臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第202號上 訴 人即 被 告 曹立軒選任辯護人 林健群律師上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院10
6 年度訴字第314 號中華民國106 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106 年度偵緝字第94號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曹立軒三人以上共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表一所示及附表二編號1 、3 、6 、8 、9 、10、12、
13、14所示之物均沒收；未扣案之MSR 刷卡機壹台、犯罪所得新臺幣壹佰伍拾貳萬肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、曹立軒提供資金成立詐欺車手集團（尚無證據證明成員中有未滿18歲之人），由乙○○於民國105 年2 月間某日吸收黃祥瑋、丁○○、李劭華、葉家康、張鈞明、黃煒傑等人，並於105 年3 月下旬某日吸收蔡志信加入擔任詐欺集團車手（乙○○、丁○○、李邵華、葉家康及蔡志信部分，均經原審法院以105 年度訴字第528 號判決判處罪刑確定；黃祥瑋、張鈞明、黃煒傑部分，經同判決判處罪刑後，復經本院以10
6 年度上訴字第1003號、最高法院以107 年度台上字第1851號判決駁回上訴確定）。該車手集團之運作模式為：㈠就集團整體而言，曹立軒先購入人頭帳戶之銀聯卡（未有證據得認係屬偽造），待合作之電信機房集團打電話詐騙被害人將款項匯入俗稱「大車」之人頭帳戶，再層轉至俗稱「小車」之人頭帳戶後，通知曹立軒，曹立軒即意圖供行使之用，夥同詐欺集團不詳姓名年籍之人，使用MSR 刷卡機1 台將「小車」帳戶資料刷入銀聯卡之磁條內，變造具有正常銀聯卡外觀，但磁條內含有「小車」帳戶資料之銀聯卡，而以此方式變造金融卡。復將變造之銀聯卡交付予旗下車手（查無證據得認旗下車手知悉所持銀聯卡係屬變造），旗下車手持以至各地操作自動提款機，從「小車」帳戶領取詐騙所得款項並層轉交付予曹立軒，曹立軒再將扣除車手報酬及自己報酬後之金額轉交予電信機房集團。㈡就旗下車手而言，黃祥瑋以每月新臺幣（下同）3 萬元之報酬受僱於曹立軒，收受曹立軒所交付之變造銀聯卡後，由黃祥瑋將卡片轉交予丁○○，並負責收取丁○○指揮車手所提領之贓款（該贓款已扣除丁○○與旗下車手之報酬），再持以轉交予曹立軒；而乙○○則負責介紹丁○○予曹立軒擔任車手頭，復介紹李劭華予丁○○擔任旗下車手，且負責聯絡曹立軒、丁○○，而擔任車手集團內主要聯絡人及介紹人之角色；丁○○則擔任「車手頭」之職位，以行動電話通訊軟體VOXER 做為聯絡通訊工具，訓練、指揮旗下擔任「車手」之李劭華、葉家康、張鈞明、黃煒傑、蔡志信等人，持變造銀聯卡至各地自動提款機提領詐欺贓款，而乙○○、丁○○、李劭華、葉家康、張鈞明、黃煒傑、蔡志信等人均以提領款項金額之一定比例作為報酬。
二、曹立軒、乙○○、黃祥瑋、丁○○、李劭華、葉家康、張鈞明、黃煒傑、蔡志信及該車手集團之其他不詳成年成員、電信機房集團不詳成年成員等人，共同意圖為其等不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由電信機房集團之不詳成年成員，於不詳時間地點，以不詳方式向大陸地區之不詳成年被害人施用詐術，致被害人陷於錯誤而將款項匯至「大車」之人頭帳戶，集團再將款項層轉至「小車」之人頭帳戶。曹立軒則如前述意圖供行使之用，基於變造金融卡之犯意，以上開手法變造銀聯卡後，將磁條內含有「小車」人頭帳戶資料之變造銀聯卡交付予黃祥瑋，由黃祥瑋轉交予丁○○，曹立軒並另以VOXER 通訊軟體與丁○○聯絡取款事宜，丁○○再將所收受之變造銀聯卡交付予車手李劭華、葉家康、張鈞明、黃煒傑、蔡志信，亦以VOXER 通訊軟體聯絡，指揮李劭華、葉家康於105 年4 月底至同年5 月初間（期間約一星期餘）持變造銀聯卡，接續於臺中、彰化、苗栗及南投等地之超商或銀行之自動提款機，提領被害人之款項約80萬元；又指揮張鈞明、黃煒傑於105 年5 月初至同年6 月1 日間持變造銀聯卡，接續在新竹、苗栗、臺中及臺南等地之超商或銀行之自動提款機，提領被害人之款項約100 萬元；另指揮蔡志信於105 年5 月間某日持變造銀聯卡，接續在臺中市潭子區火車站附近之自動提款機，提領被害人之款項約6 萬6000元；而丁○○亦隨機與其等車手共同前往提領現金。李劭華、葉家康、張鈞明、黃煒傑、蔡志信於提領款項後，均將所得交予丁○○，由丁○○發放報酬予車手，再自款項中扣除車手頭及車手報酬，將剩餘款項悉數交由黃祥瑋轉交予曹立軒。而乙○○、黃祥瑋、丁○○、李劭華、葉家康、張鈞明、黃煒傑、蔡志信因加入該車手集團，分別獲得數千元至數萬元不等之報酬。
三、嗣於105 年6 月1 日13時許，丁○○、張鈞明、黃煒傑輪流駕駛牌照號碼000-0000號租賃用小客車至臺南市，由張鈞明、黃煒傑持變造銀聯卡至該地各處自動提款機提領現金，因張鈞明於臺南市○區○○路○○○ 號全家便利商店附設之自動提款機提領現金時，為警發覺其連續換卡提款，形跡可疑，經警盤查而當場查獲，並扣得如附表一編號1 至12所示之銀聯卡12張，及如附表二編號1 、3 所示之物。其後，員警循線查獲上情，再扣得如附表一其餘之銀聯卡及如附表二其餘之物。
