臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2002號上 訴 人即 被 告 施美鈴上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第203號中華民國107年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度調偵字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
未扣案之偽造外觀似本票之文書壹張、犯罪所得新臺幣肆拾參萬參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、施美鈴原係南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）之業務員，明知其南山人壽公司同事陳宏昇並無意向其出售員工配股即南山人壽公司未上市股票之事實，竟分別為下列之行為：
㈠、基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國104年9月5日，以通訊軟體LINE傳送訊息予郭守明，向郭守明佯稱：
伊同事陳宏昇有意出售南山人壽公司未上市股票，每張價格為新臺幣（下同）1萬8000元，郭守明可申購18張（承購價款為32萬4000元）等語，致郭守明信以為真，陷於錯誤，於同年月7日自其妻陶書芬之銀行存款帳戶，轉帳匯款32萬4000元至施美鈴所申設之玉山銀行東嘉義分行帳號0000000000000號存款帳戶內，作為購買18張南山人壽公司未上市股票之費用，施美鈴以此方式向郭守明詐得32萬4000元。
㈡、另基於意圖為自己不法所有之詐欺得利犯意，因其先前曾積欠郭守明債務，乃於同年10月2日，向郭守明謊稱：伊尚有陳宏昇之17張南山人壽公司未上市股票可出讓供承購（承購價款為30萬6000元）等語，致郭守明信以為真，陷於錯誤，同意以施美鈴應償還之50萬5000元欠款中扣除30萬6000元抵作為承購費用，施美鈴即以此方式向郭守明詐得免除30萬6000元債務之不法利益。
㈢、嗣因郭守明遲遲未收到前揭承購之股票或保管憑條而詢問施美鈴，施美鈴為掩飾前揭詐欺犯行，以取信郭守明，遂基於行使偽造私文書之犯意，於104年11月10日許，冒用「陳宏昇」名義，在一外觀似本票之私文書，在空白處自行偽簽「陳宏昇」之署名1枚，並在指定人欄記載施美鈴、面額63萬元、發票日104年9月3日於上開私文書上，用以表彰陳宏昇曾簽發面額63萬元之本票給施美鈴，使郭守明相信陳宏昇確有出售上開股票乙事，施美鈴再將上開偽造之私文書拍照後，以通訊軟體LINE傳送予郭守明而行使之，足生損害於陳宏昇及郭守明。嗣於105年5月初某日，郭守明復向施美鈴詢問上開股票過戶事宜，施美鈴始向郭守明坦承其實際上並未購買陳宏昇股票乙事，郭守明方知受騙。
二、案經郭守明訴由苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）施美鈴於原審時表示對證據能力部分沒有意見（見原審審理卷第184頁，於本院審理期間無正當理由均未到庭，上訴理由中亦未爭執證據能力），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據屬適當，而有證據能力。
㈡、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經原審及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於犯罪事實一㈢所載之犯罪事實坦承不諱；對於上揭犯罪事實一㈠、㈡所示部分，固坦承：伊有於上揭犯罪事實一㈠、㈡所載之時間，向告訴人郭守明陳稱，陳宏昇有南山人壽公司未上市股票欲出售，且確有取得告訴人郭守明所匯款之款項，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊是跟郭守明說買買看，沒有說確定會買到，伊事後才知道陳宏昇已經把股票賣給別人，伊也有想以提高金額的方式盡量努力去買郭守明所交待的股票云云。惟查：
