臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第298號上 訴 人即 被 告 楊嘉豪上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第503號中華民國106年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第1458號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於業務侵占罪部分撤銷。
楊嘉豪被訴業務侵占罪無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、緣楊嘉豪係設在臺中市○區○○○街○○號「喜○實業股份有限公司」（下稱喜○公司）之實際負責人（喜○公司之名義負責人為沈文示，與楊嘉豪均為喜○公司之股東），喜○公司以經營酒品買賣為業。而陳○誠於民國104年12月21日及105年1月6日，委託喜○公司代為向國外酒商訂購2款葡萄酒（酒品名稱：Prieure Roch Nuits Saint Georges ler Cru
VV 2013年與Prieure Roch Nuits Saint Georges ler CruRouge 2011年）共91瓶（下稱前揭葡萄酒），由楊嘉楊嘉承辦，陳○誠隨即依陳○誠之委託向國外酒商訂購前揭葡萄酒，陳○誠乃將包含前揭葡萄酒之貨款、稅金、給喜○公司之利潤等款項共新臺幣（下同）442,520元，於104年12月22日存入186,480元（當日陳○誠匯入191,680元，含186,480元及其他與本次訂購酒無關，陳○誠應另給付予喜○公司之款項），於105年1月6日存入256,040元至楊嘉豪指定之喜○公司在玉山銀行申設之金融帳戶（下稱喜○公司玉山銀行帳戶，帳號詳卷），並約明105年3月15日及同年5月6日將前揭葡萄酒託運來臺交貨，詎楊嘉豪因其經營喜○公司資金周轉困難，屆時無法將前揭葡萄酒之貨款支付國外酒商，致使國外酒商因未收到前揭葡萄酒貨款，而遲未將前揭葡萄酒託運來臺。期間經陳○誠多次向楊嘉豪詢問前揭葡萄酒之進口進度，楊嘉豪為避免陳○誠察覺上情，竟基於行使變造準私文書之犯意，於105年4月29日至105年8月間之某日，利用喜○公司先前委託公○興股份有限公司（以下簡稱公○興公司）向海關辦理商品進口報關後，公○興公司均會提供其所製作進口報單之電磁紀錄給喜○公司之機會，使用喜○公司之電腦，將前開進口報單之電磁紀錄其中2項商品變造為前揭葡萄酒之名稱、規格等資料，而完成變造具有準私文書性質之進口報單電磁紀錄後，將前述變造後之進口報單電磁紀錄以電子郵件寄給陳○誠查看而行使之，足以生損害於陳○誠、公○興公司就所製作進口報單之正確性。嗣楊嘉豪遲未將前揭葡萄酒交付陳○誠，致令陳○誠心生懷疑因而對楊嘉豪提出告訴，始知上情。
二、案經陳○誠訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分(即上訴駁回部分)
一、證據能力以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告楊嘉豪（下稱被告）於本院審判中亦均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告對於上開行使變造準私文書之犯罪事實坦承不諱，
核與證人即告訴人陳○誠於偵查、原審審理時之指訴、證述情節相符（見偵卷第12頁、原審卷第48、49、110至116頁），並有告訴人陳○誠所提出其列印被告以電子郵件寄與其之進口報單（見偵卷第7、8頁、原審卷第9頁背面）、被告所提出公○興公司前所提供之進口報單電磁紀錄之列印資料（見偵卷第14至16頁）在卷可查。是被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告上開行使變造準私文書犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式
所製成，而供電腦處理之紀錄；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第10條第6項、第220條第2項分別定有明文。
㈡核被告上揭所為，係犯刑法第216條、第220條第2項、第210
