臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1866號上 訴 人即 被 告 楊勝富選任辯護人 蕭棋云律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第990 號中華民國107 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第9217號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊勝富、連桂鋒（原名連廷國，綽號「阿國」，所犯販賣第二級毒品罪，業經原審法院以105 年度訴字第1516號判決判處應執行有期徒刑4 年10月確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於下列時、地，各為下列犯行：
㈠連桂鋒於民國105 年8 月18日18時33分、19時32分、19時37
分、20時3 分、20時17分、20時25分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，與侯啓達（綽號「洪林」、「阿猴」）持用之門號0000000000號行動電話聯絡甲基安非他命交易事宜，相約在臺中市○○區○○○道與南陽路交岔路口附近之7-11便利商店前交易，嗣於同日20時30餘分許，由楊勝富駕車載同連桂鋒抵達上開約定地點，侯啓達坐上該車後座，將新臺幣（下同）3,000 元交予連桂鋒後，再由楊勝富將甲基安非他命1 小包交付侯啓達，而完成交易。
㈡連桂鋒於105 年8 月28日17時3 分、17時58分、18時14分、
18時37分、22時29分、23時2 分、23時32分、105 年8 月29日2 時59分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，與侯啓達持用之門號0000000000號行動電話聯絡甲基安非他命交易事宜，相約在臺中市○○區○○○道與南陽路交岔路口附近之7-11便利商店前見面，於105 年8 月29日凌晨3 時餘許，連桂鋒駕車載同楊勝富抵達上開約定地點，侯啓達坐上該車後座後，連桂鋒再依楊勝富指示，載同楊勝富、侯啓達一起前往臺中市○○區○○路附近之黃昏市場，侯啓達在車上價金3,000 元交付楊勝富後，由楊勝富下車至不詳處所拿取甲基安非他命1 小包，再上車交付侯啓達，而完成交易。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。理 由
一、證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156 條第1 項、第2 項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係幡然悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。至偵審機關對被告分析罪名刑度之利害，告以法律上自白得予減刑或供量刑參考，當不能認係脅迫、利誘、詐欺（最高法院107 年度台上字第2200號判決意旨參照）。查，被告於本院準備程序供稱：「（法官在問你是否承認犯罪的時候，當時你是否出於自由意志所為，有無受到強暴、脅迫、威脅、利誘或詐欺？）沒有，是出於自由意志，沒有上開情形，是公設辯護人跟我說認罪可以減刑，公設辯護人開庭時跟我說，我說的內容法官不會相信。」、「（檢察官在問你是否承認犯罪的時候，當時你是否出於自由意志所為，有無受到強暴、脅迫、威脅、利誘或詐欺？）沒有，是出於自由意志。」等語甚詳（見本院卷第76、77頁）。依此，被告於偵訊及原審之自白，均係出於自由意志。縱原審為被告指定之公設辯護人對被告告知「認罪可以減刑」，惟此屬辯護人依其職責對被告說明毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，不得認被告所為前揭自白，係受脅迫、利誘、詐欺所致，併此說明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。查，證人連桂鋒、侯啓達於警詢時所為陳述，屬上訴人即被告楊勝富（下稱被告）以外之人於審判外所為之言詞陳述，辯護人於本院爭執該部分陳述之證據能力（見本院卷第72頁），該部分核無同法第159 條之2 、第159 條之3 之情事，依同法第159 條第1 項規定無證據能力。
㈢又證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑
事訴訟法第158 條之3 定有明文。故除有同法第186 條所定不得令證人具結之事由外，證人之陳述均應依法具結，始得作為證據。而書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，檢察官或法院之訊問筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依前揭規定，其證言無證據能力（最高法院100年度台上字第4472號判決意旨參照）。
辯護人於本院爭執證人連桂鋒於偵訊時未經具結之證言，無證據能力（見本院卷第72頁）。查，證人連桂鋒於105年10月19日偵查中之證述，該訊問筆錄固載有「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等文字（見105年度偵字第26555號卷《下稱偵卷㈠》第25頁），然遍查全卷並無結文附卷，不符法定具結程序採書面結文之形式要件，不發生具結之效力，其證言應無證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，且與其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈤傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第
159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告於偵訊及原審均坦承於上揭時、地，與連桂鋒共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人侯啓達等情不諱，惟於本院翻異前詞，否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命，改辯稱：伊未與連桂鋒共同販賣毒品云云（見本院卷第16