㈠、就犯罪事實一㈢所示部分：犯罪事實一㈢所示之事實，業經被告於原審審理時坦承不諱（見原審審理卷第189頁），且與證人即告訴人郭守明於警詢、偵查、原審審理、證人即被害人陳宏昇於警詢、原審審理證述相符（見偵查卷第13至16、47至48、51至52、71至72、78至79頁、原審審理卷第160至176、180頁），並有被告與告訴人郭守明以LINE通訊軟體對話紀錄畫面翻拍照片2張在卷可參（見偵查卷第21頁），是被告此部分任意性自白確與事實相符。
㈡、就犯罪事實一㈠、㈡所示之部分：被告雖以前揭言詞置辯，然查：
１、就證人即告訴人郭守明之證述部分：
⑴、於警詢時證稱：被告假借南山人壽公司內勤理賠員陳宏昇有
意出售未上市南山人壽公司股票為由詐騙伊，被伊發現騙局後，被告才坦承犯行，並帶同她先生鄭香岑跟伊致歉，鄭香岑在被告開立之本票上背書後，承諾還款期限，表示負責到底，未料他們兩人事後屢次藉口拖延還款，所以伊才到警局提出詐欺及背信告訴。於104年9月5日，被告用LINE傳訊息給伊，說她同事南山人壽公司內勤理賠員陳宏昇有意出售未上市南山人壽公司股票，可以賣給伊18張，她自己購買17張，每張1萬8000元，伊不疑有詐，所以於104年9月7日以伊妻子陶書芬的帳戶匯款18張股票之金額即32萬4000元至被告玉山銀行東嘉義分行帳戶內，後來於104年10月2日，被告又偽稱要將另外17張讓伊承購，故伊與被告協議，在一筆被告應償還伊之債務即52萬5000元款項中扣除30萬6000元。被告後來沒有交付未上市南山人壽公司股票給伊，伊匯款後沒收到股票伊就有存疑，所以於104年11月6日伊用LINE傳訊息給被告詢問購買股票事宜，被告以LINE傳送署名陳宏昇、外觀似本票之照片給伊，欲掩飾詐騙行為，直至105年5月初，被告才向伊坦承完全沒有購買未上市南山人壽公司股票的事實。於105年5月25日被告帶她先生鄭香岑到咖啡店跟伊道歉，並共同承諾於105年7月底前先還款13萬元，差額會於106及107年的元宵節各還25萬元，當下還交付1張105年5月14日簽立的63萬元商業本票予伊當保證，她先生鄭香岑也在該本票後面背書，但是拖至105年11月28日止僅還9萬元而已，106年元宵節至今又分文未還，仍繼續藉口延期，伊電知鄭香岑詢問不還錢原因，鄭香岑直言跟伊說他無法負擔這個債務，分明違背當初的承諾，雖然被告之前也曾表示希望找機會買回35張南山人壽公司的股票給伊，但是至今尚未實現等語（見偵查卷第13至16頁）。
⑵、於偵查中結證稱：被告跟伊是小時候的鄰居，伊跟她不常聯
絡，但很熟，如果伊回嘉義，會去她家經營的店買土產，被告於104年9月5日以LINE傳訊息給伊稱南山人壽公司同事陳宏昇要出售南山人壽公司未上市股票35張，要分配給伊18張，她自己買17張，但因為是員工持有股票，有3年閉鎖期，陳宏昇想要套現，要以每股18元讓出，問伊有無意願購買，將來可以過戶時，就會把股票轉讓給伊，伊於104年9月7日以伊太太陶書芬的帳戶匯款32萬4000元至被告之玉山銀行帳戶。104年10月2日，被告又稱要將另外17張股票給伊承購，當時被告有1筆要還給伊的52萬5000元債務，被告從中扣除30萬6000元，所以這筆伊沒有支付現金。事後被告完全沒有給伊南山人壽公司的股票，伊用LINE傳訊息問被告，到底陳宏昇有沒有收到63萬元、到底有沒有35張股票可以賣給伊，被告就傳1張外觀似本票的照片給伊，取信於伊，被告告訴伊那是陳宏昇簽的本票，她故意拍得很模糊，她傳給伊的每1張照片都是模糊的。直至105年5月間，被告的弟弟施宏漳告訴伊被告的財務有狀況，伊追問被告，她才坦承實際上沒有股票，伊方知道受騙。於105年5月25日被告跟鄭香岑到咖啡店跟伊協商償還該筆63萬元債務，並承諾願意以2年的時間，在2次的元宵節時償還，他們當場交付63萬元的本票給伊，鄭香岑還在本票背書，至105年11月28日為止，被告有還伊9萬元了，到106年的元宵節就沒有再還錢給伊，伊有打電話給鄭香岑，告訴他們希望他們履行還款計畫，但鄭香岑說他不同意，他說他沒辦法負擔被告的債務等語（見偵查卷第51至52、71頁至72、78至79頁）。
⑶、於原審審理時結證稱：104年被告主動跟伊說有機會可以買