條之行使變造準私文書罪〈起訴書雖認被告係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，惟此業經公訴檢察官於原審審理時當庭變更起訴法條為刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使變造準私文書罪（見原審卷第24頁、第66頁背面），審核起訴之基本社會事實既屬同一，仍應予審理，且本案既經公訴檢察官變更起訴法條，法院即無庸再變更起訴法條，附此敘明〉。被告變造上開進口報單電磁紀錄之準私文書後復以電子郵件寄與告訴人陳○誠而行使之，其變造準私文書之低度行為應為行使變造準私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審以被告罪証明確，適用刑法第216條、第220條第2項、第210條等規定，並審酌被告因其所經營之喜○公司周轉不靈，竟以上開方式行使變造準私文書，實屬不該，應予相當之非難，復衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人陳○誠所受之損害，被告事後先償還告訴人陳○誠11萬元，於調解成立之後，又再償還告訴人陳○誠4萬元，其餘均尚未還款之情，業據告訴人陳○誠於原審審理時陳明在卷（見原審卷第49、117頁），且有原審106年度中司調字第1347號調解程序筆錄（見原審卷第18頁）在卷可參之被告犯罪後態度，又兼衡被告之教育智識程度暨生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審此部分之認事用法，並無違誤，量刑亦已依刑法第57條之規定詳予審酌被告各項量刑因子，顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍以原審此部分量刑過重指摘原判決不當，委無可採，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分(即撤銷改判部分)：
一、公訴意旨略以：緣陳○誠先後於民國104年12月21日及105年1月6日，經由楊嘉豪以喜○公司之名義向國外酒商預購2款葡萄酒（酒品名稱：Prieure Roch NSG ler VV 2013年與Prieure Roch NSG ler 2011年）共91瓶，並將貨款新臺幣（下同）44萬2520元分別二次匯入楊嘉豪指定以喜○公司名義申設之金融帳戶。楊嘉豪雖有依陳○誠委託向國外酒商訂購前述葡萄酒，惟因喜○公司資金周轉困難，竟意圖為自己不法之所有，將所收取之上開貨款易持有為所有而挪用支付喜○公司自有開銷，因而無法將貨款支付國外酒商，致使國外酒商遲未將前述酒品託運來臺。因認楊嘉豪涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、訊據被告堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：此係因喜○公司資金調度之故，而將該款項用以支付報關行之費用、給付國外廠商其他貨款、喜○公司之租金，我們公司不是要侵占預購未到貨的客人款項，告訴人所訂91瓶酒之貨款會沒辦法支付，是因之後公司資金出現短缺，且在105年有一個網路販售的公司成立，免除掉所有店面費用，它的價格非常低，106年開始影響到我們公司，我們經營的品項與它非常接近，甚至我們有幾個供應商是同一個，我們在價格不如人的情況下，公司業績開始走下坡，我們根本贏不過那家網路公司，公司資金出現短缺，周轉不過來，就沒辦法給付國外酒商這筆錢等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院30年度上字第816號判例、40年度台上字第86號判例、52年度台上字第1300號判例、61年度台上字第3099號判例可資參照。次按業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件。告訴人等將款項存入上訴人所開之票號，此項契約原係適用民法關於消費借貸之規定，其所有權已移轉於上訴人。如上訴人到期不還，告訴人等祇可責其不履行契約請求損害賠償，要難與意圖不法所有而侵占自己業務上持有之他人所有物罪，相提並論。亦有最高法院22年上第1334號判例可資參照。
四、經查：證人即告訴人陳○誠於原審證稱：「（你是怎麼認識楊嘉豪的？）之前有購買葡萄酒，因為被告是酒商，朋友先介紹，網路上也有看過。」、「（大概認識多久？）應該有
