曾昱智、張宇紘、何永昶至同上入山口處，亦據證人謝明坤於原審審理時證述在卷（見原審卷第150、152頁）。雖然證人陳鈴其於原審曾稱：上山的車輛是謝明坤的，是下山的時候坐上開廂型車云云（見原審卷第196、198頁），證人曾裕豐於原審稱：下山是搭謝明坤的車子，上山我不認識，12月8日才看到車牌號碼0000-00號車子，上下山沒有搭車牌號碼0000-00號車子云云（見原審卷第202、203頁）。惟經比對證人陳鈴其於同次原審審理期日又證稱：總共上山1趟（見原審卷第198頁）云云之明顯悖於犯罪事實一之彼等6人上山2趟之客觀事實；證人曾裕豐於原審證稱：搬木頭誰開車我忘了，坐紅色廂型車（見原審卷第
206、207頁）等語，已再行更易上開說詞，顯然證人陳鈴其、曾裕豐於原審審理中，對於如犯罪事實一之詳細經過記憶有誤，所述較不可信。因此，關於如犯罪事實欄一所示之104年12月4日，謝明坤、盧其源、張宇紘、何永昶、曾裕豐、陳鈴其6人是否搭乘上開紅色廂型車至衛星定位座標（X：248801，Y：0000000）點附近之入山口處乙節，自以證人即另一交通工具車牌號碼00-0000號自用小客車之車主謝明坤及證人即駕駛上開紅色廂型車之游宗弘2人於原審審理相互一致之陳述（見原審卷第151、152、2
12、213頁）較為可採。至如犯罪事實二所示105年1月8日，謝明坤、盧其源、張宇紘、何永昶、曾昱智5人是否搭乘上開紅色廂型車至同上入山口處乙節，雖然證人盧其源曾稱：那次沒有坐到被告的車云云（見原審卷第142頁），證人曾昱智稱：是謝明坤載的，用謝明坤的車（見原審卷第144頁），證人游宗弘曾稱：我去載木頭1次（見原審卷第211頁）。然經比對證人盧其源於前揭同次原審審理期日又證稱：105年1月那次用的車也是被告的車、105年1月我們去山上鋸木頭那次也是開同一台紅色廂型車（見原審卷第137、141頁）等語，證人曾昱智於原審審理又證稱：我們坐車上去，一台紅色廂型車（見原審卷第144頁），證人游宗弘於原審審理又證稱：忘了後來在105年1月初還有沒有開過一次同樣的廂型車（見原審卷第215頁），而有所未一，關於如犯罪事實欄二所示105年1月8日，謝明坤、盧其源、張宇紘、何永昶、曾昱智5人是否搭乘上開紅色廂型車至同上入山口處乙節，實應以證人即另一交通工具車牌號碼00-0000號自用小客車之車主謝明坤前後一致於原審審理之陳述（見原審卷第151、152頁）較為可採。
（七）此外，復有贓物（扁柏角材）及刑案現場照片（含監視器影像翻拍照片）29張、南投縣政府警察局仁愛分局具結保管領據（扁柏17塊）、南投林管處森林被害報告書、竊取森林主產物位置圖、遭竊角材照片18張、國有林產物處分價金查定書（查定日期：105年1月17日）、總售價計算、林產處分生產費用查定明細表、國有林贓物材積明細表、森林被害告訴書、警員職務報告（105年2月15日）、車輛詳細資料報表、影片明細整理表（見警卷第23頁反面至第37頁反面、第43、45至48頁、105年度偵字第1099號影卷第116、119頁）、臺灣南投地方法院105年度訴字第183號、106年度審訴字第87號、本院106年度上訴字第720號、106年度上訴字第1797號、最高法院107年度台上字第1386號刑事判決（見原審卷第22至30、52至80、232至245頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛之竊取森林主產物貴重木2次之犯行均洵足認定。
四、法律適用方面：
（一）按森林法第52條於105年11月30日修正公布，於105年12月2日施行，除將第52條第5項之規定修正為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，及刪除第52條第6項：
「第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之」之規定，以及部分文字修正外，其餘之規定並未再修正。故經比較新舊法結果，然經比對修正前後條文，僅就部分文字及沒收部分予以修正，其餘罪刑之構成要件、刑度均無變更，是本案論罪科刑自無庸比較新舊法，併此敘明。至於沒收部分，依修正後刑法第2條第2項之規定，應適用裁判時之法律，其理由則詳如後述之。
（二）又按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。查被告就犯罪事實一部分搬運之扁柏角材16塊及就犯罪事實二部分搬運之扁柏角材17塊，均係生長於由南投林管處埔里事業區第43林班地竊取上開貴重木，是被告共同竊取貴重木生長之處係屬森林甚明，揆諸上揭說明，被告於犯罪事實欄一、二所示時、地載運之貴重木確係森林法所稱之森林主產物無訛。復按森林法第52條第3項、第4項規定，「犯同條第1項之森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1，併科贓額10倍以上20倍以下罰金」、「前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種」，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件，而行政院農業委員會已於104年7月10日以農林務字第1041741162號函公告森林法第52條第4項所定貴重木之樹種，並將扁柏、牛樟列為貴重木，有上開函1份附卷可稽（見本院卷第107至108頁）。再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號刑事判決意旨參照）。經查，被告推由共犯謝明坤於如犯罪事實欄一、二所分別持用並用以盜伐林木之鏈鋸，雖未經扣案，然既可用以割鋸林木，顯見有尖銳利刃且質地堅硬，客觀上顯係足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而足供作為兇器之用者，是被告所為，同時亦構成刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器之加重竊構成要件，然森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷，併此敘明（最高法院70年台上字第491號刑事判決意旨參照）。
