臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1522號上 訴 人即 被 告 陳松楷選任辯護人 李世才律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2335號中華民國107年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第20381、22917號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決有罪部分撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，分別處如附表「宣告罪刑欄」、「沒收欄」所示之刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑捌年捌月。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表所示時、地，以如附表所示方式，以其持用之0000000000號行動電話，各與購毒者丁○○（附表編號1至3所示部分）、丁○○與丙○○（附表編號4所部分）、丙○○（附表編號5、6所示部分）、方嘉宏（附表編號7至9所示部分）、楊海權（附表編號10、11所示部分）持用之行動電話聯絡後，在如附表所示地點，分別販賣如附表所示金額之甲基安非他命予丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權，並向丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權取得如附表所示現金及網路遊戲代幣（編號2部分僅取得現金7000元）。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、本件警方於偵辦時將證人丁○○以A2之代號製作證人筆錄，另起訴檢察官於偵查中將證人丁○○以A2之代號及將證人丙○○以A1之代號製作證人筆錄。惟警方於移送時已將證人丁○○之真實姓名顯露，另檢察官於起訴時亦已在起訴書犯罪事實將證人丙○○、丁○○之真實姓名與身分記載之。惟查：
㈠、本件審理案件並非關於組織犯罪防制條例之罪，證人丁○○、丙○○非屬關於組織犯罪防制條例之罪之證人，自無該條例第12條第1項就證人身分或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封存，不得閱卷規定之適用。
㈡、按「證人或與其有密切利害關係之人因證人到場作證，致生命、身體、自由或財產有遭受危害之虞，而有受保護之必要者，法院於審理中或檢察官於偵查中得依職權或依證人、被害人或其代理人、被告或其辯護人、被移送人或其選任律師、輔佐人、司法警察官、案件移送機關、自訴案件之自訴人之聲請，核發證人保護書。但時間急迫，不及核發證人保護書者，得先採取必要之保護措施（第1項）。司法警察機關於調查刑事或流氓案件時，如認證人有前項受保護必要之情形者，得先採取必要之保護措施，並於七日內將所採保護措施陳報檢察官或法院。檢察官或法院如認該保護措施不適當者，得命變更或停止之（第2項）。」證人保護法第4條第1項、第2項定有明文。是證人保護法所定對證人之保護，乃由檢察官或法院依職權或依聲請所發動，司法警察並無該權限。且本案偵查檢察官並未依職權對證人丁○○、丙○○發動有關證人保護法之保護聲請，且於起訴時即已將證人丁○○、丙○○之姓名與年籍資料予以揭露，至偵查檢察官對證人丙○○使用A1代號、證人丁○○使用A2代號製作筆錄，係因「證人丙○○、丁○○於偵查中表示，不希望被告知道其等作證，故以A1、A2表示。惟證人於警詢中未表示匿名，已被警方揭露，且警方偵查報告及所有資料已有證人之姓名，且依監聽資料及犯罪情節，被告已知證人身分，已無隱匿證人身分之必要。」有臺灣臺中地方檢察署108年1月8日中檢宏肅106偵20381字第1089001872號函附於本院卷可按。故由本案卷證可知，證人丁○○、丙○○並非證人保護法中應予保護之證人，非屬證人保護法第11條所規定有保密身分必要之證人，於製件筆錄或文書時即無須以代號為之。
㈢、另毒品危害防制條例施行細則第8條規定：「各查緝機關、單位受理毒品案件之檢舉時，應迅即調查，依法辦理，對檢舉人之姓名應絕對保守秘密，並切實保障其安全。」又法院刑事案件檢舉人身份保密作業要點第2點，「對於依法令應保密身份之檢舉人，其真實姓名、性別及其他足資識別檢舉人身份之消息、物品（例如：照片）等資料應予保密，並於卷面上為適當之註記。偵查卷已密封而載有上開身分資料之發書、筆錄或其他文書，應妥適保管，啟封閱畢後，應另加封套密封，並由啟封者在密封套彌封處簽名或蓋章及註明彌封日期....」。故上開規定與作業要點均係規範「檢舉人」，倘非「檢舉人」即應無上開規定與作業要點之適用。本件警方於106年6月6日偵辦被告販毒案，帶案藥腳丁○○、丙○○、楊海權、方嘉宏共4人，其中丁○○與丙○○為姊妹，且丁○○與被告乙○○關係密切（應為男女朋友關係），當日因埋伏乙○○住處遭渠鄰居通風報信，未成功將被告帶案偵辦，潘姓姊妹為免遭陳嫌報復渠等於筆錄中指認陳嫌販毒，向警員稱希望能以匿名方式製作筆錄，警員製作丁○○之筆錄並使用A2代號，同時另一警員製作丙○○筆錄，惟丙○○知道筆錄內容詢問皆為譯文，被告勢必知道何人指認，故製件筆錄時未使用A1代號，嗣警員匯整相關筆錄資料時，丁○○之筆錄已製作完畢，故無法更改代號。本案丁○○非監聽之檢舉人，指證筆錄亦不須以代號為之，僅是當事人要求，並無相關依據等情，有臺中市政府警察局第二分局108年1月24日中市警二分偵字第1080000331號函及檢附之偵查報告附於本院卷可參。顯見證人丁○○、丙○○並非被告販賣毒品案件之檢舉人，而係經查獲之藥腳而為指證之人。應無前開毒品危害防制條例施行細則第8條及法院刑事案件檢舉人身份保密作業要點第2點之適用。