五、六年。」、「（本案起訴總共91瓶酒，因為你是分兩次跟被告買，在這次你跟被告訂之前，你已經認識被告多久？）應該有三、四年以上，我之前的交易都是沒有問題。」、「（在本案這次91瓶酒的交易之前，你就曾經跟被告有因為買酒的事情有往來過？）是的。」、「（之前的交易情形為何？）幾乎都是正常，但是在這次之前交易之前有購買過一次香檳，那次香檳也被被告拖了1年半左右，但是後來被告也有把香檳錢還給我，那是第一次發生，本案是第二次發生。」、「（你說的在本案有一次訂購香檳，被被告拖了1年半左右，那次情形為何？）那次也是一樣，訂購香檳酒的錢由我們四、五個朋友一起購買，被告拖了大概1年半左右，因為在這1年半之間，我有加買第二次葡萄酒的酒錢，等到葡萄酒也延誤了1年半左右，我才驚覺有被侵占，我才對地檢署提告，在提告後，被告才把香檳錢給我。」、「（香檳錢多少？）好像三、四十萬元左右。」、「（你之前就是本案91瓶酒之前，你跟被告的互動程式，是跟他買酒，還是託他買酒？）都有，有的是買現貨的酒，有的是買預購的酒。」、「（什麼叫做買現貨的酒，什麼叫做買預購的酒？）就是公司店面裡面已經有現貨的酒時，我把錢給被告，被告把酒給我，這叫做買現貨的酒。」、「（什麼是預購的酒？）預購的酒，就是被告說國外有什麼酒，現在可以買到，被告先收款，收款之後被告再幫我向國外下單，過了大概三、四個月之後就可以運到台灣，類似期貨的性質，在葡萄酒的交易這個都很常見。）你跟被告買酒，有無簽訂契約？）有，這個就是購買憑證，就是附件一、附件二這些就是購買憑證。」、「（你講的購買憑證就是訂購憑單嗎？）對。」、「（提示106年度偵字第1458號卷第5、6頁訂購憑單）（你所講的你跟被告買的時候會簽單據，是指簽這個訂購憑單嗎？）是的。」、「（簽這個訂購憑單是預購時才會簽，還是現貨交易也會簽？）如果錢已經給付，但是貨還沒有拿到，我就會要求被告出示訂購憑單。」、「（本件你所購買的這91瓶葡萄酒部分，訂購憑單是否就是106年度偵字第1458號卷第5、6頁訂購憑單？）（提示106年度偵字第1458號卷第5、6頁）是的。」、「（第5頁的訂購憑單，訂購憑單上面有寫到品名規格，數量寫36，單價寫5180，後面有金額，還有預交的日期，這個單價是誰決定的？）店家決定的。」「（被告怎麼跟你說？）他說一瓶要賣這個價錢。」「（依照第5頁，預交日期應該是是何時就要交貨？）（提示106年度偵字第1458號卷第5頁並告以要旨）105年3月15日。」、「（提示106年度偵字第1458號卷第6頁）（第6頁的訂購憑單又再追加37、18瓶，單價分別是4400、5180，這個單價是誰決定的？）也是店家。」、「（你所謂的店家，是楊嘉豪還是公司的其他人員？）因為是楊嘉豪代表他們公司直接跟我接洽。」、「（這兩張訂購憑單都是楊嘉豪代表他們公司跟你接洽的？）是。」、「（第6頁訂購憑單上面寫預交日期，依照這上面所寫的這一次的訂購單，預定交貨的日期應該是什麼時候？）105年5月6日。」等語（見原審卷第110、111頁)。參以被告於原審亦供稱「我在陳○誠匯款給喜○公司之前，就已經向國外的酒商訂購該91瓶酒，所以我才知道該91瓶酒的金額，所以我才知道要向陳○誠收多少錢」、「我不是為自己不法所有，因為公司資金的週轉，有時候就會抓東補西，而且我並不是沒有幫陳○誠訂購上開91瓶酒，而且上開91瓶酒的東西都還在國外，都還沒有進到國內，且上開91瓶酒我都還沒有付款。」、「當庭提出玉山銀行存摺影本、玉山銀行台幣交易明細查詢、玉山銀行匯出匯款賣匯水單交易憑證。上開存摺影本是喜○公司位在玉山銀行的帳戶，104年12月22日現金存入191680元，是我告訴陳○誠帳戶帳號，陳○誠自行存入喜○公司位在玉山銀行的帳戶，105年1月6日現金存入256040元，也是陳○誠依照我的指示存入，上開191680元是除本案的款項外，包含陳○誠另外要給付給喜○公司與本案無關的款項，所以第一筆的款項與有關的金額應該是186480元，所提出的匯出匯款賣匯水單是我在105年1月6日匯款歐元4615元給國外的廠商，但匯款的目的並不是本案起訴書所載的兩款葡萄酒，我是將陳○誠本案所給付的款項挪用去給付其他的款項，另外台幣交易明細上有關106年1月6日現金支出15萬元，是我提款去給付公司的房租，另外存摺影本在104年12月22日有網路跨行轉帳231772元到臺灣銀行，是我給付給報關行的費用，跟陳○誠本案訂購兩款葡萄酒無關。」