她同事陳宏昇未上市還不能過戶的股票35張，因為陳宏昇有金錢上的需求，現金不夠，希望可以賣，比當時未上市股票價格還要便宜一點，可是要1年後才可以過戶，問伊要不要承購，她表示已經談好陳宏昇的股票是可以承購的，所以伊說好，當時她說與伊一人一半，所以第一次伊是買18張，價款總共32萬多，伊是用轉帳的方式匯到她帳戶裡。第二次是因為她原本要還伊50萬元，她說另外有17張股票也可以賣給伊，伊表示願意再買，她就直接從欠伊的債務中把那17張的錢扣掉，是用債務扣抵的方式給的，被告沒有跟伊講過陳宏昇的股票還沒有確定可不可以買的到。伊之後有傳訊息跟被告要股條或是她們公司的股務證明，伊有跟被告說那是伊太太要看的，伊那時不知道被告根本沒有買到股票。被告有用LINE傳1張照片給伊看而已，拍的不大清楚，被告說上面有註明18元35張。直到過了1年，她股票都沒有給伊，伊發現她財務狀況出了問題，被告跟伊道歉說她沒有買到股票，伊才知道她根本沒有買到股票。所以後來她跟她先生鄭香岑於105年5月間來跟伊協調，被告有開立1張面額63萬元的本票給伊，承諾在半年內先還款13萬元，剩下的50萬元要分2年，1年25萬元來還。後來一直到11月才共還了9萬元，伊有拿這張本票去強制執行，但是因為她們名下都沒有財產，所以目前都沒有扣到錢，她先生也反悔了這件事情，事後被告還有跟伊調解、或私下陸續再還伊錢，還了5萬1次、2萬各2次，還有1次7000元等語（見原審審理卷第160至176頁）。
２、證人即被害人陳宏昇之證述部分：
⑴、於警詢時證稱：伊在南山人壽公司擔任內勤理賠專員一職，
104年9月份時，伊沒有委託被告販售南山人壽公司未上市股票，伊也不認識郭守明等語（見偵查卷第47至48頁）。
⑵、於原審審理時結證稱：於104年時，伊在南山人壽公司任職
，當時南山人壽公司有員工配股的未上市股票，伊被配了2張，於104年9月時，伊沒有委託被告賣公司未上市的股票，因為當時南山人壽公司股票要上市的時候，很多人都在問，被告也是其中的1個，不過她是比較後面才問伊的，原本她問伊的時候，伊有跟她說伊只有2張可以賣，但是還沒配到，配到之後再說好了，因為一般員工都是配到這樣的張數，伊也沒有跟其他同事收集他們的員工配股，後來被告再問伊的時候，伊回答她伊的股票已經先賣給別人了等語明確（見原審審理卷第177至183頁）。
⑶、依上揭證人即告訴人郭守明證稱，被告事後曾向其坦認根本
並未購買到證人陳宏昇股票乙情，核與證人陳宏昇前開證述內容相符。則被告以出售證人陳宏昇之員工配股為由，邀告訴人郭守明購買，進而收受告訴人郭守明之匯款及抵免債務前，被告實際上並未得到證人陳宏昇肯認出售35張股票之訊息，況被告明知證人陳宏昇僅配有2張股票，且證人陳宏昇於104年9月間，已向被告明確告知無法出售股票給被告乙節甚明。
３、就相關書證部分：
⑴、參以卷附被告與告訴人郭守明以LINE通訊軟體對話紀錄畫面
之翻拍照片，被告於104年9月5日曾向告訴人郭守明傳送訊息內容為「剛要賴給您，已談OK！35張1萬8千元，跟一位內勤理賠員陳宏昇承購！」，告訴人郭守明於104年9月6日向被告傳送訊息內容為「阿鈴，我跟書芬仔細算過，我這邊可以支應（35張X18元）一半」、「也就是大約32萬左右」，被告於同日傳送訊息予告訴人郭守明，內容為「明早會寄18張股票金額給您」；告訴人郭守明於104年11月6日向被告傳送訊息內容為「阿鈴，忘了請教一件事情」、「9/7那筆63萬元（股票）的，妳們公司股務處理好了嗎？」、「是否有股條或股票在妳那邊？」；告訴人郭守明於104年11月10日向被告傳送訊息內容「阿鈴，有空給個電話」，被告於同日傳送1張外觀似本票之照片予告訴人郭守明，並傳送訊息內容「歹勢！不很清楚」、「但有註明18元35張」（見偵查卷第17、18、20、21頁），則依上開LINE通訊軟體對話紀錄畫面翻拍照片內容，與證人即告訴人郭守明上開證述，被告對其佯稱證人陳宏昇要出售公司員工配股，邀告訴人郭守明購買而收受告訴人郭守明之匯款及抵免債務之經過，其後被告面對告訴人郭守明索取股條證明時，傳送1張外觀似本票之模糊照片以取信告訴人郭守明等節，互核均相符合。
⑵、再告訴人郭守明前開於104年9月6日向被告傳訊「阿鈴，我
跟書芬仔細算過，我這邊可以支應（35張X18元）一半」、「也就是大約32萬左右」等訊息後，告訴人郭守明確於104年9月7日匯款32萬4000元至被告玉山銀行帳戶乙節，有玉山銀行集中作業部106年6月28日玉山個（存）字第1060601529號函暨檢附該行0000000000000帳號於104年度之交易明細資料乙份附卷可佐（見偵查卷第25至26頁），與證人即告訴人郭守明上揭證述之內容相符。
⑶、觀諸卷附被告簽發予告訴人郭守明之本票乙紙，其上記載「