㈣、基上所述，證人丁○○、丙○○於警詢、偵查中，由警員及檢察官使用代號所製作之筆錄，均由警方及檢察官揭露其等身分，並不影響其等上開陳述之證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執其餘證據之證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○固坦承有於如附表所示時地，將如附表所示金額之甲基安非他命交付予丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權等事實，惟矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：因丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權等人都知道我有認識甲基安非他命來源，問我能不能幫他們去跟上游拿甲基安非他命，我與丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權等人約見面後，他們拿錢給我，我也有出錢，我出面跟上手拿甲基安非他命回來再一起分，純粹是朋友間幫忙，我沒有販賣甲基安非他命給他們云云。然查：
㈠、被告於如附表所示時、地，將價值如附表所示金額之甲基安非他命交付證人丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權等情，業據被告於偵查中、原審及本院審理時坦承在卷（見偵20381號卷第35頁反面至第37頁；原審聲羈字第490號卷第6頁反面；原審卷一第12頁反面至第13頁；本院卷第40頁、118頁反面），並經證人丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權於警詢、偵查中證述被告確有於如附表所示之時、地，將如附表所示之甲基安非他命交付給其等等情屬實（見警卷第31頁至第35頁正面、第42頁至第46頁、第49頁、第52頁至第56頁正面；他6775號卷第113頁、第132頁至第133頁正面、第169頁、第195頁反面至第196頁反面；原審卷二第28頁反面至第35頁）。
㈡、依據證人丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權等人如下證述情節，並佐以被告供述內容，可認被告交付如附表所示之各次第二級毒品甲基安非他命，均有向上開證人收取現金或對價，分述如下：
⒈證人丁○○於警詢、偵查中證稱：如附表編號1至4所示通訊
監察譯文，是我與被告間通話內容，是要跟他購買甲基安非他命，均有交易完成，銀貨兩訖；附表編號4部分，第1、2通是我跟被告通話，第3通是我姐姐丙○○跟被告通話，我姐姐拿多少錢，我湊不足的部分，我與姐姐一起去就一起合買，我姐姐沒有去的，就我個人買的等語（見警卷第15至19頁、21至22頁；他6775號卷第169頁至第170頁）。另附表編號2部分，雖證人丁○○於偵查中證述此次與被告交易有銀貨兩訖等語，惟被告於原審審理中供述丁○○只給其7千元，其幫丁○○墊2千元，買到的半兩甲基安非他命全交給丁○○，丁○○沒有還其2千元等語，則此交易金額既有所疑義，基於罪疑唯輕、利歸被告之原則，應認被告就附表編號2部分係取得7千元。
⒉證人丙○○於106年6月6日警詢及偵查中證述：如附表編號5
、6部分，我與被告有交易成功，有支付款項；附表編號4部分是我與我妹丁○○合資購買，由我開車，我妹妹丁○○下車與被告碰面等語（見警卷第31頁至第35頁正面；他6775號卷第195頁反面至第196頁反面）。
⒊證人方嘉宏於警詢、偵查中及原審審理時證述：如附表編號
7至9部分，有與被告就甲基安非他命交易成功，並支付全部對價予被告，編號7、8部分是以星辰網路遊戲代幣支付的，編號7是支付14000元的遊戲幣，106年1月11日通訊譯文中所稱「2發」是指2錢的甲基安非他命，是之前付過款而被告尚積欠之甲基安非他命，編號8部分是我幫被告付款約1000元買釣魚鞋，被告抵掉1000元現金，餘款13000是以網路遊戲代幣支付的，編號9部分是我出現金12000元與我朋友「小林」出現金53000元，合資65000元向被告購買甲基安非他命的，0000000000號行動電話是我在使用等語（見警卷第42頁至第46頁、第49頁；他6775號卷第132頁至第133頁；原審卷二第27頁反面至第35頁）。
⒋證人楊海權於警詢及偵查中證述：0000000000號行動電話是
