臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第116號上 訴 人即 被 告 李宗樺上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106 年度訴字第1269號中華民國106 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106 年度毒偵字第2078號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、李宗樺前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年8 月9 日釋放後，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第1813號為不起訴處分確定；其於觀察勒戒執行完畢後5 年內，又於93年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院93年度訴字第1535號判決判處有期徒刑9 月，上訴後，經本院94年度上訴字第273 號判決駁回上訴確定。其於93年間因竊盜案件，經本院94年度上易字第58號判決判處有期徒刑2 年確定；又於94年間因常業竊盜案件，經本院95年度上訴字第1576號判決判處有期徒刑3 年10月，上訴後，經最高法院95年度台上字第6740號判決駁回上訴確定；再於94年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院94年度訴字第1961號判決判處有期徒刑1 年確定；其又於97年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院97年度虎簡字第203 號判決判處有期徒刑2 月確定。前揭案件經減刑、接續、合併執行後，於99年10月14日假釋出監，假釋期間至101 年5 月16日屆滿。詎李宗樺於假釋期間，又再於100 年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院100 年度訴字第342 號判決判處有期徒刑7 月確定；再於100 年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院
100 年度訴字第646 號判決判處有期徒刑8 月確定，上開二案經臺灣雲林地方法院101 年度聲字第351 號裁定定其應執行刑有期徒刑1 年2 月確定；其又於100 年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院101 年度訴字第67號判決判處有期徒刑7 月確定，其嗣於100 年11月29日執行殘刑1 年7 月2日，並接續執行前揭假釋期間內再犯之前開案件所判處之刑期後，於103 年10月3 日假釋，104 年1 月7 日保護管束期滿，其假釋未經撤銷，以已執行完畢論。
二、詎李宗樺仍不知悔改，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於106 年9 月13日中午12時許，在彰化縣和美鎮某廟宇內，以將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）摻水溶解，再以注射針筒注射手臂血管之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命
1 次。嗣李宗樺於同日下午6 時30分許，駕駛自用小客車欲由國道3 號高速公路南向192 公里處行駛和美交流道上高速公路時，經警方臨檢，扣得其施用所剩餘之海洛因1 包（驗餘淨重0.4029公克）及其施用毒品海洛因等所用之注射針筒46支、電子磅秤2 台，並經警採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
三、案經內政部警政署國道公路警察局第七公路警察大隊報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。
而詮昕科技股份有限公司係經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由內政部警政署國道公路警察局第七公路警察大隊依檢察機關概括選任囑託，詮昕科技股份有限公司就上訴人即被告李宗樺（下稱被告）尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力，合先敘明。
二、被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時，所為自白（包括部分自白），被告於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於偵訊時所為自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開時、地施用海洛因之事實於警詢、偵訊、
原審準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱，就於上開時、地施用甲基安非他命之事實於原審準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見106 年度毒偵字第2078號卷〈下稱毒偵卷〉第25頁、第56頁反面；原審卷第29頁、第33至34頁；本院卷第54頁反面至第55頁），且被告於106 年9 月13日為警所採集被告之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有內政部警政署國道公路縣○○○○○○路00000000000號與姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見毒偵卷第30頁、第65頁）；又警方於106 年9 月13日所查扣之粉末1 包（驗前淨重
0.4152公克，驗餘淨重0.4029公克），經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑驗結果確檢出海洛因成分，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060900222號鑑定書1 份在卷可佐（見毒偵卷第66頁），此外，復有海洛因1 包及被告所有供施用毒品海洛因所用之注射針筒46支、電子磅秤2 台扣案可資佐證，足徵被告自白其有施用海洛因及甲基安非他命犯行，核與事實相符，並有上開證據可佐，自堪信為真實。
㈡毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量
、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後
1 至4 天、海洛因為2 至4 天、嗎啡為2 至4 天、大麻為1至10天、安非他命為1 至4 天、甲基安非他命為1 至5 天、MDMA為1 至4 天、MDA 為1 至4 天、Ketamine為2 至4 天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7 月23日管檢字第0920005609號函載明明確。經查，警方臨檢查扣被告施用所餘之海洛因及注射針筒後，採集被告尿液送驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，已如前述，足認被告自白其於106 年9 月13日中午12時許即採尿前確有施用毒品海洛因及甲基安非他命1 次之任意性自白核與事實相符。
㈢施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制
