臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第162號上 訴 人即 被 告 李維猛選任辯護人 蘇勝嘉律師
張瀚升律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院105年度訴字第186號中華民國106年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署105年度偵字第252號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李維猛明知臺大實驗林清水溝營林區第7號林班地【座落南投縣（下不引縣）鹿谷鄉永隆村】係中華民國所有、由國立臺灣大學管理之國有林區，其對上開林班地內、如附件標示A土地（屬一般林地，座○○○鄉○○段1之2地號土地）、B及C土地（均屬第99之29造林地，分別座○○○鄉○○段1之2地號、同段1地號土地）均無合法使用權源，依法不得擅自墾殖、占用，竟分別基於違反水土保持法之犯意，為下列行為：
㈠自民國85年5月7日起某日，未經許可擅自在如附件標示A土
地上，種植茶、生薑、木瓜等作物，而墾殖、占用，惟尚未致生水土流失結果。
㈡自99年某日起至104年3月31日間，未經許可擅自在如附件標
示B、C土地上，種植生薑、木瓜等作物，而墾殖、占用，惟尚未致生水土流失結果。
二、嗣於104年3月31日，臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處（下稱臺大林管處）技正范光正上開林班地巡視時，察覺如附件標示A、B及C土地遭被告墾殖、占用而報警，始循線上情。
三、案經臺大林管處委由王秋雄訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。是卷附之臺大實驗林清水溝營林區森林護管巡視日記簿、森林被害告訴書、森林災害報告表，均為屬臺大林管處技工范光正所製作，應為公務員依其職務上所製作之公文書，並無顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，應認均有證據能力。辯護人認此些部分為告訴人臺大林管處單方面製作文書，不具證據能力云云，顯不可採。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。除上開證據能力之判斷說明外，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執該等證據之證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告李維猛固坦承其有在如附件標示A、B及C土地種植生薑、木瓜等事實，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：如附件標示A土地，本為未登錄地，我在等鄉公所說明會要申請放領，但鄉長都沒有公布公文，就被臺大登錄，我自60幾年間便在上面種植茶葉等作物迄今，至B及C土地，我知道地主蘇存義後來又賣人，但是沒有人來耕作，被當成垃圾場，我就整理來耕作云云。經查：
㈠、如附件標示A土地，屬清水溝營林區第7號林班地內之一般林地，至如附件B及C土地則均屬上開林班地內之第99之29造林地，分別座○○○鄉○○段1-2及1地號土地，且如附件標示
A、B及C土地均自85年5月7起登記為國有，均屬為國有林區，由臺大林管處管理等情，業據證人即臺大林管處員工鄭岳霖於警詢、原審審理（參見警卷第5至7頁；原審卷第162至164頁）、證人即臺大林管處大林管處員工王秋雄於偵訊及原審審理（分別參見偵卷第9頁；原審卷228反面至229頁）、證人即臺大林管處員工范光正於原審審理（參見原審卷第219至220頁）分別證述明確，復有土地登記第二類謄本2份（見偵卷第15至16頁）在卷可按，是如附件標示A、B及C土地自85年5月7日起均屬於國有林區乙情，堪先認定。
㈡、如事實欄一㈠部分（即如附件標示A土地部分）：證人范光正於原審審理時證稱：於104年3月31日發現如附件標示A土地遭被告墾殖生薑後，我調閱相關航照圖，發現如附件標示A土地於85年間即遭人種茶等語（參見原審卷第219至226頁），復有臺大實驗林清水溝營林區森林護管巡視日記簿1份（見警卷第9頁）、清水溝營林區7林班遭侵墾位置略圖1份（見警卷第10頁）、現況圖2張（見警卷第11頁）、臺大林管處106年2月14日實管字第1060001137號函1份、檢附之航照圖3張及Google Earth空拍照8張（見原審卷第128至134頁）在卷可佐。參以被告自承：我自60幾年間，便已使用如附件標示A土地種植，一直在等鄉公所放領公告，但後來知道登錄到臺大名下等語（參見原審卷第240至243頁），足認被告自85年5月7日如附件標示A土地登記為國有，由臺大林管處管理起，主觀上已知此土地屬國有林區，無合法使用權源，仍墾殖、占用此土地等情。
㈢、如事實欄一㈡部分（即如附件標示B及C土地部分）：⒈如附件標示B及C土地原由被告購入，但尚未過戶登記至被告