我在使用，附表編號10至11部分之通訊監察譯文是我跟被告之通話，聯繫購買甲基安非他命的內容，均有交易成功，均有全數交付毒品款項，沒有欠款，是銀貨兩訖等語（見警卷第52頁至第56頁；他6775號卷第113頁）。
⒌被告於偵查中供認其向證人丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海
權分別收到如附表編號1、3、4、5、9、10、11所示之現金，如附表編號8所示部分係向證人方嘉宏收取相當價值13000元之網路遊戲代幣等情（見偵20381號卷第35頁反面至第37頁正面）；及於原審審理中供承如附表編號1、3、4、10所示部分，其均有於如附表編號1、3、4、10所示時、地，收到如附表編號1、3、4、10所示之金額現金，拿去向謝祥楷買甲基安非他命後，再回到前揭地點交給上開證人；附表編號2部分，丁○○只給其7千元，其幫丁○○墊2千元，買到的半兩甲基安非他命交給丁○○；如附表編號5、6所示部分，丙○○先打電話給其要如附表編號5、6所示金額之甲基安非他命，其先跟謝祥楷買2千元、5千元的甲基安非他命，再去苗栗火車站接丙○○一起到汽車旅館使用上開甲基安非他命，丙○○才拿如附表編號5、6所示之數額現金給其；如附表編號7、8所示部分，方嘉宏要其幫他調甲基安非他命，謝祥楷沒有那麼多，其先拿八錢甲基安非他命給方嘉宏，方嘉宏先前只給其一部分錢，等其把欠方嘉宏的甲基安非他命補足後，方嘉宏才把所有錢給其。如附表編號9所示部分，這次是方嘉宏要幫他朋友調甲基安非他命，其也是找謝祥楷，交易時，其的車子停在謝祥楷車子後面，方嘉宏車子停在其車子後面。如附表編號11所示部分，楊海權打電話請其買2千元之甲基安非他命後，其再跟謝祥楷買2千元的甲基安非他命，拿到臺中交給楊海權，並向楊海權收取2千元現金等情（見原審卷一第42頁至第44頁正面）。被告上開供述內容雖與證人丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權證述之內容未盡一致，惟被告於附表時、地與證人丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權見面，均是為了甲基安非他命而見面，則無疑義。
㈢、至於被告於偵查中辯稱：附表編號6部分，丙○○沒有給我錢；附表編號7部分，方嘉宏跟我去苗栗大湖釣魚，方嘉宏身上沒有錢，跟我借2000元，我才借他，沒有毒品交易。（後改稱）他是跟我借2錢的東西，我是拿到台中市○區○○○○街○○號給他，他說跟上手拿了東西（安非他命）後，再還我，過2天，他有還給我，我一樣去他台中東區住處，他還我安非他命2錢等語（見偵20381號卷第36頁正反面），此與被告於前揭原審審理中供承：附表編號6所示部分，丙○○先打電話給我，丙○○說要如附表編號6所示金額之甲基安非他命，我先跟謝祥楷買5千元的甲基安非他命，再去苗栗火車站接丙○○一起到汽車旅館使用上開甲基安非他命，丙○○才拿如附表編號6所示之數額現金給我；如附表編號7所示部分，方嘉宏要我幫他調甲基安非他命，謝祥楷沒有那麼多，我先拿八錢甲基安非他命給方嘉宏，方嘉宏先前只給我一部分錢，等我把欠方嘉宏的甲基安非他命補足後，方嘉宏才把所有錢給我等情不同，又與證人丙○○、方嘉宏前揭證述內容、通訊監察譯文相異，要非可採。
㈣、被告上開販賣甲基安非他命給丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權之事實，復有如附件所示之通訊監察譯文（見原審卷一第59至65頁、67至75頁）附卷可資佐證。而被告亦供承該等通訊監察譯文所示內容，均係證人丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權與其之間有關於甲基安非他命之通話內容等情明確，是如附件之通訊監察譯文亦可作為證人丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權證稱係向被告購買甲基安非他命等情之補強證據。
㈤、雖證人楊海權於原審審理時證稱：106年1月5日那次後來沒有見面，取消交易了，106年1月23日那次是要透過被告買甲基安非他命，通話後被告沒有出現，是被告在太平的男性朋友出面，不是被告交付甲基安非他命及收取價金的等語，惟證人楊海權於原審審理時亦同時證稱：「（106年6月6日你接受警方及檢察官做筆錄時，回答是否實在？）都按照記憶講。」、「（當時沒有說謊？）沒有。」等語，且被告亦供承有於附表編號10、11所示時地交付如附表編號10、11之甲基安非他命給證人楊海權及收取現金等情，僅辯稱係代為向謝祥楷購買而已，是證人楊海權上開於原審所為有利於被告之證詞應係迴護被告之詞，不足採信。