（三）核被告如犯罪事實欄一、二所為，各係犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛之竊取森林主產物貴重木罪，而應依森林法第52條第3項規定加重其刑（其中森林法第52條第1項第6款部分，已據本院審理調查，無礙於被告及其辯護人之防禦權）。又按犯森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。
（四）被告與謝明坤、盧其源、何永昶、張宇紘、曾裕豐、陳鈴其、游宗弘等人間，就如犯罪事實欄一所示結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛之犯行，及被告與謝明坤、盧其源、何永昶、張宇紘、曾昱智、游宗弘等人間，就如犯罪事實欄二所示結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛之犯行，各具有犯意聯絡與行為分擔，應各論以共同正犯。
（五）被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。
（六）檢察官起訴書就犯罪事實欄一雖未敘及被告等人所竊臺灣扁柏貴重木之數量另有較小之1塊，惟此部分與檢察官起訴書所載其等共同竊取森林主產物貴重木15塊之犯行，具有一罪之關係而為起訴效力所及，本院自應併予審理。
（七）被告前曾於103年12月31日，因公共危險案件，由臺灣南投地方法院以103年度埔交簡字第196號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定，於先行易服社會勞動後，又於易服社會勞動未完成前，就所餘刑期於104年9月30日改行易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡酌被告上開前案與本案之罪質雖不相同，惟均屬故意之犯罪，且被告係於上開有期徒刑執行完畢後5年內，即再犯本案結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛之竊取森林主產物貴重木之2罪，難認有司法院大法官會議釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之情形，於依刑法第47條第1項之規定各予加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故本院認被告所為上開結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛之竊取森林主產物貴重木之2罪，均仍應依刑法第47條第1項之規定各遞加重其刑。
五、本院撤銷改判之說明：
（一）原審法院認被告上開犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告如犯罪事實欄一、二所為，均應為共同正犯（詳見前述），原判決誤認為幫助犯，有所未合。被告上訴執前詞否認知情，依本判決上開理由欄三所示各項事證及論述、說明，均為無理由；惟原判決既有上開瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告有上開構成累犯之前案紀錄之素行、犯罪之動機、目的係為一己之私利、行為時已逾40歲之智識程度、生活狀況、其不思正當營生，未知珍惜森林資源，罔顧自然生態維護不易，竟因一己貪念而恣意於國有林班地內竊取臺灣扁柏之貴重木，侵害國家重要森林資源，造成國家重要森林資源於短期內難以回復之重大損害，對國家森林保育工作無疑為沉重之打擊，犯罪所生危害不容忽視，兼衡其等如犯罪事實欄一、二所示犯罪手段、竊取臺灣扁柏貴重木之數量、對森林生態發展所生之損害及其犯罪後之態度等一切情狀，就其所為如犯罪事實欄一、二所示結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛之竊取森林主產物貴重木之2犯行，分別量處如附表一編號1、2「主文欄」所示之刑。按森林法第52條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，應以被告竊取森林主（副）產物時，被害客體之山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號、96年度台上字第6851號刑事判決意旨參照），再森林法第52條第1項之加重竊取森林主（副）產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數（2倍至5倍）為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定。