名下，被告即於60幾年間轉售與證人蘇存義之父，並由原賣主過戶登記至證人蘇存義名下，而交與證人蘇存義管理使用，嗣於65年4月19日證人蘇存義與臺大林管處訂定合作造林契約，迄97年間證人蘇存義向臺大林管處申請交還如附件標示B及C土地，並於97年12月13日經由臺大林管處點交並查對收回如附件標示B及C土地等情，經證人蘇存義於原審審理時證述明確（參見原審卷第232至235頁），核與證人范光正於原審審理時（參見原審卷第226頁）、證人鄭岳霖於原審審理時（參見原審卷第168頁反面）證述之情節相符，並有臺大林管處106年8月28日實管字第1060006863號函、檢附之契約林地人交還林地申請書、切結書、同意書、林地契約人申請交還林地林木現況查對紀錄表、林地收回點交紀錄、契約書各1份（見原審卷第175至194頁）在卷可考，足認97年12月13日如附件標示B及C土地確實由證人蘇存義點交與臺大實驗林乙情為真。
⒉證人范光正於原審審理時證稱：我於104年3月31日發現如附
件標示B及C土地遭被告墾殖生薑等語（參見原審卷第219至225頁），復有臺大實驗林清水溝營林區森林護管巡視日記簿影本28份（見原審卷第127頁）、清水溝營林區7林班遭侵墾位置略圖1份（見警卷第10頁）、現況圖2張（見警卷第11頁）、臺大林管處106年2月14日實管字第1060001137號函1份、檢附之航照圖3張及Google Earth空拍照8張（見原審卷第128至134頁）在卷可佐，又附件標示B及C土地於99年間為臺大林管處新植造林乙情，有臺大林管處105年10月24日實管字第1050008467號函1份（見原審卷第72頁）可考，參以被告自承：如附件標示B及C土地原為伊買入，但尚未過戶登記便又轉賣給證人蘇存義，其後知悉證人蘇存義又賣人等語，足認被告自99年間臺大林管處新植造林後迄證人范光正於104年3月31日發現止間某日起，墾殖如附件標示B及C土地，且其主觀上已知此些土地屬國有林區，無合法使用權源，仍加以墾殖、占用等情為真。
㈣、清水溝營林區於104年4月1日陳報臺大林管處於巡視過程中發現被告占墾臺大林管處7林班一般林地及99-29號造林地，臺大林管處接獲陳報後即函請被告限期移除地上物，返還臺大林管處土地，並於4月16日由企劃組前往測量，測量後由企劃組約用佐理員曾亮詠繪製占墾位置圖。另被告未於期限內移除地上物、返還土地，臺大林管處於104年5月26日將本案占墾位置圖、森林被害告訴書、森林災害報告表及現場照片等資料函送南投縣政府警察局竹山分局偵辦等情，有臺大林管處107年3月27日實管字第1070002226號函附於本院卷可按，亦據證人曾亮詠於本院審理時證述其繪製占墾位置圖之過程屬實。另被告及其辯護人抗辯：被告墾殖之部分土地係向林德達購買等語，而證人林德達於本院審理時證稱：陳有志曾邀請我跟他合買一塊保管地，後來賣給被告，那是臺大林管處的地，算是百姓保管的，跟人家買時就有竹林，陳有志有種好幾棵梧桐樹而已，沒有耕種可以吃或賣的作物，也沒有砍掉竹林，亦沒有人種植生薑或大面積的開墾，是在未變更原狀之情況下賣給了被告，我們買到保管地，也是賣保管地，我不知道土地賣給被告後的使用狀況等語，益見被告確有在上開土地上墾殖之事實無誤。此外，本案復有臺大林管處清水溝營林區104年4月清管字第1042000000號函1份（見警卷第8頁）、空照圖1份（見警卷第12頁）、臺大林管處104年5月28日實管字第1040004023號函1份（見警卷第13頁）、森林被害告訴書1份（見警卷第14頁）、森林災害報告表1份（見警卷第15頁）、清水溝營林區7林班一般林地及造林地遭占墾位置圖1份（見警卷第16頁）、財政部國有財產署中區分署南投辦事處105年5月26日台財產中投三字第10506036880號函暨檢附竹山地政事務所105年5月23日竹第一字第1050003104號函及附件影本各1份（見偵卷第21至22之1頁）、臺大林管處105年10月20日實管字第1052001474號函1份（見原審卷第73至76頁）、竹山地政事務所105年10月31日竹地二字第1050006569號函1份（見原審卷第78頁）、竹山地政事務所105年12月14日竹地二字第1050007662號函1份及土地複丈成果書1份（見原審卷第85至86頁）、臺大林管處106年2月14日實管字第1060001137號函暨檢附資料1份（含七林班負責人聯絡方式、臺大林管處清水溝營林區104年4月1日清管字第1042000377號函影本及臺大實驗林清水溝營林區森林護管巡視日記簿影本28紙、空拍照片8張、航照圖3張；見原審卷第97至134頁）可資佐證。
㈤、另被告墾殖、占用如附件標示A、B及C土地，然未致生水土流失乙情，為證人鄭岳霖、范光正、王秋雄於原審審理中均不否認（分別參見原審卷第163至169、219至228、229至232頁），且卷內無證據足認已致生水土流失之實害，依罪疑唯輕利於被告之原則，應認被告上開犯行尚未致生水土流失之實害結果，應屬未遂。
㈥、至辯護人辯稱臺大林管處曾明示或默示被告墾殖如附件標示
A、B及C土地云云。惟查，證人鄭岳霖於原審審理時證稱：發現上開土地遭被告墾殖後，前手范光正便有告知我，已要求被告需返還上開土地，但因被告向我稱再3、4個月便收成，為方便被告老人家，始延後3、4個月收回來，但還是要還地，而非同意被告墾殖上開土地等語（參見原審卷第163頁反面），是臺大林管處人員僅係體諒被告，待其短期作物於
3、4個月收成後需返還上開土地，並非明示或默示同意被告繼續墾殖至明，是辯護人此部分辯解顯不可採信。另證人張騰曜於本院審理時證稱：我小時候就有看到被告在占墾土地上耕作了，但我不知道他實際從何時耕作等語，惟證人張騰曜亦僅能證明被告有在占墾土地上耕作之事實，尚無法證明被告在該等土地上耕作有合法之占有權源。