㈥、被告辯稱其係幫證人丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權調甲基安非他命品或代購甲基安非他命云云。惟證人丁○○、丙○○、方嘉宏、楊海權係直接與被告聯絡，並未與被告之上手接觸或見面，而依附件通訊監察譯文內容觀之，亦均無提及或可得見有所謂「調」甲基安非他命或代購甲基安非他命之對話內容，是被告上開辯解原屬有疑。另證人丁○○雖於本院審理時證稱：我與被告是男女朋友，有住在一起，那時候稱呼他「老公」，跟被告有合資購買毒品，被告沒有賣毒品給我，106年3月26日通訊監察譯文有提到「我們也不用去公證了」是講我們本來要去公證結婚，譯文中的「老婆」是指我，我跟被告彼此以老公、老婆稱呼，在作筆錄前2、3個月前發現被告有外遇，但是還沒有抓到，我一時生氣才在警察局說被告有賣毒品給我，事實上我們是一起吸食毒品，他沒有賣給我等語；及證人丙○○於本院審理時證稱：因為我妹妹丁○○與被告是男女朋友，所以我跟丁○○有時候去被告那邊施用毒品而已，偵查中說被告有賣毒品給我，是因為被告跟丁○○那時候在吵架，被告跟別的女人睡覺，丁○○氣得快要自殺，所以我才講說是被告賣我毒品等語，且被告於原審及本院審理時均供稱：我與丁○○是男女朋友，通訊監察譯文清楚顯現她叫我「老公」，我也叫她「老婆」，而且我們住在一起等語，惟縱認被告與丁○○為男女朋友關係，然依如附件編號1至6之通訊察監察譯文內容，丁○○、丙○○尚需與被告聯絡如何見面，則被告與丁○○是否確有同居，尚屬有疑，且倘若證人丁○○與被告感情深厚，其間之對話內容亦當係由證人丁○○直接向被告詢問有無甲基安非他命可供施用，當非如被告所辯係由被告幫忙調或代購甲基安非他命！且被告亦未因丁○○為其女朋友而無償提供甲基安非他命給她施用，而此亦足證被告確係販賣甲基安非他命給丁○○。
㈦、販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是何種毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，執此，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓而未牟利外，尚難執此認販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。徵以證人方嘉宏於原審審理時證述：我跟被告只是釣魚的朋友等語（見原審卷二第27頁反面）；證人楊海權證稱：我與被告是喝酒認識的朋友，是一般朋友，平常很少聯絡，喝酒時才會聯絡等語（見警卷第56頁正面；他6775號卷第113頁；原審卷二第44頁反面至第45頁），足見被告與證人方嘉宏、楊海權間，只是普通的朋友關係，並無家屬或至親之親屬關係。另被告與丁○○縱為男女朋友關係，惟即便有此情感關係，被告亦無意無償提供甲基安非他命給丁○○施用，且丁○○之姊即丙○○於106年6月6日警詢時供稱：我之前在傳播公司當小姐，被告在金樽酒店上班，因此認識被告，我與被告係普通朋友，沒有仇恨或糾紛等語（見警卷第35頁），其間關係亦屬平淡。則被告當無多次平白、特意花費精神與勞力為證人方嘉宏、楊海權、丁○○、丙○○取得甲基安非他命之可能，憑此亦足以認定倘若被告非有利可圖，當不至於如此。又甲基安非他命之價格昂貴，取得已非容易，被告苟無利得，豈會甘冒訴追或科處重刑之風險，平白為上開證人取得甲基安非他命施用之理，足認被告確有營利之意圖。
㈧、綜上所述，被告確有如附表所示之販賣第二級毒品犯行，其所辯無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告就如附表所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告前於102年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月確定，於103年11月21日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，可見被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，並未產生警惕作用，卻故意再犯本案販賣第二級毒品罪，足見被告有特別之惡性，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故有必要加重嗣後再犯之本案刑度，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定刑部分皆依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢、被告所犯如附表所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。是該減輕其刑規定之所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如上手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而破獲者而言，「供出毒品來源」與「破獲上手犯罪」兩者論理上須具有相當因果關係，始足以構成。查被告固曾於警詢、偵查中供出其毒品上手為謝祥楷（見偵20831號卷第11頁、第37頁），惟經原審函詢檢警是否因被告供述毒品來源謝祥楷，並因而查獲正犯或共犯乙節，經臺灣臺中地方檢察署函覆陳稱：未因乙○○供述而查獲毒品上手謝祥楷、丁○○等情，有該署107年1月17日中檢宏肅106偵20381字第007052號函可佐（見原審卷二第22頁）；且臺中市政府警察局第二分局亦函覆表示：被告提供之上手謝祥楷出沒多於苗栗市，兩處疑似出沒地點，經現場勘察後，未發現謝祥楷有出沒之跡象，亦無該人使用電話門號，其等2人使用LINE聯繫也遭封鎖，又無相關毒品事證可供追查，因而未查獲謝祥楷到案等情，有臺中市政府警察局第二分局107年1月11日中市警二分偵字第1070001100號函暨所附員警職務報告書（見原審卷二第19頁至21頁）。
