臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1728號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳錫棕選任辯護人 蕭博仁律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第520號中華民國107年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第3674號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳錫棕犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之「黃美鳳」印章壹枚、如附表編號1所示支票背面偽造之「黃美鳳」印文壹枚，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹拾萬捌仟貳佰壹拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案如附表編號2所示支票背面偽造之「施玉彬」簽名壹枚沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹拾壹萬壹仟參佰伍拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案如附表編號3所示支票背面偽造之「李泗」簽名壹枚沒收；未扣案犯罪所得新臺幣玖萬肆仟伍佰陸拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。主刑部分應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳錫棕為向郭玉蘭借款，明知郭玉蘭要求借款須提出客票為擔保，竟先後基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國99年10月10日，在附表編號1所示之支票背面，持以
不詳方式取得之偽刻「黃美鳳」印章1枚，偽造「黃美鳳」之印文1枚而偽造其背書後，持該支票至彰化縣○○鎮○○路○段○○○號郭玉蘭住處內，在上開支票背面以自己名義背書後，而向郭玉蘭借款週轉，使郭玉蘭誤信上開支票係來源正常之客票，且經「黃美鳳」背書，日後可如期兌現，因而陷於錯誤，同意借款，並於翌（11）日匯款新臺幣（下同）13萬3千元至陳錫棕所申設之合作金庫銀行帳號0000-000-000000號帳戶，足以生損害於郭玉蘭及「黃美鳳」。
㈡於99年12月19日，在附表編號2所示之支票背面，偽簽「施
玉彬」之簽名1枚而偽造其背書後，持該支票至上址郭玉蘭住處內，在上開支票背面以自己名義背書後，而向郭玉蘭借款週轉，使郭玉蘭誤信上開支票係來源正常之客票，且經「施玉彬」背書，日後可如期兌現，因而陷於錯誤，同意借款，並於翌（20）日匯款13萬6900元至上開合作金庫帳戶，足以生損害於郭玉蘭及「施玉彬」。
㈢於99年12月22日，在附表編號3所示之支票背面，偽簽「李
泗」之簽名1枚而偽造其背書後，持該支票至上址郭玉蘭住處內，在上開支票背面以自己名義背書後，而向郭玉蘭借款週轉，使郭玉蘭誤信上開支票係來源正常之客票，且經「李泗」背書，日後可如期兌現，因而陷於錯誤，同意借款，並於翌（23）日匯款11萬6300元至上開合作金庫帳戶，足以生損害於郭玉蘭及「李泗」。
二、案經郭玉蘭委任蔡振忠告訴臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告陳錫棕對於上開犯罪事實坦承不諱，核與告訴人郭玉蘭於偵查及原審中指訴之情節相符（見交查卷第16頁反面、第48頁反面至第49頁；偵卷第15頁反面；原審卷第21頁），並有如事實欄所示三張支票正反面影本3份、存款憑條3份、告訴人借款紀錄1份、上開合作金庫帳戶內頁影本1份在卷可稽（見偵卷第17至22頁；原審卷第41頁、第55頁反面、第56頁）。而關於告訴人各次被騙之金額，告訴人於原審理時陳稱：匯款金額的計算方式是我先將票面金額扣除利息，又被告每次找我借款時，都會叫我買東西吃喝，算是被告請客，所以我會將這筆費用也扣除，就是借款紀錄中，記載書寫於匯款總額上方、以圓圈圈起來之數字，最後我匯款時，會將總額十位數以下的零頭扣除等語（見原審卷第21頁）。而被告亦表示情形如告訴人所述（見原審卷第21頁反面）。佐以卷附合作金庫銀行帳戶存摺影本、被害人借款紀錄及存款憑條（見偵卷第20至22頁；原審卷第41頁、第55頁反面、第56頁），可知被告前開三次借款時，除各持本案1張支票外，均是同時另持本案以外之3張支票向告訴人借款（即每次借款均持4張支票，而各含本案支票1張）；又被告每次借款，告訴人實際匯款予被告之金額，係將各次借款所交付支票之票面金額扣除利息及被告請客之費用（即書寫於借款紀錄之匯款金額上方、以圓圈圈起來之數字），將所得金額加總，再扣除十位數以下之零頭後，而一併匯款予被告。準此，被告各次犯行實際詐得之金額，即為票面金額扣除利息及十位數以下的零頭。至於告訴人雖有扣除被告請客之費用，但該等費用實際上等同是被告預先從其借款中提出使用之現金，故該利益仍為被告所享有，故於計算各次實際詐得之金額時，無須扣除該等費用。從而，依上開「票面金額扣除利息及十位數以下零頭」的標準，被告本案三次犯行實際詐得之金額計算如下：
㈠如事實欄一㈠所示部分，票面金額為13萬9650元，扣除利息
為6633元，可得13萬3017元，再扣除十位數以下的零頭，可知被告實際詐得13萬3000元。
㈡如事實欄一㈡所示部分，票面金額為14萬3510元，扣除利息