㈦、綜上所述，被告確有非法墾殖、占用致水土流失未遂等犯行，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑
㈠、森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121號判決意旨參照）。另按就擅自占用他人土地而言，水土保持法第32條與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處。查被告李維猛上開非法墾殖、占用如附件標示A、B、C土地犯行，雖同時符合刑法第320條第2項竊佔罪、水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為刑法第320條第2項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，自應適用水土保持法第32條第4項、第1項之規定論處。
㈡、刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度台上字第638號判決意旨參照）。查被告明知如附件標示A、B、C土地均係國有林區，且其對該地並無合法之使用權源，不得擅自墾殖、占用，卻仍在上開時、地，以前揭述方式墾殖、占用，惟未致生水土流失之結果，已如前述，應均屬未遂犯。是核其所為，係犯水土保持法第32條第4項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
㈢、數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告如事實欄一㈠、㈡所示之犯行分別自85年5月7日起某日、99年某日起至104年3月31日間某日，迄104年3月31日遭臺大林管處查獲前之密接時間，分別在如附件標示A土地、B及C土地種植茶、生薑、木瓜而墾殖、占用，均延續其非法墾殖、占用A土地、B及C土地之目的，所接續進行之動作，係繼續地侵害A土地、B及C土地之水土保持法益，僅各成立單純一罪。又本件被告之犯行均應適用行為終了時即遭查獲時之水土保持法第32條第4項、第1項之規定，附此敘明。
㈣、至起訴書記載如附件標示A、B、C土地為山坡地，並論以在公有山坡地內未經同意墾殖、占用、開發，致生水土流失未遂罪，均容有誤會，併此敘明。
㈤、查被告非法墾殖、占用如附件標示A土地、B及C土地（即如事實欄一㈠、㈡）之起始時間為不同，相距逾10年，且觀卷附複丈成果圖1份，如附件標示A土地、B及C土地間非仳鄰，相距非近，足認被告所犯如事實欄一㈠、㈡所示之犯行，應係犯意各別，行為互殊，而應予分別論處。至起訴書認被告上開犯行僅涉犯1罪，容有誤會，附此敘明。
㈥、被告已著手非法墾殖、占用行為之實行，惟未致生水土流失之結果，其行為係屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用水土保持法第32條第1項前段、第4項、第5項、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第25條第2項、第51條第5款、第2條第2項、第38條第4項、刑法施行法第10條之3等規定，審酌被告明知其無權墾殖、占用如附件標示A、B及C土地，仍圖私利，無視於法令禁止，擅自墾殖、占用，犯罪動機、目的均非純正，且墾殖、占用之時間非短，又迄今仍未自行返還與管理單位，兼衡被告無前科，素行尚可，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐等一切情狀，就其2次犯行分別量處有期徒刑4月，並均諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準，及定其應執行刑為有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日。復說明：
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。次按105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法原則，自應優先適用。並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定。查未扣案如附件所示A、B、C土地上之作物，均係被告犯水土保持法第32條之罪之墾殖物，故不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，並均依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 紀 文 勝法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 107 年 7 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條第4項、第1項前段：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。（第1項）第1項未遂犯罰之。（第4項）