據此，本案並無因被告供述毒品來源而查獲其上手共犯或正犯之情，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈤、辯護人辯稱被告交付如附表所示毒品甲基安非他命予上開證人等過程，均於警詢、偵訊及法院審理時供承不諱，縱所辯係幫忙調貨，為法院不採，亦屬其辯護權之行使，仍符合同條例第17條第2項之減刑規定云云。惟毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談（最高法院103年度台上字第3091號判決、103年度第12次刑事庭會議決議、107年度台上字第922號判決意旨參照）。
因此，本件被告固坦承其有交付第二級毒品及收取對價之外觀行為，惟其仍辯稱並無販賣第二級毒品之意思與行為，核與販賣第二級毒品非屬同一社會事實，自非對販賣第二級毒品之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，尚難認其已有自白，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。本件被告就附表所示販賣第二級毒品犯行，均是使用0000000000號行動電話作為聯絡之工具，雖被告供述該手機係公司的，該門號為其前妻所申辦等語（見他6775號卷第224頁反面；原審卷一第86頁），惟不問上開手機及門號屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項諭知追徵其價額。惟原判決認「無具體事證可認上開手機及門號係被告所有之物，又非違禁物，自不得宣告沒收。」尚有違誤。㈡就附表編號3部分，被告該次犯行係販賣5000元之甲基安非他命給丁○○，原判決亦同此認定，惟原判決卻記載被告「向丁○○收取現金9000元之款項」，尚有未合。㈢就附表編號5部分，證人丙○○此次向被告購買甲基安非他命，係由其於106年1月21日21時17分傳送簡訊「我阿娟明早何時可以去找你，坐火車」（如附件編號5所示），嗣被告與丙○○即於翌日上午6時許在苗栗火車站交易2000元之甲基安非他命。惟原判決認定此次犯行係被告於106年1月22日6時許，以行動電話與丙○○之行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，而此與附件編號5可資為證據之通訊監察譯文內容不符，且卷附通訊監察譯文亦查無原判決所指之通訊紀錄，另原審公訴檢察官當庭更正者係交易時間，亦即將「同日上午6時許」之交易時間更正為「22日上午6時許」（原審卷一第86頁），而非更正以行動電話聯繫之時間。是原判決此部分之事實認定尚與卷證資料不符，亦有未洽。㈣就附表編號7部分，被告該次販賣甲基安非他命給方嘉宏係取得價值14000元網路遊戲代幣之犯罪所得，應諭知沒收、追徵者為該14000元網路遊戲代幣，惟原判決係諭知沒收、追徵新臺幣14000元，尚有違誤。㈤就附表編號8部分，被告該次販賣甲基安非他命給方嘉宏係取得價值13000元網路遊戲代幣及購買釣魚鞋之1000元犯罪所得，應諭知沒收、追徵者為該13000元網路遊戲代幣及現金1000元，惟原判決卻諭知沒收、追徵新臺幣14000元，亦有未合。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就原判決有罪部分予以撤銷改判。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，意圖營利，鋌而走險販賣甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，對社會治安造成相當危害，其販賣甲基安非他命之對象為4人，其各次販賣所得金額等犯罪情節輕重，暨其為高職畢業之智識程度（見警詢筆錄受詢問人欄）、自陳家庭經濟狀況普通，從事裝潢拆除工作之生活情況（見原審卷第51頁），及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如附表「宣告罪刑」欄所示之刑。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年台上字第21號判決意旨參見）。本院衡以被告本案11次犯行之罪質相同，而販賣第二級毒品罪之法定刑本屬嚴厲，是本院綜合考量上情後，就上開駁回上訴部分及撤銷改判部分所諭知之刑，合併定如主文第2項所示之應執行刑。另毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。本件被告就附表所示販賣第二級毒品犯行，均是使用0000000000號行動電話（含SIM卡1張）作為聯絡之工具，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項諭知追徵其價額。