四、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官；臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告、選任辯護人皆表示沒有意見（見本院卷第195 頁反面至第200 頁），復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見（見本院卷第42頁反面至第43頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告曹立軒於偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱，核與共犯即另案被告乙○○、黃祥瑋、丁○○、李劭華、葉家康、張鈞明、黃煒傑、蔡志信於警詢或偵查所供情節大致相符（乙○○部分，見105 年度偵字第5659號卷《下稱偵卷》第9 至13、31至36、51至55頁；黃祥瑋部分，見偵卷第131 至134 頁；丁○○部分，見偵卷第60至70、71至72、115 至118 、123 至127 頁；李劭華部分，見偵卷第362 至368 、389 至390 頁；葉家康部分，見偵卷第417至421 、422 至424 頁；張鈞明部分，見偵卷第145 至153、157 至159 、162 至167 、185 至187 頁；黃煒傑部分，見偵卷第213 至218 、243 至247 、334 至339 、345 至35
0 、354 至358 頁；蔡志信部分，見偵卷第394 至401 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、車輛詳細資料報表、汽車出租單、行動電話內VOXER 語音檔案譯文、財團法人聯合信用卡處理中心105 年6 月8 日聯卡風管字第1050000865號及同年7 月20日聯卡風管字第1050001044號函暨卡號對照表、財金資訊股份有限公司105 年7 月4 日金訊業字第1050001885號函、查獲現場照片、手機訊息對話翻拍照片、原審法院105 年度訴字第528 號判決書、本院106 年度上訴字第1003號判決書等在卷可稽，復有如附表一、二所示之扣案物得資佐證。
㈡被告及所屬詐欺集團購入銀聯卡，待電信機房集團詐騙被害
人匯款並層轉至俗稱「小車」之人頭帳戶後，使用MSR 刷卡機將「小車」人頭帳戶資料刷入銀聯卡磁條內，變造內含「小車」人頭帳戶資料之銀聯卡等情，業據被告於106 年5 月19日警詢時供認：（問：如何偽造？）用網路上買的1 台機器，那機器的編號叫做MSR ；在淘寶網上面買的；是可以複製的；就是對面的用複製機刷1 次，可以得到那個卡片的內碼；然後他把內碼傳給我，我再用機器把內碼複製出來；那個東西就是一個類似刷卡機；你把它後面那個黑色的磁條刷過去之後會有一條那個碼；然後他把那個碼刷給我們之後，我們把那個碼輸入到機器裡面，再刷一次等語甚詳，並經本院勘驗該次警詢光碟內容屬實（見106 年度偵緝字第94號卷《下稱偵緝卷》第26頁，本院卷第93頁反面至第95頁）；被告復於本院審理時坦稱：（問：扣案之偽造銀聯卡是由被告交給丁○○等人使用，擔任車手提領款項，被告涉有行使偽造金融卡的犯行，有何說明？）…我們買來的是正式的銀聯卡，但他們使用的是我們有做過改裝的，你說他是偽造的也可以這樣說，但是我們買的就是正式的銀聯卡。（問：偽造銀聯卡，是為了行使之用？）是的等詞明確（見本院卷第12
8 頁反面至第129 頁）。而扣案如附表一所示具有銀聯卡外觀之金融卡，均具備銀聯卡應有之基本特徵（含發卡銀行、銀聯卡標誌等），其中編號1 至45之卡片，所印刷卡號與所讀取卡號不符，磁條資料有遭竄改情形，編號46之卡片，印刷卡號與讀取卡號則屬一致乙節，業據前述財團法人聯合信用卡處理中心105 年6 月8 日聯卡風管字第1050000865號及同年7 月20日聯卡風管字第1050001044號函回覆在卷（見偵卷第332 頁、原審卷第86至87頁），足徵被告所述變造金融卡情節，乃屬真實。
㈢綜上，被告上開任意性自白確與事實相符，得以採信。本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
三、論罪及法律適用：㈠被告行為後，刑法第201 條之1 規定固經修正，並於108 年
12月25日經總統公布，於108 年12月27日施行，然此僅係將原刑法施行法第1 條之1 第2 項之規定於刑法本文予以明文化，處罰仍相同，對被告並無有利或不利之情形，非屬法律變更，不生新舊法比較問題，應直接適用裁判時法即修正後刑法第201 條之1 規定，先予敘明。
㈡按刑法上之變造文書，係指不變更原有文書之本質，僅就文
書之內容有所更改而言，故必先有他人文書之存在，而後始有變造之可言，否則難以該項罪名相繩（最高法院51年台上字第295 號判決意旨可參）。準此，被告係在銀聯卡之磁條刷入「小車」人頭帳戶資料，至原有銀聯卡之印刷卡號等資訊並未遭到竄改，亦即原有銀聯卡僅部分內容有所更動，應屬變造行為。是核被告曹立軒所為，係犯刑法第339 條之4第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪、第201 條之1第1 項之變造金融卡罪。被告變造金融卡後復持以行使，行使之輕度行為應為變造之重度行為所吸收，不另論罪。而起訴書雖僅論及被告加重詐欺取財犯行，未敘及變造金融卡部分，惟檢察官就犯罪事實之一部起訴者，效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。本案被告之全部犯行既具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳見後述），檢察官起訴犯罪事實一部之加重詐欺取財犯行，其效力擴及他部之變造金融卡犯行，本院自應併予審理。