發票日105年5月14日」，「憑票准於年月日無條件擔任兌付或其指定人：郭守明」、「出票人：施美鈴」、「NT＄630,000新臺幣陸拾參萬元」，其後有被告之配偶鄭香岑之背書及背書日期同為105年5月14日（見偵查卷第22、23頁），亦與證人即告訴人郭守明上開證稱，事後於105年5月間，被告向其坦承根本沒有買到股票，被告跟被告之丈夫鄭香岑於105年5月間與告訴人郭守明協調，被告開立1張面額63萬元的本票給告訴人郭守明，由被告之配偶鄭香岑背書等情均互核一致，堪認證人即告訴人郭守明上開所述遭被告詐欺等節，信而有徵。
４、又依被告自陳，其與告訴人郭守明是從小長大的鄰居，兩人之間有資金往來很長一段時間等語（見原審審理卷第63頁），告訴人郭守明於本案雖對被告指訴本件遭被告詐欺購買南山人壽公司未上市股票乙事，惟被告與告訴人郭守明2人除本件之外，被告、告訴人郭守明均未曾提及兩人間尚有其他仇怨糾紛，則告訴人郭守明若無上開遭被告詐欺之情，理當無誣陷被告、刻意羅織被告犯罪事實之動機，更無需冒刑事誣告、偽證等重罪風險。且告訴人郭守明於案發後屢次要求被告處理而未果，始於警詢時指訴遭被告詐欺，於偵查中、原審審理時均具結證述、指證歷歷，指述之內容前後均屬一致而未有瑕疵可指，足認告訴人郭守明證述遭被告以上開事由詐欺，並於如犯罪事實一㈠、㈡所示之時間，遭被告詐騙金錢或抵免債務之不法利益等節，應屬實在，堪以採信。
５、至被告辯稱，係因受告訴人郭守明之請託始傳送上開訊息，其沒有告知告訴人郭守明一定會買到股票，事後也有盡力要幫告訴人郭守明買到股票，且告訴人郭守明上開匯款之款項為其他原因之金流云云。惟被告係向告訴人郭守明佯稱已談妥與陳宏昇交易員工配股35張，並告知可出售告訴人郭守明18張股票後，而收受告訴人郭守明之匯款32萬4000元，嗣稱另可出售17張股票，並協議由債務中扣除30萬6000元抵作支付，故被告應許告訴人郭守明出售陳宏昇員工配股35張股票，共計63萬元等情，業經證人即告訴人郭守明證述甚明，業如前述。且參以上開LINE通訊軟體對話紀錄畫面翻拍照片所示之「剛要賴給您，已談OK！35張1萬8千元，跟一位內勤理賠員陳宏昇承購！」內容（104年9月5日），則被告確有告知告訴人郭守明已談妥內勤理賠員陳宏昇承購之員工認股35張之事宜，並未有被告所辯稱，其沒有告知告訴人郭守明確定一定會買到股票之情。況證人陳宏昇於原審審理時明確證稱，當時僅有2張員工認股之股票可供出售，從未答應要將股票出售給被告等語，已如前述，更非被告向告訴人郭守明所稱之陳宏昇有35張股票可供出售之內容，則被告此部分所辯，尚難採信；另參以上開LINE通訊軟體對話紀錄畫面翻拍照片所示之「阿鈴，我跟書芬仔細算過，我這邊可以支應（35張X18元）一半」、「也就是大約32萬左右」內容（104年9月6日），告訴人郭守明確於104年9月7日匯款32萬4000元至被告銀行帳戶乙情，則告訴人郭守明該筆款項之匯款原因，應係如上開LINE通訊軟體對話紀錄所示員工認股18張承購乙事，是被告辯稱，告訴人郭守明匯款之原因為其與告訴人郭守明間之其他資金往來關係，而非本件被告所訛稱購買陳宏昇員工認股，殊難採信；再被告辯稱，上開LINE通訊軟體對話紀錄之訊息是為了應允告訴人郭守明所託，刻意傳送，以安撫告訴人郭守明之妻，告訴人郭守明於斯時早已知悉其未購買到股票云云。惟證人郭守明於原審審理時明確證稱，遲至105年5月始知被告沒有買到股票，被告才簽發面額63萬元之本票賠償等語（見原審審理卷第174、175頁），且對照上開被告開立予告訴人郭守明賠償之本票所載之金額，核與上開股票35張之總價相符，則被告此部分辯解，亦無從採認。
６、綜上所述，被告前開所辯，為事後卸責之詞，洵無足採。本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。查上揭犯罪事實一㈡所示部分，被告因詐欺所獲取之抵除債務利益，並非現實可見之有形財物，具有財產上價值之利益，應構成詐欺得利罪。是核被告就揭犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；就犯罪事實一㈢所為，則係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
㈡、至起訴意旨雖認被告所為犯罪事實一㈡所載之詐欺得利犯行，應論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟被告此部分犯行，既係獲取財產上不法利益，核屬同條第2項之詐欺得利行為，已如前述，是公訴意旨此部分所認，尚有誤會，惟社會基本事實相同，並經原審及本院於審理期日當庭諭知被告此部分所為係涉犯刑法第339條第2項之罪名，爰依法變更起訴法條。
