臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2045號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 鄧紹涵上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2551號中華民國107年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第11006、11007、14057、15990號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回（指原判決關於附表一編號2部分）。
犯罪事實
一、鄧紹涵透過真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿均」之友人介紹，與真實姓名、年籍不詳、綽號「德聖」成年男子及其所屬三人以上以實行詐術為手段所組成具有持續牟利性之詐欺犯罪組織之已成年成員間，共同基於參與犯罪組織、三人以上冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財之為自己不法所有意圖及行使偽造公文書之犯意聯絡，於民國106年5月7日加入上開犯罪組織擔任車手之工作，負責持綽號「德聖」之男子所交付如附表三編號一所示之行動電話作為聯繫工具，先推由該詐欺犯罪組織成員於106年5月16日中午12時許，先後冒充中華電信客服人員、黃明昭（起訴書誤載為黃昭明）刑警大隊大隊長、陳瑞仁檢察官等公務員撥打電話予劉欣芳，佯稱：因劉欣芳之電話門號及銀行帳戶遭人盜用，須進行資金財產公證云云，並約定在臺中市○○區○○路與仁義街交岔路口附近交款，致劉欣芳陷於錯誤，依指示前往臺中商業銀行霧峰分行臨櫃提領現金新臺幣（下同）31萬8000元。詐欺犯罪組織成員確認劉欣芳已受騙，即撥打工作行動電話通知鄧紹涵，鄧紹涵先依指示至全家便利超商成嶺店，列印偽造如附表二編號一所示之「臺灣臺北地方法院公證申請書」1紙後，於同日下午3時35分許，抵達上開約定地點，鄧紹涵交付裝有前揭偽造公文書1紙之信封予劉欣芳而行使之，向劉欣芳詐得31萬8000元，足生損害於臺灣臺北地方法院對於公文書管理之正確性。鄧紹涵詐得前開款項後，隨即於當日下午5時許，在臺中市○○區○○路上某停車場將上開款項交予所屬詐欺犯罪組織之不詳成年男子，該成年男子則給付鄧紹涵報酬1萬5000元（未扣案。至劉欣芳後續遭詐騙部分，則尚乏證據足認其知情並參與）。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理範圍之說明：本案檢察官僅對原判決附表一編號2部分提起上訴，此據臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴書敘明，是原判決關於附表一編號2以外之其餘部分，既未經檢察官及被告鄧紹涵（下稱被告）提起上訴，則均不在本院之審理範圍，先予敘明。
二、證據能力方面：
（一）按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定。然被告自己於警詢、偵訊及法院法官面前所為之供述，對被告本身而言，則不在排除之列。另犯該條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第83至97頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
三、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，且供承上開詐騙被害人劉欣芳係伊加入前開詐欺犯罪組織後之首次共同詐欺犯行（見本院卷第92頁），復有證人劉欣芳於警詢之證述（見中市警霧分偵字第0000000000號卷第11至13頁）在卷可稽，並有如附表二編號一所示偽造公文書之照片（見中市警霧分偵字第0000000000號卷第26頁）在卷可憑，並有如附表三編號一示之行動電話1支（含門號卡1枚）扣案可佐，足認被告之自白與事實相符而為可信；又被告對被害人劉欣芳交付行使如附表二編號一所示之偽造「臺灣臺北地方法院公證申請書」公文書1紙，自足以生損害於臺灣臺北地方法院對於公文書管理之正確性甚明。基上所述，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。
四、法律適用方面：
（一）按組織犯罪防制條例第2條之規定，於被告本案行為前之106年4月19日修正公布，並自同年月21日起施行，修正後該條例第2條第1項、第2項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，復於被告行為後之107年1月3日修正公布同條例第2條第1項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」，並自同年月5日起生效施行，是107年1月3日修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織既為「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段」或「三人以上，以實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪」，所組成具有持續性「或」牟利性之有結構性組織，顯然係將犯罪組織之定義擴張，則修正後組織犯罪防制條例第2條之規定，因未較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告所犯本案有關組織犯罪防制條例之罪，仍應適用行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例之規定。
（二）又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。被告所參與之詐欺集團，係屬三人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照）。