8 頁）。然查：㈠被告與證人連桂鋒於105 年8 月18日20時30分許，在臺中市
○○區○○○道與南陽路交岔路口附近之7-11便利商店前，共同將第二級毒品甲基安非他命1 小包，以3,000 元價格售予證人侯啓達，及於同年8 月29日3 時許，在臺中市○○區○○路附近之黃昏市場，共同將第二級毒品甲基安非他命1小包，以3,000 元價格售予證人侯啓達等情，業據⑴被告①於106 年1 月19日偵訊時坦承：「（連桂鋒稱105 年9 月29日凌晨1 點多，他與侯啓達及你開車到大雅民生路的黃昏市場，你下車後不知去向何人拿《甲基》安非他命來賣給侯啓達，有何意見？）我認。（本件涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命，是否認罪？）我認罪。」等語（見原審105 年度訴字第1516號卷《下稱原審卷㈠》第174 頁），②於107 年4月11日偵訊時坦承：「105 年8 月28日在大雅區的那一次我知道，車上有3 人，我、連桂鋒及侯啓達，是連桂鋒先來載我，再一起去大雅的。（105 年8 月18日有無與連桂鋒販賣《甲基》安非他命1 小包3000元給侯啓達？）我都認罪。」等語（見107 年度偵字第9217號卷《下稱偵卷㈡》第27頁），③於原審準備程序坦承：「我全部認罪，起訴書所載之犯罪事實均正確。」等語（見原審107 年度訴字第990 號卷《下稱原審卷㈡》第28頁），④於原審審理時坦承：「（這兩次販賣甲基安非他命給侯啓達的價金，你收取之後，如何與連桂鋒分配？）我收取之後，沒有跟連桂鋒分。（這兩次販賣你可以獲得什麼好處？）賺一些來自己施用，是賺量差。」等語甚詳（見原審卷㈡第45頁），經核與⑵證人侯啓達①於偵訊時證稱：「（105 年8 月18日通話之目的）是阿國要來找我，我們約在豐原大道靠近南陽路附近的7-11，我要拿錢給阿國，我要跟他買《甲基》安非他命。…第6 通通話後大約5 至10分鐘，我們約在7-11碰面，有遇到阿國，阿國叫他朋友轉進來，阿國跟他朋友一起來的，但是是阿國來跟我碰面，碰面後，我就拿3000元或3500元給阿國，跟阿國購買
1 小包《甲基》安非他命。」、「阿富我不認識，是當天我們見面時，有一個男生與阿國一起來，他是不是阿富我不知道，我就坐上車子，阿國就要我把錢拿給他旁邊的男子。…阿國叫他阿富，當時我第一次與他認識。（毒品是何人交給你？）最後也是阿國旁邊那個男子交給我的。（當天是否你與阿富第一次見面？）對。」、「（《105 年8 月28日》通話的目的為何？）原本是要跟阿國買毒品，但是那次等很久，後來等不到，一樣是在上述的豐原大道靠近南陽路附近7-11 等，後來阿國來了以後，車上又多了阿富，我坐上阿國的車，阿國開車帶我靠○○○區○○路的黃昏市場，阿國就叫我把錢拿給旁邊的阿富，我拿了3500還是3000元給阿富，買了1 包《甲基》安非他命，期間，我跟阿國在車上等很久，阿富下車，不知道走到哪裡去，後來阿富上車後就把毒品交給我。」等語（見偵卷㈠第88、89頁，結文見第91頁），②於原審另案審理時證稱：「（《105 年8 月18日》當天撥打電話給連桂鋒目的為何？）要跟他購買《甲基》安非他命。」、「（關於8 月18日、8 月28日兩通電話，你本來的想法是要跟連桂鋒買，但他都有帶一個朋友叫『阿富』，一起來跟你進行交易，是否如此？）對。（原本你不認識阿富，是被告帶來你才認識有阿富這個人，是否如此？）對，但我不認識他，不知道他叫阿富，在民生路那一次是自己跟我說他叫阿富。（本來你是要跟被告買，但被告來交易都會帶阿富一起來，是否如此？）對。」等語（見原審卷㈡第219 、
229 、230 頁），③於本院審理時證稱：「（打電話之後，他會怎麼樣進行毒品的交易，可否大概描述一下，即你有跟他購買過那兩次105 年8 月18日及8 月28日那兩次？）一次是他開車來，然後開車來那次就是載他。」、「（你可否描述一下那次連桂鋒載楊勝富去找你時，發生何事？）那次他們來叫我上車，我就想說奇怪，我是很單純要跟連桂鋒買毒品而已，他叫我上車，我就上車。（上車以後發生何事？）上車以後，他們就載我去拿毒品。」、「（你們3 人開車前往哪裡，你還有無印象？）就在一個黃昏市場旁邊。（到了黃昏市場以後，發生何事？誰下車？）他（手指楊勝富）有下車。…再來『阿國』連桂鋒也有下車。」、「（你是否還記得那次你拿多少錢給他？）不知道是3000元，還是3500元。…連桂鋒開車來，連桂鋒叫我拿給楊勝富。」、「（你是否在車上交錢給楊勝富？）是。」、「他們回來就把毒品丟給我。（誰把毒品丟給你？）那次是他（手指楊勝富）。」、「有1 次也是約在7-11超商那裡，我的錢拿給連桂鋒，他就叫我和他去前面一點的南陽路和豐原大道有一間廟那裡。」、「（根據你剛才說法，你說去黃昏市場那次，是在場的楊勝富把毒品交給你，也是你將錢交給楊勝富，是否如此？）是，『阿國』在開車，他叫我把錢拿給他。（那次是否連桂鋒開車，載著你跟楊勝富去？）…我就打電話給他，要跟他拿毒品，他就載著他，我們是約在南陽路那裡7-11超商旁邊的巷子，他來就載著他來的，來就叫我上車。」、「（你說還有另外一次，也是你打電話給連桂鋒，說你要買毒品，是否如此？）是。…那次因為我在7-11超商時，就把錢『阿國』了，…」等語（見本院卷第106 至109 、111 至113 頁）；⑶證人連桂鋒於本院審理時證稱：「（105 年8 月18日侯啟達有跟你聯繫要買賣毒品的事情？）有。」、「侯啟達打電話給我的時候，我馬上用LINE找楊勝富，我先去找楊勝富，相約在第一次在南陽路，第二次是我開車去載楊勝富。」、「18日豐原的我們相約在豐原大道。（跟誰相約？）跟楊勝富，因為侯啟達公司在豐原大道附近，所以相約在那邊的7-11見面…。」、「（當天侯啟達交多少錢給你？）3000元，兩次都是3000元。」、「（第2 次大雅那次，請描述交易的經過？）侯啟達先打電話找我，他要買毒品，過程中我一直聯絡不到楊勝富，聯絡不到弘毅（音譯），一直拖到半夜找到楊勝富，麻煩他幫我找藥頭，後來我去楊勝富他家找他，開車載他到侯啟達的宿舍那邊就是他住的地方，3 個人再一起到大雅。（到了大雅之後，描述一下當時的情形？）因為我在開車，所以叫他把錢交給楊勝富，這次就是錢拿給楊勝富的，我在開車，我再跟楊勝富一起下車去找藥頭，…。」、「（這次侯啟達是交多少錢給你買毒品？）交3000元給楊勝富，…。」、「（8 月18日在豐原大道那次，你到底是開車還是騎機車？）就約在那邊。」、「（你、楊勝富就跟侯啟達約在豐原大道那邊？）對。（當時你跟楊勝富是怎麼過去的？）騎車。」、「（8 月28日去大雅那次，是開車？騎車？）開車。（毒品的錢交付給誰？）交付給楊勝富。」等語相符（見本院卷第122 、123 、126 至129 頁），並有原審法院通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、統一超商電信105 年7 月28日函及檢附門號0000000000號客戶資料、原審法院105 年度聲搜字第002019號搜索票影本、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、臺中地檢署檢察官10