又被告如附表所示各次販賣第二級毒品犯行所實際取得之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 108 年 5 月 22 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：（原判決為附表一）┌─┬───┬─────┬────┬─────────────┬─────────────┬──────────┐│編│購毒者│ 聯繫時間 │販賣金額│ 販毒方式及內容 │宣告罪刑 │ 沒收 ││號│ ├─────┤（新臺幣│ │ │ ││ │ │ 交易地點 │） │ │ │ │├─┼───┼─────┼────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│1 │丁○○│106年1月9 │9000元 │乙○○於左列時間，以其持用│乙○○販賣第二級毒品，累犯│未扣案之0000000000號││（│ │日15時6分 │ │之行動電話門號0000000000號│，處有期徒刑柒年伍月。 │行動電話壹支（含SIM ││起│ ├─────┤ │與丁○○所持用之行動電話門│ │卡壹張）及未扣案之犯││訴│ │國道1號高 │ │號0000000000號聯繫交易毒品│ │罪所得新臺幣玖仟元均││書│ │速公路苗栗│ │甲基安非他命事宜後，即於同│ │沒收，於全部或一部不││附│ │交流道附近│ │日15時50分許，相約至左列地│ │能沒收或不宜執行沒收││表│ │之某7-11便│ │點，由乙○○將半兩、新臺幣│ │時，追徵其價額。 ││編│ │利超商前 │ │(下同)9000元之甲基安非他命│ │ ││號│ │ │ │販賣給丁○○，並向丁○○收│ │ ││1)│ │ │ │取現金9000元之款項。 │ │ │├─┼───┼─────┼────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│2 │丁○○│106年2月20│9000元 │乙○○於左列時間，以其持用│乙○○販賣第二級毒品，累犯│未扣案之0000000000號││（│ │日12時33分│（實際取│之行動電話門號0000000000號│，處有期徒刑柒年肆月。 │行動電話壹支（含SIM ││起│ │起至同日14│得7000元│與丁○○所持用之行動電話門│ │卡壹張）及未扣案之犯││訴│ │時21分許 │，尚積欠│號0000000000號聯繫交易毒品│ │罪所得新臺幣柒仟元均││書│ ├─────┤2000元）│甲基安非他命事宜後，即於同│ │沒收，於全部或一部不││附│ │苗栗縣公館│ │日14時30分許，至左列地點，│ │能沒收或不宜執行沒收││表│ │鄉72號快速│ │向乙○○購買半兩9000元之甲│ │時，追徵其價額。 ││編│ │道路下出礦│ │基安非他命，並由乙○○將上│ │ ││號│ │坑某橋旁 │ │開數量金額之甲基安非他命交│ │ ││3 │ │ │ │付予丁○○，乙○○先收取其│ │ ││）│ │ │ │中款項現金7000元，而交易完│ │ ││ │ │ │ │成，丁○○所欠乙○○上開 │ │ ││ │ │ │ │2000元迄未支付予乙○○。 │ │ │├─┼───┼─────┼────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│3 │丁○○│106年3月22│5000元 │乙○○於左列時間，以其持用│乙○○販賣第二級毒品，累犯│未扣案之0000000000號││（│ │日凌晨3時 │（起訴書│之行動電話門號0000000000號│，處有期徒刑柒年參月。 │行動電話壹支（含SIM ││起│ │59分起至同│附表誤為│與丁○○所持用之行動電話門│ │卡壹張）及未扣案之犯││訴│ │日凌晨5時 │9000元）│號0000000000、0000000000號│ │罪所得新臺幣伍仟元均││書│ │11分許 │ │聯繫交易毒品甲基安非他命事│ │沒收，於全部或一部不││附│ ├─────┤ │宜後，於同日凌晨5時許，相 │ │能沒收或不宜執行沒收││表│ │國道l號高 │ │約至左列地點，販賣5000元之│ │時，追徵其價額。 ││編│ │速公路苗票│ │甲基安非他命給丁○○，並向│ │ ││號│ │交流道下某│ │丁○○收取現金5000元之款項│ │ ││4 │ │便利商店停│ │。 │ │ ││）│ │車格 │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│4 │丁○○│106年5月3 │9000元 │乙○○於左列時間，以其持用│乙○○販賣第二級毒品，累犯│未扣案之0000000000號││（│丙○○│日凌晨3時 │ │之行動電話門號0000000000號│，處有期徒刑柒年伍月。 │行動電話壹支（含SIM ││起│ │43分起至 │ │與丁○○所持用之行動電話門│ │卡壹張）及未扣案之犯││訴│ │同日凌晨4 │ │號0000000000號、丙○○所持│ │罪所得新臺幣玖仟元均││書│ │時39分許 │ │用之行動電話門號0000000000│ │沒收，於全部或一部不││附│ ├─────┤ │號聯繫交易毒品甲基安非他命│ │能沒收或不宜執行沒收││表│ │苗栗縣公館│ │事宜後，於同日凌晨4時39分 │ │時，追徵其價額。 ││編│ │鄉72號快速│ │許，相約至左列地點，由潘麗│ │ ││號│ │道路下出礦│ │瑛下車與乙○○接洽，乙○○│ │ ││5 │ │坑某橋旁 │ │則將半兩、9000元之甲基安非│ │ ││）│ │ │ │他命販賣給丁○○、丙○○2 │ │ ││ │ │ │ │人，並向丁○○收取現金9000│ │ ││ │ │ │ │元款項。 │ │ │├─┼───┼─────┼────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│5 │丙○○│106年1月21│2000元 │丙○○於左列時間，以其持用│乙○○販賣第二級毒品，累犯│未扣案之0000000000號││（│ │日21時17分│ │之0000000000行動電話門號傳│，處有期徒刑柒年貳月。 │行動電話壹支（含SIM ││起│ │許 │ │送簡訊至乙○○所持用之行動│ │卡壹張）及未扣案之犯││訴│ │ │ │電話門號0000000000號行動電│ │罪所得新臺幣貳仟元均││書│ │ │ │話，詢問翌日早上何時可坐火│ │沒收，於全部或一部不││附│ │ │ │車去找乙○○交易甲基安非他│ │能沒收或不宜執行沒收││表│ │ │ │命，嗣雙方即於翌日上午6時 │ │時，追徵其價額。 ││ │ │ │ │許，至左列地點，由乙○○將│ │ ││編│ ├─────┤ │價值2000元之甲基安非他命販│ │ ││號│ │苗栗縣苗票│ │賣給丙○○，並向丙○○收取│ │ ││6 │ │市火車站附│ │現金2000元。 │ │ ││）│ │近乙○○之│ │ │ │ ││ │ │休旅車內 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│6 │丙○○│106年5月11│5000元 │乙○○於左列時間，以其持用│乙○○販賣第二級毒品，累犯│未扣案之0000000000號││（│ │日6時53分 │ │之行動電話門號0000000000號│，處有期徒刑柒年參月。 │行動電話壹支（含SIM ││起│ │起至同日10│ │與丙○○所持用之行動電話門│ │卡壹張）及未扣案之犯││訴│ │時49分許 │ │號0000000000號聯繫交易毒品│ │罪所得新臺幣伍仟元均││書│ ├─────┤ │甲基安非他命事宜後，即於同│ │沒收，於全部或一部不││附│ │苗栗縣苗票│ │日11時20分許，相約至左列地│ │能沒收或不宜執行沒收││表│ │市火車站附│ │點，由乙○○將價值5000元之│ │時，追徵其價額。 ││編│ │近乙○○所│ │甲基安非他命，販賣給丙○○│ │ ││號│ │駕駛之休旅│ │，並向丙○○收取現金5000元│ │ ││7 │ │車內 │ │。 │ │ ││）│ │ │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│7 │方嘉宏│106年1月11│14000元 │乙○○先於106年1月10日前某│乙○○販賣第二級毒品，累犯│未扣案之0000000000號││（│ │日22時39分│（以等值│時，在位於苗栗縣大湖鄉社寮│，處有期徒刑柒年陸月。 │行動電話壹支（含SIM ││起│ │許 │之網路遊│角18號住處，將價值1萬4000 │ │卡壹張）及未扣案之犯││訴│ │ │戲代幣支│元之甲基安非他命1兩販賣予 │ │罪所得即價值新臺幣壹││書│ │ │付） │方嘉宏，乙○○當場先交付約│ │萬肆仟元之網路遊戲代││附│ ├─────┤ │8錢的甲基安非他命予方嘉宏 │ │幣均沒收，於全部或一││表│ │乙○○之苗│ │，方嘉宏則將相當1萬4000元 │ │部不能沒收或不宜執行││編│ │栗縣○○鄉○ ○○○路遊戲代幣移轉給乙○○│ │沒收時，追徵其價額。││號│ │社寮角18號│ │取得。嗣於左列時間，乙○○│ │ ││8 │ │住處、方嘉│ │復以其持用行動電話門號0911│ │ ││）│ │宏之臺中市│ │131881號與方嘉宏所持用之行│ │ ││ │ │東區東英12│ │動電話門號0000000000號聯繫│ │ ││ │ │街12號住處│ │補足前揭甲基安非他命事宜後│ │ ││ │ │ │ │，旋於同日23時許，相約至左│ │ ││ │ │ │ │列地點，將上開不足之甲基安│ │ ││ │ │ │ │非他命2錢補給方嘉宏。 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│8 │方嘉宏│106年3月27│14000元 │乙○○於左列時間，以其持用│乙○○販賣第二級毒品，累犯│未扣案之0000000000號││（│ │日7時36分 │（以扣抵│之行動電話門號0000000000號│，處有期徒刑柒年陸月。 │行動電話壹支（含SIM ││起│ │許 │現金1000│與方嘉宏所持用之行動電話門│ │卡壹張）及未扣案之犯││訴│ │ │元及價值│號0000000000號聯繫交易毒品│ │罪所得現金新臺幣壹仟││書│ │ │13000元 │甲基安非他命事宜後，乙○○│ │元、價值新臺幣壹萬參││附│ ├─────┤之網路遊│前往位於臺中市○區○○○○街│ │仟元之網路遊戲代幣均││表│ │方嘉宏之臺│戲代幣支│12號方嘉宏住處，同意販賣l │ │沒收，於全部或一部不││編│ │中市東區東│付） │萬4000元之甲基安非他命l兩 │ │能沒收或不宜執行沒收││號│ │英12街12號│ │給方嘉宏，其等2人即相約去 │ │時，追徵其價額。 ││9 │ │住處、陳松│ │釣魚，當日上午某時，由方嘉│ │ ││）│ │楷之苗栗縣│ │宏先支付乙○○所購買釣魚鞋│ │ ││ │ │大湖鄉社寮│ │l雙（價值約1000元），於同 │ │ ││ │ │角18號住處│ │日下午某時許，返回位於苗栗│ │ ││ │ │ │ │縣大湖鄉社寮角18號乙○○住│ │ ││ │ │ │ │處後，方嘉宏先扣抵前已支付│ │ ││ │ │ │ │釣魚鞋之1000元後，再將相當│ │ ││ │ │ │ │價值1萬3000元之網路遊戲代 │ │ ││ │ │ │ │幣移轉乙○○，陳當場先交付│ │ ││ │ │ │ │8錢之甲基安非他命予方嘉宏 │ │ ││ │ │ │ │，隔約2、3日後，乙○○另將│ │ ││ │ │ │ │上開不足2錢甲基安非他命交 │ │ ││ │ │ │ │付方嘉宏。 │ │ │├─┼───┼─────┼────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│9 │方嘉宏│106年3月31│65000元 │乙○○於左列時間，以其持用│乙○○販賣第二級毒品，累犯│未扣案之0000000000號││（│ │日凌晨1時 │ │之行動電話門號0000000000號│，處有期徒刑捌年。 │行動電話壹支（含SIM ││起│ │58分起至同│ │與方嘉宏所持用之行動電話門│ │卡壹張）及未扣案之犯││訴│ │日凌晨3時 │ │號0000000000號聯繫交易毒品│ │罪所得新臺幣陸萬伍仟││書│ │31分許 │ │甲基安非他命事宜後，即於同│ │元均沒收，於全部或一││附│ ├─────┤ │日凌晨4時許，相約至左列地 │ │部不能沒收或不宜執行││表│ │臺中市沙鹿│ │點，方嘉宏、乙○○分別駕駛│ │沒收時，追徵其價額。││編│ │區國道3號 │ │車輛至交流道旁之某產業道路│ │ ││號│ │高速公路沙│ │旁，由方嘉宏將現金65000元 │ │ ││10│ │鹿交流道附│ │（方嘉宏出資12000元，渠友 │ │ ││）│ │近某全家便│ │人綽號小林出資53000元）交 │ │ ││ │ │利商店 │ │付予乙○○後，再由乙○○至│ │ ││ │ │ │ │上手藥頭所駕駛之車輛上購得│ │ ││ │ │ │ │約7兩甲基安非他命後，下車 │ │ ││ │ │ │ │後，再將該甲基安非他命轉售│ │ ││ │ │ │ │交付予方嘉宏，其等即各自駕│ │ ││ │ │ │ │車離開。 │ │ │├─┼───┼─────┼────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│10│楊海權│106年1月5 │2000元 │乙○○於左列時間，以其持用│乙○○販賣第二級毒品，累犯│未扣案之0000000000號││（│ │日19時30分│ │之行動電話門號0000000000號│，處有期徒刑柒年貳月。 │行動電話壹支（含SIM ││起│ │起至同日20│ │與楊海權所持用之行動電話門│ │卡壹張）及未扣案之犯││訴│ │時53分許 │ │號0000000000號聯繫交易毒品│ │罪所得新臺幣貳仟元均││書│ │ │ │甲基安非他命事宜後，相約至│ │沒收，於全部或一部不││附│ ├─────┤ │左列地點，由乙○○將價值 │ │能沒收或不宜執行沒收││表│ │苗栗縣三義│ │2000元之甲基安非他命1小包 │ │時，追徵其價額。 ││編│ │鄉國道1號 │ │販賣予楊海權，並向楊海權收│ │ ││號│ │高速公路三│ │取現金2000元款項。 │ │ ││11│ │義交流道下│ │ │ │ ││）│ │方某加油站│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼────┼─────────────┼─────────────┼──────────┤│11│楊海權│106年1月23│2000元 │乙○○於左列時間，以其持用│乙○○販賣第二級毒品，累犯│未扣案之0000000000號││（│ │日15時16分│ │之行動電話門號0000000000號│，處有期徒刑柒年貳月。 │行動電話壹支（含SIM ││起│ │許 │ │與楊海權所持用之行動電話門│ │卡壹張）及未扣案之犯││訴│ │ │ │號0000000000號聯繫交易毒品│ │罪所得新臺幣貳仟元均││書│ │ │ │甲基安非他命事宜後，相約至│ │沒收，於全部或一部不││附│ ├─────┤ │左列地點，由乙○○將價值20│ │能沒收或不宜執行沒收││表│ │臺中市太平│ │00元之甲基安非他命1小包販 │ │時，追徵其價額。 ││編│ │區某處 │ │賣予楊海權取得，並向楊海權│ │ ││號│ │ │ │收取現金2000元之款項 │ │ ││12│ │ │ │ │ │ ││）│ │ │ │ │ │ │└─┴───┴─────┴────┴─────────────┴─────────────┴──────────┘