㈢、被告在外觀貌似本票之文書上偽造「陳宏昇」署名之行為，係偽造私文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為已為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣、按刑法上所稱之接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（參最高法院96年度第9次刑事庭會議決議意旨）。經查，被告上揭犯罪事實一㈠所示之詐欺取財犯行，以承購股票18張為由向告訴人郭守明詐得32萬4000元得手，時間相隔近1個月後，復向告訴人郭守明為犯罪事實一㈡所示之詐欺得利行為，即以可再承購股票17張為由向告訴人郭守明實施詐術，而取得不法利益30萬6000元，是被告所為上揭犯罪事實一㈠、㈡所示犯行，係在不同時間所為，係在滿足各該次行為目的，即被告為詐欺取財行為之目的被滿足後，該次行為即已完成，始再為另一詐欺得利行為，應屬對同一被害人所為、不同之詐欺取財、詐欺得利行為，犯意應為各別，為各自獨立之犯罪行為，並無密切不可分之關係，則起訴書認，被告所為上揭犯罪事實一㈠、㈡部分應論以一罪，容有誤會，附此敘明。
㈤、被告所犯上開詐欺取財、詐欺得利、行使偽造私文書3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、本院之判斷：
㈠、原審法院經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第339條第1項、第2項、第216條、第210條、第41條第1項前段、第51條第5款、第50條第1項但書第1款等規定，並審酌被告犯本案前，曾以謊稱有南山人壽公司員工認股之股票可供出售為由，為詐欺犯行（該案業經臺灣嘉義地方法院以105年度易字第942號判處有期徒刑10月、5月、8月，不得易科罰金部分應執行有期徒刑1年2月，嗣被告提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以106年度上易字第508號判決駁回上訴，並宣告緩刑3年確定，下稱前案），於前案中之104年7月間被告即已遭該案被害人質問未有實際購得公司未上市股票乙節，被告坦承詐欺之事，惟在前案案發後未幾，被告詎再度於104年9月、10月間，以出售南山人壽公司員工認股之股票為由同一手法，向本件被害人郭守明詐得上開金額及不法利益，犯罪情節難謂非重，且被告於前案東窗事發後，猶不知警惕，復為本件詐欺取財、詐欺得利犯行，顯見被告怙惡不悛尚未知所悔悟，又被告明知被害人陳宏昇並未授權或委託被告簽署表彰簽發外觀似本票之私文書予被告，竟擅自偽造上開私文書，以掩飾詐欺犯行，所為亦非可取，再被告犯後固於原審審理時終稱坦承所有犯行，惟關於詐欺取財、詐欺得利部分，經訊問被告相關案情時，被告仍執陳詞稱案發後才知道沒有買到股票，仍屬否認上揭詐欺部分之犯罪事實，參以被告於原審準備程序中陳稱，其於前案第二審法院審理中曾表示坦承，但並非出於真意，僅為請求緩刑等語（見原審審理卷第68頁），是此部分尚難認被告於本件就詐欺部分犯後坦承犯行，並審酌被告犯後終坦承行使偽造私文書犯行，案發迄今賠償告訴人郭守明共計18萬7000元，並考量告訴人郭守明因而受有財產上損失之程度、及對被害人陳宏昇造成之損害，暨被告之智識程度（學歷為大學肄業）、家庭經濟生活狀況、被害人郭守明表示之意見等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、10月、3月，併就得易科罰金之有期徒刑3月部分，併諭知易科罰金之折算標準，就不得易科罰金部分之有期徒刑10月、10月，審酌被告之犯罪態樣、相互關係、時間間隔、侵犯法益之綜合效果及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定其應執行有期徒刑1年4月等情，核原審認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨猶執前詞，否認詐欺犯行，認原審判決不當，上訴核無理由，應予駁回。
㈡、沒收部分：按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用000年0月0日生效之相關規定，故本案之沒收部分應適用裁判時之規定。又按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。查：