為6601元，可得13萬6909元，再扣除十位數以下的零頭，可知被告實際詐得13萬6900元。
㈢如事實欄一㈢所示部分，票面金額為12萬2440元，扣除利息
為6122元，可得11萬6318元，再扣除十位數以下的零頭，可知被告實際詐得11萬6300元。
是綜上所述，被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條規定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行，修正後刑法第339條就選科或併科罰金之數額已提高至50萬元，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡核被告前後3次所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告偽造印文、偽造署押之行為，為其偽造私文書之部分行為；及其偽造私文書之低度行為，為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪㈢被告前後3次犯行，均係為使告訴人同意借款，而分別偽造
背書並持向告訴人借款，各係基於同一決意，而均以一行為同時觸犯行使偽造文書罪與詐欺取財罪，皆為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷。
㈣客觀上有先後數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會
健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院106年度台上字第2897號判決意旨可資參照）。本案觀諸上開合作金庫銀行帳戶存摺影本、被害人借款紀錄及存款憑條可知，其前後3次行為之時間差距上可以分開，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯係各自基於主觀之犯意而獨立為客觀上之行為，足見其各次犯行之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤至於辯護人為被告辯護略以：被告係本案3次持支票向告訴
人借款，與前案即原審法院102年度訴字第1267號判決所示8次借款，均是於同一段期間內，接續持支票向告訴人郭玉蘭借款，是本案與前案應僅論以一罪，而前案既已經判決確定，本案自應為免訴之判決云云。惟查，從告訴人借款紀錄之記載可知，原審法院102年度訴字第1267號案件即被告偽造背書而持向告訴人借款之支票，與本案系爭三張支票，被告均非於同一日、同時持向告訴人借款，告訴人更未併予計算利息及借款金額，故自屬不同之借款，則本案犯行與前案102年度訴字第1267號判決所示犯行，顯係分別起意、行為互殊，而為數罪關係。是本案三次犯行非為前案102年度訴字第1267號判決之既判力效力所及。辯護人前揭主張，容有誤會，併此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑固非無見。惟查：依原審106年度訴字第868、1063號民事判決所載，告訴人對於被告原有1070萬7246元借款債權（含本案3張支票金額），曾於原審法院103年度附民字第3號案件中以350萬元和解，被告僅履行償還70萬元，嗣於原審法院分配表異議之訴等事件審理時，告訴人向法院陳明「同意以280萬元本金及其利息來強制執行及分配」，而告訴人上開280萬元債權於強制執行程序受償比例為68.0841％，合計受償190萬6356元，則本案3張支票之受償金額即應以「各支票金額除以總債權金額後，再乘以280萬元和解金額及乘以受償比例」計算之，該等受償金額等同已合法發還告訴人，不予宣告沒收或追徵。是被告三次犯行之犯罪所得13萬3000元、13萬6900元、11萬6300元即應扣除告訴人已受償之金額後，就仍保有之犯罪所得諭知沒收、追徵（詳如後述）。原審未及審酌上開強制執行分配之結果，就告訴人已受償之金額仍予以諭知沒收、追徵，自有未合。又被告就本案3張支票之債權依強制執行程序分別受償24,783元、25,545元、21,732元（亦詳如後述），是告訴人已獲部分損害之填補，原審未及審酌此項強制執行分配之結果，亦有未洽，且本院因此對被告量刑所應審酌之告訴人所受損害（被告之所得）與原審所審酌之基礎已有不同，且應諭知較輕於原審判決所量處之刑度。是檢察官上訴意旨謂原判決量刑過輕，並無理由。被告上訴意旨關於前開撤銷理由部分則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判；且前所定之執行刑亦失所附麗，應一併予以撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為使告訴人同意借款，竟分別偽造背書並持向告訴人借款，使告訴人誤估被告之信用財力，而各匯款如前所示之款項，所為應予非難；依原審106年度訴字第868、1063號民事判決所載，被告就包含本案3張支票金額之告訴人債權（約10,707,246元，曾與告訴人以350萬元達成和解，惟僅返還70萬元，嗣告訴人於強制執行程序同意原審民事執行處以280萬元金額強制執行，嗣以