㈢按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判決意旨參照）。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判決意旨足參）。再共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨可資參照）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨得參）。是以，共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以共同正犯間均相互認識為要件。查，近年來詐欺集團案件層出不窮，集團為對不特定民眾行騙，取得民眾受騙交付之財物及逃避追緝，莫不縝密分工，由電信機房集團成員撥打電話訛詐被害人交付金錢至人頭帳戶，再由車手集團成員自人頭帳戶提領款項，以此方式朋分被害人財物，所有參與過程之集團成員，均係基於取得詐騙款項之共同犯罪意思，推由成員以分工合作方式從事營運維護電信機房、對被害人實施詐術、收購人頭帳戶、介紹成員加入、提領人頭帳戶款項等構成要件或非構成要件行為，依上所陳，所參與之成員均屬共同正犯無疑。本案被告招募旗下車手，組成車手集團，嗣由合作之電信機房集團不詳成年成員，於不詳時間地點，以不詳方式，向大陸地區之不詳民眾施用詐術，致民眾陷於錯誤而先後匯款不詳金額至人頭帳戶內，集團成員復輾轉將所詐得款項轉入「小車」人頭帳戶，被告再將內含「小車」人頭帳戶資料之變造銀聯卡交由旗下車手提領被害人款項（查無證據得認旗下車手知悉所持銀聯卡係屬變造），領得後再轉交予被告，最後所有參與者均得朋分贓款，足認被告曹立軒、旗下車手即另案被告乙○○、黃祥瑋、丁○○、李劭華、葉家康、張鈞明、黃煒傑、蔡志信、該車手集團之其他不詳成員、電信機房集團不詳成員，就本案加重詐欺取財犯行，均具有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。另被告曹立軒與車手以外之其他詐欺集團不詳成員間，就變造金融卡犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。
㈣本案詐欺集團係以不詳方式向不明之大陸地區被害人施以詐
術，待被害人受騙匯款後，再以層層轉帳及派員提領等手法，遂行詐欺行為，可知該集團分工細密、人員眾多、規模龐大，成員自始以反覆實施詐欺取財之單一犯罪意思決定而為本案詐欺行為，而依本案卷內證據資料，尚難確認大陸地區特定被害人之身分或人數，亦難僅憑車手所描述之概括提款次數或金額推算被害人數。再者，時下遭受詐欺之人未必僅有一次匯款紀錄，亦常有單一被害人受騙後匯出多筆款項至相同或不同帳戶之情形，既然有此可能，應認被告所屬詐欺集團已著手於詐欺取財犯罪構成要件，至少有一大陸地區被害人受害匯款，依罪疑唯輕原則，應僅論以1 個加重詐欺取財罪名。又被告變造如附表一編號1 至45之45張金融卡，查無證據得認帳號係分屬不同人所有，則依罪疑有利於被告之原則，應僅論以1 個變造金融卡罪名。另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之綜合情形，主觀意思活動之內容，所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬；然倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，則應予分論併罰。本案被告曹立軒係於實施加重詐欺取財犯行之過程中變造金融卡，此變造金融卡乃係取得被害人財物之方法，雖加重詐欺取財與變造金融卡之時地在自然意義上非完全一致，惟二者仍有部分合致，且被告曹立軒為獲取被害人款項不法利得之犯罪目的單一，依一般社會通念，若評價為數行為，恐有過度評價而悖於刑罰公平原則，故應認為屬於一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定從較重之加重詐欺取財罪處斷。
㈤查被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度易字
第3736號判決判處應執行有期徒刑1 年2 月，並經本院以10
1 年度上易字第288 號駁回被告上訴而告確定，被告入監後，於103 年4 月19日縮短刑期執行完畢乙情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表得佐，其於受有期徒刑執行完畢後，
5 年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯。考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，而審諸被告前科表所載，業因前案詐欺罪執行完畢，理應產生警惕作用而能自我控管，然被告竟猶不知悔改，故意再犯本案，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，本院考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，與罪刑相當原則有違，而如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔之罪責。依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院認應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、本院撤銷改判之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告並非詐欺集團之實質負責人，另有