等語，及佐以106年度偵字第1458號卷第5、6頁之喜○公司訂購憑單，顯足堪認告訴人陳○誠與被告間仍是典型之買賣關係，僅是非現貨交易，而屬訂購特定之葡萄酒，先付款後交貨之型態而已，故告訴人陳○誠將預購葡萄酒之貨款匯入被告公司帳戶後，依買賣關係該等款項即歸被告之喜○公司所有，實無全部貨款或部分款項告訴人陳○誠仍保有所有權，被告或其喜○公司僅係持有告訴人陳○誠該等款項之理，則被告或喜○公司將已入其帳戶之款項予以提領或轉匯等運用行為，不論有無告訴人陳○誠之同意均不發生被告變易持有為所有問題，依前開所引判例意旨，被告實無成立業務侵占可言。又依告訴人陳○誠兩次匯入被告之喜○公司帳戶之款項，並非單純僅是應給予國外酒商之酒品貨價或加上關稅、酒稅等稅捐而已，尚包括一切費用及被告公司應得之利潤在內，甚且第一次之匯款191,680元，其中除本案第一批預購價款186,480元外，尚包含告訴人陳○誠另外要給付予喜○公司與本案無關之款項，均已如前述，則被告或其喜○公司更非單純受告訴人陳○誠委託向國外酒商訂購系爭葡萄酒之情形可比。而由卷附系爭喜○公司玉山銀行帳戶交易表顯示，告訴人陳○誠前揭二次匯款入帳時，系爭喜○公司玉山銀行帳戶內原分別尚有55,683元及68,798元之餘額(見原審卷第59頁及反面)，則告訴人陳○誠前揭二次所匯之款項入帳時，依法更即與喜○公司玉山銀行帳戶之帳款混同而均歸屬喜○公司所有，尚不因告訴人陳○誠事後指陳「並沒有同意被告將我交付之款項挪為他用」等情而異，故亦無原判決所認告訴人陳○誠二次貨款442,520元(000000＋256040＝442,520)於扣除喜○公司5%利潤22,126元(442,520×5%＝22,126)後，喜○公司、被告並未取得該420,394元之所有權可言。況依前述，本件預定交貨日期分別係105年3月15日及105年5月6日，分別距告訴人陳○誠匯款時有3、4月之久，被告與喜○公司本得於各該交貨日前設法取得系爭葡萄酒後交付予告訴人陳○誠即可，故與被告或喜○公司將前揭告訴人陳○誠所匯入之款項交貨前如何予以運用並無絕對關連，自不得因被告或喜○公司嗣未如期或未依約交付系爭葡萄酒或者事後未退還貨款等情事，即謂被告係將告訴人陳○誠之款項予以侵占。至被告雖於偵查中經檢察官訊以「依你上開自白內容，涉犯刑法業務侵占罪，是否願意認罪？」時，答稱「我認罪」，惟此既與上開所述之事實與刑法業務侵占罪之構成要件不符，自亦不能據此而為被告不利之認定。再查依前所述告訴人陳○誠亦自承與被告認識多年，本件交易之前亦曾有過酒品之買賣。則告訴人陳○誠對被告或喜○公司之資力或營業狀況並非一無所悉。又依前揭卷附系爭喜○公司玉山銀行帳戶交易表顯示，於告訴人陳○誠前揭二次匯入貨款前後，直至105年4月，該等帳戶之交易後餘額，經常有數萬元不等甚至十餘萬不等之金額，故並非告訴人陳○誠分別匯款入戶後即遭領取一空，且於105年1月6日尚有匯款歐元4,615元，折合新台幣165，671元至國外酒商，有被告於原審所提出之外匯匯出匯款賣匯水單（交易憑證）及國外酒商資料影本，核與前揭卷附系爭喜○公司玉山銀行帳戶之交易表相符可證（見原審卷第69至75頁)，足見被告之喜○公司於告訴人陳○誠匯款當時並非已無營運，是被告所辯本來希望用公司以後的收入去將陳○誠所訂購這兩款葡萄酒買回來。但因後來業績開始走下坡，公司資金出現短缺時，周轉不靈，致無法給付給付國外酒商貨款，始無法於交貨時將系爭葡萄酒交貨等情，尚屬可採。雖被告未依約交付系爭葡萄酒，又尚未全部退還貨款予告訴人陳○誠，容有不該，但既無其他事證足認被告自始即有不法所有之意圖，並對告訴人陳○誠施用詐術預付款項訂購系爭葡萄酒之情事，自亦難科以被告刑法詐欺罪責。此外，復無積極事證足以認定被告成立犯罪，依首開刑事訴訟法規定及判例意旨，即不能為被告有罪之認定。原審未察，遽認被告成立業務侵占罪，並予論罪科刑，即有違誤，被告上訴否認此部分犯行，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並就被告被訴業務侵占罪部分改為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林俊成提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興法 官 林 榮 龍以上正本證明與原本無異。
無罪部分不得上訴，其他部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 伊 婷中 華 民 國 107 年 7 月 26 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。