條例第10條第1 項、第2 項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年8 月9 日釋放後，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第1813號為不起訴之處分確定；其於觀察勒戒執行完畢後5 年內，又於93年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院93年度訴字第1535號判決判處有期徒刑9 月，上訴後，經本院94年度上訴字第273 號判決駁回上訴確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1 份附卷可參。
被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後，復於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品案件，並經臺灣彰化地方法院93年度訴字第1535號判決判處有期徒刑9 月，再經本院94年度上訴字第273 號判決駁回上訴確定，被告本次再度施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條
第2 項第1 、2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。
㈡被告為施用第一級毒品及第二級毒品，而持有第一級毒品及
第二級毒品，其持有之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢本案被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
共同摻水溶解在注射針筒後，以注射手臂血管之方式，同時施用第一級毒品及第二級毒品，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
㈣又被告曾於93年間因竊盜案件，經本院94年度上易字第58號
判決判處有期徒刑2 年確定；又於94年間因常業竊盜案件，經本院95年度上訴字第1576號判決判處有期徒刑3 年10月，上訴後，經最高法院95年度台上字第6740號判決駁回上訴確定；再於94年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院94年度訴字第1961號判決判處有期徒刑1 年確定；其又於97年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院97年度虎簡字第203 號判決判處有期徒刑2 月確定。前揭案件經減刑、接續、合併執行後，於99年10月14日假釋出監，假釋期間至101 年5 月16日屆滿。詎李宗樺於假釋期間，又再於100 年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院100 年度訴字第342 號判決判處有期徒刑7 月確定；再於100 年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院100 年度訴字第646 號判決判處有期徒刑8 月確定，上開二案經臺灣雲林地方法院101 年度聲字第351 號裁定定其應執行刑有期徒刑1 年2 月確定；其又於100 年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院101 年度訴字第67號判決判處有期徒刑7 月確定，其嗣於100 年11月29日執行殘刑1 年7 月2 日，並接續執行前揭假釋期間內再犯之前開案件所判處之刑期後，於103 年10月3 日假釋，104 年1 月7日保護管束期滿，其假釋未經撤銷，以已執行完畢論乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案施用毒品之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈤公訴意旨雖以被告係另基於施用第二級毒品之犯意，於106
年9 月13日下午7 時30分許採尿前4 日內某時，在不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命，而應另予分論併罰等語。然查，被告於原審及本院審理中坦承其以前揭注射方式同時施用海洛因及甲基安非他命，且其未於警詢及偵訊中供稱其另有施用甲基安非他命之情事，再本案並未扣得玻璃吸食器，僅扣得注射針筒，故以既有證據，尚難確認被告係以扣案之針筒注射方式施用海洛因後，另以燒烤方式施用甲基安非他命，而應論以數罪，故基於罪疑唯輕原則，應認被告係以注射方式同時施用海洛因及甲基安非他命，而應論以一罪，併此敘明。
三、原審以被告上開施用第一級毒品及第二級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1 項、第38條第2 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告自91年以來，即有多次施用毒品、竊盜等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，堪認素行不佳，其又無視毒品對自身健康之傷害，並造成家庭破碎之惡果，被告十餘年間迄未斷除毒癮，且經常因此行竊，足認對於自己個人及家庭缺乏承擔責任之態度，亦欠缺正確之法治觀念。被告雖坦承本件犯行，態度尚可，惟其施用毒品行為對自己、家庭及社會秩序之危害情節匪淺，且有高職學歷，慈母及已懷孕女友均不離不棄，被告理當珍惜感恩，應知吸毒行為將為家庭及尚未出世之胎兒帶來不良後果，理應勉力克制，卻捨此不為，猶持續沾染毒品，實應非難，參以曾經獲判有期徒刑
1 年之刑度等情，爰綜合考量上開情狀、檢察官之求刑及被告之家庭狀況後，量處有期徒刑1年2月。並敘明扣案第一級毒品海洛因1 包，經驗出海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可證，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；扣案注射針筒46支，被告李宗樺供稱係其所有供施用海洛因所用之物，爰依刑法第38條第2項宣告沒收；而扣案電子磅秤2台，被告陳明係其所有，次查海洛因價格不菲，區區一、二公克之市價即上萬元，被告亦供稱以新臺幣5,000元購得1包，故電子磅秤經常為購毒者用來計量毒品重量，顯係供犯罪所用或犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2 項宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以其同居女友目前已懷孕9 個月，其因工作繁忙，且需照顧家人及公司業務，所承擔經濟甚重，一時糊塗施用毒品以抒解壓力，現已坦承錯誤，犯後態度良好，請鈞院體察上情，從輕量刑，判處得易科罰金之刑度，給予其自新機會等語，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），原審判決認定被告所犯施用第一級毒品罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告之前科素行、其施用毒品犯行之潛在危害性、對自己、家庭及社會秩序之危害及其智識程度暨其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，且毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪之刑度為6月以上5年以下有期徒刑，被告前即於94年間因施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院94年度訴字第1961號判決判處有期徒刑1 年確定，是以原審就被告所犯上開同時施用第一級毒品及第二級毒品犯行（累犯）判處有期徒刑1年2月，顯無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴意旨指摘原審判決量刑過重，請求從輕量處得易科罰金之刑度云云，自難予採取。是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 佩 珊中 華 民 國 107 年 3 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。