故如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（最高法院95年度台上字第2020號刑事判決意旨參照），且森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同（最高法院101年度台上字第2578號判決意旨參照），復按森林法第52條第3項規定「第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金」。查被告如犯罪事實二所竊取之臺灣扁柏為角材材積為0.62立方公尺，山價為47萬1960元，扣除生產費用（含搬運及加工）5000元共46萬6960元，此有證人盧其源、謝明坤於本院審理所述（見本院卷第122頁正、反面、第172頁反面）及上開國有林產物處分價金查定書、總售價計算、林產處分生產費用查定明細表、國有林贓物材積明細表、森林被害告訴書各1份（見警卷影卷第39頁、第42頁反面至第43頁反面）在卷可佐；而被告共同竊取如犯罪事實一所示之臺灣扁柏為角材材積，因最終由被告取得，且因被告未坦認犯行而未能起獲上開臺灣扁柏貴重木16塊，爰酌以如犯罪事實一、二所示竊取之時間、地點相近、竊取之標的均為扁柏角材，搬運手法類似，贓額參酌如犯罪事實二臺灣扁柏17塊贓額共47萬1960元計算再扣除生產費用（含搬運及加工）5000元，應屬合理。是犯罪事實一之贓額，應以其中15塊之41萬6435元（計算式：47萬1960元÷17塊×15塊＝41萬6435元），加上較小之第16塊（為其他角材之5分之1）之5552元（計算式：47萬1960元÷17塊×1塊×1/5＝5552元〈小數點四拾五入〉，參見南投林區管理處108年7月23日投政字第1084106469號函文〈見本院卷第186頁〉），扣除成本5000，而為41萬6987元；被告就如犯罪事實欄二所竊之贓額即應依46萬6960元計算之。再斟酌被告上開犯罪情節，爰依森林法第52條第3項之規定，均就犯罪事實一、二均併科贓額11倍為適當，即分別為458萬6857元（計算式：41萬6987元X11=458萬6857元）、513萬6560元（計算式：46萬6960元×11＝513萬6560元），及均諭知罰金易服勞役之折算標準，並就如附表一編號1、2所示之有期徒刑及罰金刑，分別定其應執行如主文第二項所示及就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
（三）沒收部分：
1、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公佈，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而森林法第52條第5項關於沒收之規定，已於105年11月30日修正公布，並自000年00月0日生效施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，是本案有關「犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，應適用000年00月0日生效施行之森林法第52條第5項：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。此次森林法修正沒收規定之立法理由，雖未如000年0月0日生效施行之毒品危害防制條例第19條第1項之立法理由已載明有關全部或一部不能沒收應回歸適用刑法沒收章關於「追徵」之規定，且修正前森林法第52條第5項關於義務沒收之規定，亦未如修正前毒品危害防制條例第19條第1項原即有「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之規定，惟於適用此次修正後森林法第52條第5項之沒收規定時，仍應回歸刑法第38條第4項有關「追徵」規定之適用。至於本案有關「犯罪所得」之沒收，因森林法並無特別規定，自應適用修正後刑法相關沒收之規定。
2、按沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。另按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）。
3、森林法第52條第5項規定，犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。該規定經過先後二次修正，於000年0月0日生效之修訂，其立法理由謂：依刑法第38條規定，供犯罪所用之物以屬於犯罪行為人所有者為限，予以沒收，惟考量現行實務與查緝現況，犯罪行為人常以租賃或借用車輛、器具等方式進行犯案，該等犯罪工具，因非屬犯罪行為人所有，致無法沒收而使行為人得一再使用，造成再次犯罪之機會大增；復衡諸森林為臺灣之命脈，占國土面積達百分之59，具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，且近年來極端氣候影響，天災頻仍，使保育森林資源與自然生態之「環境法益」觀念，成為國人普遍之共識，一旦森林資源遭竊取，其效用將消失殆盡；考量採絕對沒收，雖有侵害第三人財產權之虞，但能使第三人對於出借或租用器具予犯罪行為人，須承擔遭沒收之風險，因而有所警惕，進而促使犯罪行為人無法利用此一途徑規避責任，使國有森林資源受到保護，有助於立法目的之達成，至於第三人與犯罪行為人之間之權利義務仍得透過民事訴訟請求損害賠償，依比例原則及法益權衡原則，依刑法第38條第3項規定以法律特別規定，並參酌動物用藥品管理法第43條第1項、環境用藥管理法第45條及毒品危害防制條例第18條第1項等規定，採「絕對沒收」原則，明確規範犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。嗣於105年12月2日修訂生效，其立法理由說明稱參考刑法第38條第2項規定（供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。）修正其範圍，並以為刑法之特別規定。觀其規定內容及先後修正之立法理由可知，本條係採絕對沒收，惟如係第三人之物，則有比例原則及法益權衡原則適用。另如參酌刑法第38條之2第2項規定，如係對被告所有之物為沒收，亦有過苛條款之調節。