（三）刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言，又所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文，公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之。若不符印信條例規定或不足以表示公署或公務員之資格之印文，即不得謂之公印文，僅為普通印文。查附表二編號一所示偽造之「臺灣臺北地方法院公證處印」印文，其上雖有「臺灣臺北地方法院公證處」之字樣，但其非依印信條例規定製發，自非公印文，僅屬普通印文。另本案並未扣得與該印文內容、樣式一致之偽造印章，參以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，依本案卷證尚難認該等偽造之印章確實存在，尚不能認定被告有偽造印章之犯行，併此敘明。
（四）是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪【檢察官起訴書之犯罪事實欄已載明被告有上開刑法第339條第1項第1款、第2款所定之事實內容，惟就被告所犯法條誤論為刑法第339條第1項第2款之罪，尚有未合，應予更正；又被告與本案詐欺犯罪組織成員冒用公務員名義、僭行公務員職權部分，固該當刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件，然刑法第339條之4第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，已將刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，作為該條詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣予以加重處罰，是上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪，不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，檢察官認被告應另成立該罪，並與所犯上開加重詐欺罪論以想像競合犯，尚有誤會；再刑法第339條之4第1項所列各款為詐欺之加重條件，雖兼具數款加重情形，因詐欺行為只有一個，仍只成立一罪，均附予敘明】、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪。
（五）被告偽造如附表二編號一所示公文書之普通印文行為，為其偽造公文書之階段行為，又其偽造公文書之低度行為，應為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
（六）被告與綽號「德聖」及所屬詐欺組織之已成年成員間，就上開所犯各罪之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（七）公訴人起訴書雖未敘及被告上開共同參與犯罪組織之事實，然此部分與起訴書所載被告所為共同加重詐欺取財及行使偽造公文書等犯行間，具有想像競合犯之一罪關係（詳如下述）而為起訴效力所及，本院自應併予審理，且經本院於審理中告知上開罪名，並無礙被告訴訟防禦權之行使。
（八）被告以一行為同時觸犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、行使偽造公文書罪及參與犯罪組織罪，為想像競合犯【參見本判決上開理由欄四、（二）之說明】，應依刑法第55條之規定，從一較重之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷【原判決就上開參與犯罪組織罪贅述應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定減輕其刑等語，因不影響於判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予刪除此部分之記載，併為敘明】。
五、本院上訴駁回（指原判決關於附表一編號2部分）之說明：
（一）原審法院認原判決附表一編號2所示三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、行使偽造公文書罪及參與犯罪組織罪等犯行之事證明確，乃審酌被告不思以合法途徑賺取錢財而參與詐欺集團，且冒用司法機關及公務員名義詐騙財物之方式獲取不法利益，貪圖不勞而獲，價值觀念顯有偏差，且該詐欺犯罪組織利用人民對於司法機關之信賴為詐騙犯行，嚴重破壞司法威信，其行為實值非難，兼衡詐得款項之金額，且被告迄未能與被害人劉欣芳達成和解賠償所受損失，兼衡其犯罪之動機、目的，被告在集團中所扮演之角色為取款車手，犯後坦承犯行，其自述高職畢業之智識程度、經濟狀況勉持、從事搭鷹架工作，月入約2至3萬元，未婚，尚有罹患癌症之父親待扶養之生活狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項、修正「前」（原判決漏載上開「前」字，由本院逕予更正補充）組織犯罪防制條例第3條第l項後段，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第216條、第211條、第55條、第219條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，就被告如原判決附表一編號2所示之犯行，判處被告「鄧紹涵犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月」（如附表一編號2所示），且說明：（一）扣案如附表三編號一所示之行動電話1支，係綽號「德聖」交予被告供與該組織內其他成員與被告聯絡使用，業據被告供承在卷，復查無刑法第38條之2第2項規定得不宣告沒收或得予酌減之情事，爰依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收【本院認被告前開犯行既依想像競合犯從一重之刑法所定之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷，則其沒收部分即無割裂適用組織犯罪防制條例第7條第1項規定之餘地，且如附表三編號一所示行動電話及門號卡雖係共犯所有，然因為被告持有而堪認被告具有共同處分權，依最高法107年度台上字第1602號刑事判決意旨，認原判決對被告宣告沒收，並無不合，併此陳明】；（二）關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。查被告前開犯行僅獲得1萬5000元之報酬，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；（三）另如附表二編號一所示之偽造公文書，已由被告行使交付予被害人劉欣芳，非屬被告或本案詐欺共犯所有，惟其上偽造之如附表二編號一「偽造之印文及數量」欄所示之印文，仍應依刑法第219條之規定諭知沒收之（至被告所屬詐欺集團供以傳送至便利超商之偽造公文書，依被告於本院審理所稱：應已遭銷燬等語〈見本院卷第94頁反面〉，足認已滅失而不存在，故認判決未予宣告沒收，並無不合）；（四）另就扣案如附表四所示之物，均說明不予宣告沒收（其中如附表四編號一所示之物，因已由被告交付予劉欣芳，已非屬被告或共犯所有之物，而不合於沒收之要件；原判決以依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收，其理由固有未合，惟結論則無二致，且不影響於判決之本旨，由本院逕予更正敘明），核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。
