臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1777號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 劉清露上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國107 年8 月9 日107 年度訴字第1568號第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第9842號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉清露犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：本件之犯罪事實，除犯罪事實欄一第5 行「擅自僱用不知情之工人」前補充「於民國106 年8 月14日前2 、
3 日」，餘引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、證據名稱：㈠被告劉清露於警詢、偵查、原審審理、本院審理時之自白。
㈡證人即告發人臺中市政府水利局承辦人詹繶儒偵訊時、林志清本院審理時之陳述。
㈢證人即系爭土地共有人陳祈瑀、柯思綺、戴秀英警詢時之指證。
㈣臺中市雅潭地政事務所之系爭土地土地登記謄本、複丈成果圖。
㈤臺中市政府警察局辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、會勘照片、會勘說明。
㈥臺中市政府水利局山坡地巡查紀錄表、現場照片、108 年4
月30日中市水保管字第1080032452號函、108 年7 月16日會勘紀錄、會勘照片、108 年7 月29日中市水保管字第1080059875號函。
三、論罪之說明：核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法使用致水土流失未遂罪。被告利用不知情工人實施犯行，為間接正犯。被告所為尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項減輕其刑。
四、沒收之說明：水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，刑法第38條之2 第2 項復規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。被告事後就系爭土地違反水土保持法部分，提出水土保持處理與維護說明書，經臺中市政府水利局審核通過，被告已按說明書施工，且據該機關會同技師現場抽檢並同意備查，有該機關108 年7 月29日中市水保管字第1080059875號函在卷可參（本院卷第199 頁）。系爭土地既經被告回復原狀，違法狀態已不復存在，再予沒收及追徵工作物及施工材料，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項不予宣告沒收。
五、撤銷改判：原審論罪科刑，固非無見。惟原審判決之後，系爭土地已由被告回復原狀，並據告發機關審核備查在案，沒收及追徵工作物及施工材料顯有過苛之虞，原審未及審酌而予宣告沒收及追徵，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原審諭知緩刑，卻未併命被告回復系爭土地原狀，核無理由，但原審判決既有上述可議之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被告未經同意擅自在系爭土地上修建道路、開挖整地、堆積土石等，開挖整地面積達39.7平方公尺，材料堆放面積達51.47平方公尺，土石堆放面積達96.29 平方公尺，尚未致生水土流失，兼衡家境小康，擔任地政士工作，未有前案，高職畢業，坦承犯行，已回復原狀等犯罪一切情狀，量處有期徒刑
3 月，並諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，被告素行良好，犯後坦承犯行，亦已回復系爭土地原狀，堪認係因一時失慮犯罪，經本案偵查審判程序，應知警惕而無再犯之虞，爰依刑法第74條第1 項第1 款併予宣告緩刑2 年，以啟自新。被告故意犯罪，所犯漠視公眾安全，容有導正守法觀念之必要，特依刑法第74條第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款命被告參加法治教育3 場次，緩刑期間內接受保護管束。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
310 條之1 、第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，刑法第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官楊凱婷提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 劉 登 俊法 官 張 道 周以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 108 年 8 月 22 日附錄本判決論罪之法條全文水土保持法第32條第1 項、第4 項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1 項未遂犯罰之。
附件（本案起訴書）