5 年度偵字第30283 號起訴書及不起訴處分書、臺中地檢署
107 年5 月16日中檢宏履107 偵9217字第1079033377號函在卷可參，復有扣案之摩托羅拉廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）可資佐證，足認被告於偵訊及原審之自白均與事實相符，堪以採信。被告於本院翻異前詞，改辯稱：伊未與連桂鋒共同販賣毒品甲基安非他命云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈡我國就販賣甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以
重刑，且販賣甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌甲基安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣甲基安非他命。查被告於原審審理時自承：「（這兩次販賣甲基安非他命給侯啓達的價金，你收取之後，如何與連桂鋒分配？）我收取之後，沒有跟連桂鋒分。（這兩次販賣你可以獲得什麼好處？）賺一些自己施用，是賺量差。」等語（見原審卷㈠第45頁），足認被告各次販賣甲基安非他命之行為，均有營利之意圖至明。
㈢綜上所述，被告上開犯行事證明確，洵堪認定，皆應予依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例
第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。
㈡被告與連桂鋒就犯罪事實一㈠、㈡之販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告前因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經原審法院以10
3 年度交易字第1245號判決判處有期徒刑4 月確定，於104年2 月22日徒刑執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案各罪，均為累犯，併審酌被告犯罪情狀，如依累犯規定加重最低本刑，不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，且販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重，故僅就本刑為7 年以上有期徒刑、罰金刑部分，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2 項所明文。該條規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實一㈠、㈡各次販賣甲基安非他命之犯行，已於偵查及原審審理時均自白而坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，且除就法定刑為無期徒刑部分僅予減輕其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，分別有加重、減輕之事由，依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈤按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1 項所明定。而被告並無供出毒品來源，是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
㈥被告所犯2 次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3項、第40條之2 第1 項等規定，併審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，將甲基安非他命販賣與購毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惟考量被告販賣甲基安非他命之交易對象僅1 人，交易金額共僅6,000 元，金額非鉅，並衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，各量處有期徒刑3 年10月、3 年10月，及定應執行有期徒刑4 年6 月，併說明被告與連桂鋒共同販賣毒品所用之摩托羅拉廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），於犯罪事實一㈠、㈡之罪項下宣告沒收，及被告販賣毒品所得各3,000 元、3,000 元，均未扣案，宣告沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之理由。經核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，然其上訴意旨所指各節，經核均非有理由，已如前述，應予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 卉 蓁中 華 民 國 108 年 5 月 28 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。