4、扣案如附表二所示之物及未扣案如附表三編號1、3至7所示之物，均係供被告及其共犯共同犯如犯罪事實一所示竊取臺灣扁柏犯行所用之物（含裝備）；又扣案如附表二編號1至7所示之物及未扣案如附表三編號1、2、4至7號所示之物，均係供被告及其共犯共同犯如犯罪事實二竊取臺灣扁柏犯行所用之物（含裝備），有證人盧其源、謝明坤於本院審理所述（見本院卷第122頁正、反面、第172頁反面）、本院106年度上訴字第720號、106年度上訴字第1797號刑事判決（見原審卷第52至67頁、第235至245頁，前開扣案物〈含穿著之裝備等物〉均經上揭共犯之刑事判決宣告沒收確定）在卷可參，且該等物品如宣告沒收或追徵，並無修正刑法第38條之2第2項所定有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，自應依森林法第52條第5款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，各於被告所為如犯罪事實欄一、二所示犯行項下分別宣告沒收，其中未扣案部分，併依修正後刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後即現行之刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。
經查，被告如犯罪事實欄一、二所示竊得之臺灣扁柏貴重木16塊、17塊，其中如犯罪事實二所示之17塊角材已由南投林區管理處臺中工作站派員領回，有具結保管領據1紙（見警卷影卷第38頁反面）在卷可明，是此部分犯罪所得既已實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收或追徵。另就如犯罪事實欄一所示竊取之臺灣扁柏角材16塊，雖均未扣案，惟均屬被告因本案所取得之犯罪所得，且本院認上開臺灣扁柏貴重木16塊，如予宣告沒收或追徵，並無修正刑法第38條之2第2項所定有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額【因被告否認犯罪，故依刑法第38條之2第1項之規定，推估其價值如上開理由欄五、（二）所示】。
6、末按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，而移至修正後刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。依修正後之刑法第40條之2第1項規定併執行之，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款、第5項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項（司法院大法官會議釋字第775號解釋）、第51條第5款、第7款、第42條第5項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉清財提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 振 甫中 華 民 國 108 年 8 月 22 日附錄論罪科刑法條：
森林法第50條竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上3 百萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。
森林法第52條犯第50條第1 項之罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第1 項森林主產物為貴重木者，加重其刑至2 分之1 ，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。
附表一：
┌──┬────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│ 主 文 欄 │├──┼────┼─────────────────────────┤│ 1 │犯罪事實│林文平共同犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、││ │一所示 │第六款之竊取森林主產物貴重木罪，累犯，處有期徒刑壹││ │ │年陸月，併科罰金新臺幣肆佰伍拾捌萬陸仟捌佰伍拾柒元││ │ │，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。││ │ │扣案如附表二所示之物均沒收之；未扣案如附表三編號1 ││ │ │、3至7所示之物及犯罪所得臺灣扁柏角材拾陸塊均沒收之││ │ │，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││ │ │。 │├──┼────┼─────────────────────────┤│ 2 │犯罪事實│林文平共同犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、││ │二所示 │第六款之竊取森林主產物貴重木罪，累犯，處有期徒刑壹││ │ │年陸月，併科罰金新臺幣伍佰壹拾參萬陸仟伍佰陸拾元，││ │ │罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。 ││ │ │扣案如附表二編號1至7所示之物均沒收之；未扣案如附表││ │ │三編號1、2、4至7號所示之物沒收之，如全部或一部不能││ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │└──┴────┴─────────────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬──┬───┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱 │數量│所有人│備註 │├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│1 │頭燈 │1 個│謝明坤│犯罪事實一、二 │├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│2 │藍綠色長袖上衣│1 件│謝明坤│犯罪事實一、二 │├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│3 │黑色長褲 │1 件│謝明坤│犯罪事實一、二 │├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│4 │綠色雨鞋 │1 雙│謝明坤│犯罪事實一、二 │├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│5 │綠色背帶 │1 個│謝明坤│犯罪事實一、二 │├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│6 │行動電話（含門│1 支│謝明坤│犯罪事實一、二 ││ │號0000000000號│ │ │ ││ │SIM卡1張） │ │ │ │├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│7 │行動電話（含門│1 支│盧其源│犯罪事實一、二 ││ │號0000000000、│ │ │ ││ │0000000000號門│ │ │ ││ │號卡各1張） │ │ │ │├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│8 │綠色外套 │1件 │曾裕豐│犯罪事實一 │├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│9 │藍色牛仔褲 │1件 │曾裕豐│犯罪事實一 │├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│10 │頭燈 │1個 │陳鈴其│犯罪事實一 │├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│11 │背架 │1個 │陳鈴其│犯罪事實一 │├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│12 │藍灰、白橫格條│1件 │陳鈴其│犯罪事實一 ││ │紋上衣 │ │ │ │├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│13 │藍色牛仔褲 │1件 │陳鈴其│犯罪事實一 │├──┼───────┼──┼───┼───────────────┤│14 │黃色雨鞋 │1雙 │陳鈴其│犯罪事實一 │└──┴───────┴──┴───┴───────────────┘附表三：
┌──┬──────┬──┬─────────┬──────────┐│編號│ 物品名稱 │數量│ 所有人 │備註 │├──┼──────┼──┼─────────┼──────────┤│1 │背架 │4 個│謝明坤、盧其源、張│犯罪事實一、二 ││ │ │ │宇紘、何永昶、曾裕│ ││ │ │ │豐、陳鈴其共有 │ │├──┼──────┼──┼─────────┼──────────┤│2 │背架 │1 個│謝明坤、盧其源、曾│犯罪事實二 ││ │ │ │昱智、張宇紘、何永│ ││ │ │ │昶共有 │ │├──┼──────┼──┼─────────┼──────────┤│3 │麻布袋（深約│2 個│謝明坤、盧其源、張│犯罪事實一 ││ │1 公、寬約60│ │宇紘、何永昶、曾裕│ ││ │公分） │ │豐、陳鈴其共有 │ │├──┼──────┼──┼─────────┼──────────┤│4 │鍊鋸 │1 台│謝明坤、盧其源、張│犯罪事實一、二 ││ │ │ │宇紘、何永昶、曾裕│ ││ │ │ │豐、陳鈴其共有 │ │├──┼──────┼──┼─────────┼──────────┤│5 │電鋸用汽油（│1 罐│謝明坤、盧其源、張│犯罪事實一、二 ││ │16公升） │ │宇紘、何永昶、曾裕│ ││ │ │ │豐、陳鈴其共有 │ │├──┼──────┼──┼─────────┼──────────┤│6 │車號00-0000 │1 部│謝明坤 │犯罪事實一、二 ││ │號自小客車 │ │ │ │├──┼──────┼──┼─────────┼──────────┤│7 │車號0000-00 │1部 │林文平（由其具領保│犯罪事實一、二 ││ │號自小貨車 │ │管中） │ │└──┴──────┴──┴─────────┴──────────┘