多名股東，被告只是依股東決議拿取資金成立詐欺集團，僅是形式上負責人，又被告大學畢業，目前與妻同住，育有2名小孩，為家中經濟來源，被告對所做所為深感悔悟，現在有正當工作及穩定收入，且遭檢警拘捕後，坦然面對，對犯行均坦承不諱，痛定思痛，並非無教化可能，原審判處有期徒刑2 年10月，可能抹煞被告此段期間之努力，而無法達到教化功能，請撤銷原判決，從輕量刑；又被告並非整個詐欺集團之負責人，所取得之款項仍須交付其他股東，故被告所得非原審判決所載之0000000 元，實僅分得數萬元而已，爰依法提起上訴等語。
㈡原審法院認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。然查
：⒈被告係以一行為觸犯加重詐欺取財罪及變造金融卡罪之想像競合犯，原判決僅對加重詐欺取財部分論罪科刑，容有已受請求事項未予判決之違誤；⒉如附表一編號46所示之金融卡，該卡片上之印刷號碼與磁條號碼相同，且查無證據得認係變造之金融卡，原判決以之為偽，依刑法第205 條宣告沒收，容有未洽；⒊被告使用未扣案之MSR 刷卡機1 台變造金融卡，該刷卡機係供變造金融卡所用之器械，應依刑法第
205 條沒收，原判決未及於此，亦難謂妥適。被告上訴指摘原判決量刑過重及沒收犯罪所得部分不當，雖無理由（詳見後述），但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜
述如下：被告前有詐欺犯行，素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足考，其深知詐欺集團為害民眾頗大，政府向來嚴加查緝，竟猶為貪圖不法暴利，以身試法，犯行殊值非難，所詐得之財物高達180 萬餘元之譜，變造之金融卡數量高達45張，所造成之損害甚鉅，且被告成立詐欺集團，招募旗下車手，並協調電信機房集團，其位居本案犯罪之核心及樞紐地位，兼衡其犯後坦承犯行，自稱大學畢業之智識程度，在電子公司上班，有2 名幼子賴其扶養之家庭生活狀況等一切情狀，暨本案雖由被告上訴，惟原審判決有適用法條不當之違誤，已如前述，故改量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
㈣沒收部分：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，10
4 年12月30日修正公布並自105 年7 月1 日施行之刑法第2條第2 項定有明文，是沒收制度於刑法修正後自屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。⒉查扣案如附表一編號1 至45所示之銀聯卡45張，均係變造之
金融卡，有財團法人聯合信用卡處理中心105 年6 月8 日聯卡風管字第1050000865號及同年7 月20日聯卡風管字第1050001044號函暨卡號對照表在卷可考（見偵卷第332 頁、本院卷第86至87頁），應依刑法第205 條規定宣告沒收。又扣案如附表一編號46所示之銀聯卡，乃是被告購入所有，待被告變造之用，為被告犯罪預備之物，應依刑法第38條第2 項前段規定沒收。
⒊扣案如附表二編號3 、6 、8 、9 、12、13、14所示之行動
電話，分別係共犯張鈞明、黃煒傑、丁○○、葉家康、乙○○、李劭華所有，供伊等犯本案時以電話內VOXER 通訊軟體相互聯繫之用；扣案如附表二編號10之帳號1 張，為共犯丁○○所有供伊聯絡詐欺取財事宜所用之物，皆應依刑法第38條第2 項前段規定，諭知沒收。
⒋扣案如附表二編號1 所示之現金2000元，係共犯張鈞明甫提
領即遭警方查獲之犯罪所得，該筆款項既尚未分配，即應屬於全體共犯之犯罪所得，不過暫由共犯張鈞明保管而已。按犯罪所得若已分配，應依實際分配情形進行沒收，以免過度沒收，有違比例原則。倘犯罪所得尚未分配，或者實際分配情形不明，但已扣案，此際對於全體共犯宣告沒收，一方面可貫徹剝奪犯罪所得，使犯罪行為人無從坐享犯罪成果，他方面更無重複或過度沒收之問題。從而，該筆扣案款項，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收。
⒌未扣案之MSR 刷卡機1 台，為被告變造金融卡所使用之器械
，應依刑法第205 條、第38條第4 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒍有關本案共犯所提領及被告所獲取之犯罪所得：
共犯黃煒傑與張鈞明提領約100 萬元，業經證人黃煒傑供陳在卷（見偵卷第356 頁），共犯李劭華與葉家康提領約80萬元，已據證人李劭華陳明在卷（見偵卷第366 頁），共犯蔡志信提領約6 萬6000元，亦經證人蔡志信供述在卷（見偵卷第399 頁），總計本案共犯所提領之犯罪所得約為186 萬6000元，此金額核與共犯黃祥瑋於警詢供稱所屬車手集團共獲約180 幾萬元之金額相當（見偵卷第133 頁）。而共犯乙○○、黃祥瑋、丁○○、李劭華、葉家康、張鈞明、蔡志信、黃煒傑從中各獲得2 萬元、9 萬元、7 萬元、7 萬元、7 萬元、9000元、2000元、9000元之報酬，亦據該等共犯於另案證述無訛，並有卷附之原審法院105 年度訴字第528 號判決得憑（見偵緝卷第57頁反面）。又如前所述，扣案如附表二編號1 所示之2000元，為共犯張鈞明於105 年6 月1 日提領時遭警方當場查獲所扣得，係尚未分配之犯罪所得，此觀證人張鈞明之警詢筆錄記載甚明（見偵卷第197 頁），是以，本案車手集團全部犯罪所得為186 萬6000元，扣除被告旗下車手共犯所分得之34萬元，以及尚未分配之2000元後，剩餘