１、按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文；又按因犯罪所生之物，乃以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收。如偽造、變造之文書，屬於犯罪行為人所有，該假文書依刑法第38條第1項第3款（即修正後刑法第38條第2項）沒收時，文書上偽造之印文、署押已包括在內，即毋庸重複沒收。如假文書已行使而非屬於犯罪行為人所有，即不得沒收，此時偽造之印文、署押自應依刑法第219條沒收（臺灣高等法院暨所屬法院95年5月因應新修正刑法施行座談會提案第30號意旨可資參照）。本件未扣案之犯罪事實一㈢所示之外觀似本票之私文書1份，為被告因偽造文書犯行所生之物，為被告所有，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，並依同條第4項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上開偽造之私文書已依刑法第38條第2項前段宣告沒收，業如上述，則上開私文書上偽造之「陳宏昇」署名已包括在內，即無庸重複依刑法第219條之規定宣告沒收，附此敘明。
２、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收（最高法院106年度台上字第788號判決意旨參照）。次按依刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，並非犯罪行為人有與被害人成立民事上和解及履行完畢，即不問犯罪所得是否全數實際發還被害人，不予宣告沒收或追徵，惟於判決確定後由檢察官指揮執行時，倘被害人就此有全部或一部實際受償之情形，自得計算、扣除（最高法院106年度台上字第261號判決意旨參照）。經查，被告於本案之犯罪所得共計為63萬元（32萬4000元及價值30萬6000元之財產上利益），然據證人即告訴人郭守明於原審107年8月2日審理時證稱，被告後續已陸續償還共18萬7000元等語（見原審審理卷第171頁），於本院審理時具狀陳報其與被告於107年6月20日調解成立，被告於107年8月16日匯款1萬元至其土地銀行帳戶，有臺灣苗栗地方法院107年度苗司簡調字第309號調解筆錄暨陳報狀乙份在卷可參（見本院審理卷第77至78頁），是就被告犯罪所得中尚未發還被害人郭守明之43萬3000元（63萬-18萬7000-1萬＝43萬3000），應依刑法第38條之1第1項前段及第3項、第4項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而上開已實際發還告訴人郭守明之19萬7000元，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收或追徵。是原審法院未酌及被告尚於107年8月16日匯款1萬元返還告訴人郭守明部分，而於主文諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾肆萬參仟元沒收」，依上所述，顯有未當，原判決此部分既有可議之處，即屬無可維持。又刑法修正後，關於沒收，獨立於主刑之外，並非附屬於主行之從刑。故如原審判決就被告犯罪事實之認定、主刑之量處，並無錯誤之情形，僅係單純就沒收部分有錯誤，且不影響及全案事實認定或量刑時，只須將沒收部分予以撤銷改判即可，殊無將原審判決全部，或連同主刑部分之罪刑併予撤銷改判之必要，故本院僅就原判決沒收部分予以撤銷改判，諭知如主文第3項所示之沒收。
五、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條第1項，刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
詐欺取財、詐欺得利部分不得上訴。
行使偽造文書部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 108 年 2 月 27 日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。