（二）檢察官上訴意旨雖以所謂想像競合，係指行為人以一行為觸犯數罪名時，於論罪階段，為避免造成過度評價所為之法律適用技術，並非將行為人所犯之輕罪因此棄置不論。倘若行為人僅單純涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，法院並無任何裁量權，必須依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，諭知強制工作，則舉輕以明重，行為人涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪的同時，另觸犯刑責更重的刑罰法律，為能完全評價該犯罪之不法內涵，除依想像競合犯之規定，以較重之罪處斷外，為能有效嚇阻犯罪，更應依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，諭知強制工作，否則，將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，不法內涵較輕者（單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較重者（裁判上一罪），反而不需諭知強制工作之不公平現象。申言之，縱使原審以觸犯數罪名之想像競合犯論處後，基於公平原則，仍不能忽略較輕之參與犯罪組織罪之不法內涵，而排除較輕之參與犯罪組織罪之法律效果，是原審就判決書附表一編號2之部分，諭知被告犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪，而未宣告強制工作，其論罪科刑難認妥適等語而提起上訴，固非無見。惟按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。查本案被告所犯共同參與犯罪組織罪部分，既與其首次所犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書等罪間，具有想像競合犯關係而從一重論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，則依上開判決意旨，即不容割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定諭知強制工作（最高法院108年度台上字第4號刑事判決意旨參照）。基上所述，檢察官前開上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官黃雅鈴提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 108 年 1 月 29 日附錄論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。
刑法第339條之4第1項：
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
附表一：
┌──┬────────┬──────────────────────────┐│原判│犯罪事實 │ 主 文 欄 ││決之│ │ ││編號│ │ │├──┼────────┼──────────────────────────┤│2 │本判決犯罪事實欄│本院：上訴駁回。 ││ │一【即原判決犯罪│原判決： ││ │事實欄一、（二）│鄧紹涵犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取││ │、1】 │財罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之附表二編號一「應沒收││ │ │之物」欄、附表三編號一所示之物均沒收。未扣案之犯罪所││ │ │得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││ │ │行沒收時，追徵其價額。 │└──┴────────┴──────────────────────────┘附表二：偽造之公文書┌──┬────────┬──────────┬────────┬──────────┐│編號│偽造之公文書 │偽造之印文及數量 │ 出處 │應沒收之物 │├──┼────────┼──────────┼────────┼──────────┤│ 一 │臺灣臺北地方法院│偽造「臺灣臺北地方法│警0000000000號卷│偽造「臺灣臺北地方法││ │公證申請書壹紙 │院公證處」印文壹枚 │第26頁 │院公證處」印文壹枚 │└──┴────────┴──────────┴────────┴──────────┘附表三：沒收之扣案物┌──┬────────────────────┐│編號│ 物品名稱 │├──┼────────────────────┤│一 │TAIWAN MOBILE 行動電話（含門號0000000000││ │號SIM 卡）1 支 │└──┴────────────────────┘附表四：不宣告沒收之扣案物┌──┬────────────────────────┐│編號│ 物品名稱 │├──┼────────────────────────┤│一 │信封1張（即裝放交付予劉欣芳之偽造公文書之信封） │├──┼────────────────────────┤│二 │信封1 張 │├──┼────────────────────────┤│三 │信封1 張 │├──┼────────────────────────┤│四 │IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）│├──┼────────────────────────┤│五 │新臺幣6680元 │└──┴────────────────────────┘