152 萬4000元。而該集團犯罪所得扣除被告旗下車手報酬後，悉數交由被告等情，業經共犯黃祥瑋於警詢時陳述：「曹立軒是上手指揮該集團成員，丁○○是車手頭負責帶領車手領取贓款…我是聽命於曹立軒向丁○○收取車手所領到的贓款後交給曹立軒」等語明確（見偵卷第133 頁）。至被告固舉丁○○所言，辯稱該集團之犯罪所得僅約100 萬元云云，或辯稱其非獨自出資成立詐騙集團，所得款項尚須交付予其他股東，該車手集團提領金額雖係186 萬6000元，但車手集團獲利僅為提領金額之一成即18萬6600元而已，車手可分提領金額之百分之3 ，電腦手可得百分之2 ，黃祥瑋可得百分之1 ，扣除伊等之報酬5 萬5980元、3 萬7320元、1 萬8660元後，所餘7 萬4640元為被告及其他股東之利得，被告所分得之犯罪所得不到10萬元云云。惟查，證人即共犯丁○○於警詢及本院審理時縱稱，旗下車手提領約100 萬元左右（見偵卷第71頁，本院卷第131 頁反面），然伊於警詢時既稱張鈞明總共交給我100 萬元左右（見偵卷第77頁），則證人即共犯丁○○所謂之100 萬元，應係指張鈞明所交付之款項，而非旗下車手領得之全部金額；再者，車手提領金額及實際分配情形，均有前開證據得參，反觀被告則未提出任何證據以實其說，即無從證明其已進行分配。況被告位居車手集團之首，收受旗下車手所領得之金錢，並負責與電信機房集團聯繫協調，倘有利得分配，衡情應掌握有相關之證據資料，但其既遲未提出證據以資為證，自無從為其有利之認定，是被告空言爭辯，難信為真。基上，本案既查無證據得認被告收取旗下車手所交付犯罪所得後已再進行分配，應認被告實際分得之犯罪所得為152 萬4000元，該部分犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒎至扣案如附表二編號2 所示共犯張鈞明所有之行動電話1 支
、編號4 所示共犯黃煒傑所有之現金1 萬元、編號5 所示共犯黃煒傑所有之行動電話1 支、編號7 及11所示共犯丁○○所有之行動電話1 支及平板電腦1 台、編號15所示共犯李劭華所有之行動電話1 支，皆查無證據得認係本案犯罪所得或供本案犯罪所用之物；又編號4 所示共犯黃煒傑所有現金2900元，乃係伊個人已獲分配之實際犯罪所得，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
370 條第1 項但書、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第201 條之1 第1 項、第55條前段、第47條第1 項、第205 條、第38條第2 項前段、第4項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官劉順寬提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 劉 登 俊法 官 周 莉 菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 109 年 2 月 27 日附表一 ：扣案之銀聯卡一覽表┌──┬──────────┬────────────┬────────────┬─────┐│編號│卡片外觀之銀行 │卡片外觀之卡號 │卡片磁條所讀取卡號 │ 備 註 │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│1 │南京銀行 │0000000000000000 │0000000000000000000 │Q11 │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│2 │中國光大銀行 │0000000000000000 │0000000000000000000 │Q12 │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│3 │中國光大銀行 │0000000000000000 │0000000000000000000 │K1 │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│4 │招商銀行 │0000000000000000 │0000000000000000 │R16 │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│5 │廣發銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000000 │Q10 │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│6 │北京農商銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │R13 │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│7 │中國銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000000 │R2 │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│8 │盛京銀行 │0000000000000000 │0000000000000000000 │Q13 │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│9 │中信銀行 │0000000000000000 │0000000000000000000 │Q9 │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│10 │中國郵政儲蓄銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │R15 │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│11 │中國建設銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │R14 │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│12 │中國民生銀行 │0000000000000000 │0000000000000000000 │Q1 │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│13 │寧波銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│14 │中國郵政儲蓄銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│15 │中國郵政儲蓄銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│16 │中國郵政儲蓄銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│17 │北京銀行 │0000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│18 │北京銀行 │0000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│19 │北京銀行 │0000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│20 │廣發銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│21 │廣發銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│22 │平安銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│23 │江蘇銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│24 │中信銀行 │0000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│25 │中國農業銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│26 │中國民生銀行 │0000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│27 │浙江泰隆商業銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│28 │浙江泰隆商業銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│29 │興業銀行 │000000000000000000 │0000000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│30 │興業銀行 │000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│31 │中國建設銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│32 │中國建設銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│33 │中國光大銀行 │0000000000000000 │0000000000000000 │起訴書及原││ │ │ │ │審判決書就││ │ │ │ │外觀卡號誤││ │ │ │ │載為621492││ │ │ │ │0000000000│├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│34 │中國光大銀行 │0000000000000000 │0000000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│35 │中國光大銀行 │0000000000000000 │0000000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│36 │中國光大銀行 │0000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│37 │中國銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│38 │中國銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│39 │中國銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│40 │廣發銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│41 │廣發銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│42 │中國銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│43 │南京銀行 │0000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│44 │中國光大銀行 │0000000000000000 │0000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│45 │中國光大銀行 │0000000000000000 │0000000000000000000 │ │├──┼──────────┼────────────┼────────────┼─────┤│46 │晉城銀行 │0000000000000000000 │0000000000000000000 │外觀卡號與││ │ │ │ │磁條卡號一││ │ │ │ │致 │└──┴──────────┴────────────┴────────────┴─────┘附表二：除附表一外之扣案物一覽表┌──┬───────────────┬────┬─────────┐│編號│扣案物品 │應否沒收│備註 │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│1 │現金新臺幣2000元 │是 │自共犯張鈞明處扣得││ │ │ │之提領贓款 │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│2 │蘋果廠牌IPHONE6 行動電話1 支（│否 │共犯張鈞明所有、非││ │白色，IMEZ000000000000000 號，│ │供犯罪所用 ││ │含門號0000000000號SIM 卡1 張）│ │ │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│3 │行動電話1 支（含門號0000000000│是 │共犯張鈞明所有、供││ │號SIM 卡1 張） │ │犯罪所用 │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│4 │現金新臺幣2900元 │否 │自共犯黃煒傑處扣得││ │ │ │，為犯罪之報酬 ││ ├───────────────┼────┼─────────┤│ │現金新臺幣1萬元 │否 │自共犯黃煒傑處扣得││ │ │ │，非犯罪之報酬 │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│5 │蘋果廠牌IPHONE5S行動電話1 支（│否 │共犯黃煒傑所有、非││ │金色，含門號0000000000號SIM 卡│ │供犯罪所用 ││ │1 張） │ │ │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│6 │蘋果廠牌IPHONE5S行動電話1 支（│是 │共犯黃煒傑所有、供││ │白色，含門號0000000000號SIM 卡│ │犯罪所用 ││ │1 張） │ │ │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│7 │蘋果廠牌行動電話1 支（銀色，IM│否 │共犯丁○○所有、非││ │EZ000000000000000 號，含門號09│ │供犯罪所用 ││ │00000000號SIM 卡1 張） │ │ │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│8 │蘋果廠牌行動電話1 支（鐵灰色，│是 │共犯丁○○所有、供││ │IMEZ000000000000000 號，含門號│ │犯罪所用 ││ │0000000000號SIM 卡1 張） │ │ │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│9 │HTC 廠牌行動電話1 支（黑色，IM│是 │共犯丁○○所有、供││ │EZ000000000000000 號，含門號09│ │犯罪所用 ││ │00000000號SIM 卡1 張） │ │ │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│10 │聯絡無線對講機之帳號1 張 │是 │共犯丁○○所有、供││ │ │ │犯罪所用 │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│11 │HUAWEI廠牌平板電腦1 台 │否 │共犯丁○○所有、非││ │ │ │供犯罪所用 │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│12 │SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（白色│是 │共犯葉家康所有、供││ │，IMEZ000000000000000000號，含│ │犯罪所用 ││ │門號0000000000號SIM 卡1 張） │ │ │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│13 │蘋果廠牌行動電話1 支（金色，IM│是 │共犯乙○○所有、供││ │EZ000000000000000 號，含門號09│ │犯罪所用 ││ │00000000號SIM 卡1 張） │ │ │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│14 │蘋果廠牌行動電話1 支（銀色，IM│是 │共犯李劭華所有、供││ │EZ000000000000000 號，含門號09│ │犯罪所用 ││ │00000000號SIM 卡1 張） │ │ │├──┼───────────────┼────┼─────────┤│15 │蘋果廠牌行動電話1 支（白色，IM│否 │共犯李劭華所有、非││ │EZ000000000000000 號，含門號09│ │供犯罪所用 ││ │00000000號SIM 卡1 張） │ │ │└──┴───────────────┴────┴─────────┘