68.0841％之比例受償，本案3張支票之債權分別受償24,783元、25,545元、21,732元，告訴人就此部分之損害已獲部分填補；被告犯後坦承犯行，及其於原審自述學歷為大專畢業之智識程度，之前從事電池買賣，現無業之生活狀況（見原審卷第116頁反面）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；且定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠刑法第38條以下之沒收章節於被告行為後之104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日施行。又「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為新修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而不必比較新舊法。經查：
⒈未扣案如附表編號1至3所示偽造之背書，分別為被告如犯罪
事實欄一㈠至㈢犯行所偽造之印文、署押；未扣案之偽造「黃美鳳」印章1枚，經被告持之於如事實欄一㈠所示偽造印文犯行時所用之物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條之規定，於各該犯罪主文項下諭知沒收。
⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。告訴人對於被告原有1070萬7246元借款債權（含本案3張支票金額），曾於原審法院103年度附民字第3號案件中以350萬元和解，被告僅履行償還70萬元，嗣於原審法院分配表異議之訴等事件審理時，告訴人向法院陳明「同意以280萬元本金及其利息來強制執行及分配」，此有臺灣彰化地方法院106年度字第868、1063號判決資料可參，而告訴人上開280萬元債權於強制執行程序受償比例為
68.0841％，合計受償190萬6356元，有分配表及分配結果彙總表在卷可參，然因告訴人主張債權所提出之支票張數甚多，無法區別係何張支票金額先受清償，則每張支票金額受償之金額即應以上開受償比例計算之，是本案3張支票之受償金額即應以「各支票金額除以總債權金額後，再乘以280萬元和解金額及乘以受償比例」計算之，該等受償金額等同已實際合法發還被害人，即不予宣告沒收或追徵。而本案3張支票受償之金額、受償後被告仍保有之犯罪所得分別為：
⑴如事實欄一㈠所示部分，票面金額為13萬9650元，占總債權
金額比例為0.0130％（139,65010,707,246），此部分占告訴人和解應受償金額為36,400元（2,800,0000.0130％），告訴人強制執行實際受償金額為24,783元（36,400
68.084 1％）。被告此部分實際取得之犯罪所得為133,000元，扣除其受強制執行之金額24,783元，尚保有犯罪所得108,217元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵如事實欄一㈡所示部分，票面金額為14萬3510元，占總債權
金額比例為0.0134％（143,51010,707,246），此部分占告訴人和解應受償金額為37,520元（2,800,0000.0134％），告訴人強制執行實際受償金額為25,545元（37,520
68.084 1％）。被告此部分實際取得之犯罪所得為136,900元，扣除其受強制執行之金額25,545元，尚保有犯罪所得111,355元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶如事實欄一㈢所示部分，票面金額為12萬2440元，占總債權
金額比例為0.0114％（122,44010,707,246），此部分占告訴人和解應受償金額為31,920元（2,800,0000.0114％），告訴人強制執行實際受償金額為21,732元（31,920
68.0841％）。被告此部分實際取得之犯罪所得為116,300元，扣除其受強制執行之金額21,732元，尚保有犯罪所得94,568元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第216條、第210條、（修正前）第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官陳鼎文提起上訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 108 年 3 月 27 日附錄論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
（修正前）刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
┌───────────────────────────────────────┐│附表 （民國／新臺幣） │├──┬───┬──────┬──────┬────┬──────┬──────┤│編號│發票人│票載發票日 │支票號碼 │票面金額│付款銀行 │偽造背書 │├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤│1 │黃英久│100年1月11日│YCA0000000 │13萬9650│台中銀行永靖│「黃美鳳」之││ │ │ │ │元 │分行 │印文1枚 │├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤│2 │黃英久│100年3月17日│YCA0000000 │14萬3510│台中銀行永靖│「施玉彬」之││ │ │ │ │元 │分行 │簽名1枚 │├──┼───┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤│3 │黃英久│100年3月28日│YCA0000000 │12萬2440│台中銀行永靖│「李泗」之簽││ │ │ │ │元 │分行 │名1枚 │└──┴───┴──────┴──────┴────┴──────┴──────┘