臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2059號上 訴 人即 被 告 張國鄉選任辯護人 張崇哲律師輔 佐 人 李芷糅上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院106 年度訴字第174 號，中華民國107 年9 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署105 年度偵字第2315號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張國鄉明知坐落南投縣○○鎮○○○段第320-152 、320-10、317-24及317-38地號土地均為中華民國所有○○○鎮○○○段第320-152 地號土地為財政部國有財產署所管理○○○鎮○○○段第320-10、317-24及317-38地號土地均為行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）所管理，○○○鎮○○○段第320-152 、317-24及317-38地號土地，業經公告為山坡地保育利用條例之山坡地○○○鎮○○○段○○○○○○○號土地則屬國有林區，然上開土地均屬於水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地（下稱系爭山坡地），亦明知未經前開主管機關之同意，不得墾殖、占用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，於民國105 年1 月間某日起至同年
2 月19日查獲時止，僱用不知情之林正能（所涉違反森林法等罪嫌，另經臺灣南投地方檢察署檢察官為不起訴處分）駕駛挖土機1 部前往系爭山坡地進行開墾以種植果樹，而持續占用系爭山坡地，惟未致生水土流失。嗣經南投林管處竹山工作站人員於105 年1 月26日發現，於105 年2 月19日、2月22日至現場實地測量，而查悉上情。
二、案經南投林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第70頁、第110 頁），且查：
㈠南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○號土
地均屬為山坡地保育利用條例及水土保持法之山坡地○○○鎮○○○段○○○○○○○號土地屬國有林事業區及保安林地，屬於水土保持法之山坡地等情，有行政院農業委員會107 年7月16日農授水保字第1070718730號函及函附行政院農業委員會98年8 月4 日農授水保字第0981850245號公告、南投縣山坡地範圍界址圖冊及南投縣鄉鎮市區山坡地別明細表1 份（見原審卷第269 至281 頁）存卷可證，此部分之事實，堪與認定。
㈡證人洪瑞瑜偵訊時證稱：我係林務局竹山工作站擔任約雇森
林護管員，我於105 年1 月26日進林班交接時，有看到疑似濫墾到我們國有林班地，之後立即要求怪手司機停止開挖，我沒記怪手司機名字... 但當天怪手司機有連絡嫌疑人張國鄉，張國鄉也有到場，我也跟他說你們挖到我們的地了...後來2 月19日我用GPS 衛星定位跟PDA 確認他已經拓墾到我們林班界的範圍，當時怪手司機是同一個人... 是2 月19日就確認他們開墾到了，2 月22日才去測量，森林被害告訴書上的麻竹37枝、山黃麻2 株於1 月26日尚未發現被害，於2月19日才發現被害等語（見偵字卷第26至27頁）、於原審時證稱：（問：1 月份巡視的時候有沒有發現到有違法開墾的情事？）在1 月份的時候有發現到疑似違法開墾的情形，因為那時候是林班交接，前輩有帶我去所有的林班裡面去看，這一件是之前他們比較有疑慮的地方就帶我去看，現場看的時候看到有疑似開墾，那時候還沒有非常確定；（問：1 月份是1 月幾號你可以確定嗎？）1 月26日林班交接的這一天；（問：你那時候看到的情況是怎麼樣，你可以具體詳細的說明一下嗎？）那時候看到的情況就是有怪手在地上進行開挖、整地的動作，當時有遇到怪手司機，有向他詢問這邊到底要做什麼；（問：他怎麼跟你說？）他說這邊是要做整地，做農作整地；（問：【請提示警卷第45頁遭佔墾及設施工作物位置圖】那個區塊你應該是蠻熟悉的吧？）對；（問：你可以說明一下當初你1 月26日遇到司機的地方，他是在哪個地方開墾？）當初遇到怪手司機是在320-10地號附近，就是在所提示位置圖B 區那附近做開墾動作；（問：B 區附近的哪裡？）那時候大概就是在B 區下面一點附近；（問：這就是你剛剛講疑似的原因？）對，因為是在鄰近交界處；（問：後來你有再回到這塊地過嗎？）有，就在2 月19日，因為中間隔一個過年，我是在過年之後去巡視，2 月19日的時候就發現土表上面已經有被整理過了，上面原本的一些雜草跟一些樹木都不見了，那時候發現這好像已經越到我們的林班地裡面了；（問：2 月19日去現場的時候有遇到任何人嗎？）沒有看到任何人；（問：你剛剛有講2 月19日已經發現土表有被整理過的情況，那是哪些地方有被整理過？）A 區跟B 區被整理過；（問：後來你採用什麼樣的作法來因應這樣的狀況？）因為我們巡視員身上有一個簡易的GPS 可以做簡單的定位，那個誤差大概是3 到5 公尺，所以我當下就先去拍照跟定位，就是他有施做的範圍全部把他定位回來，定位回來之後，回到我們的工作站進行地籍的套疊，就是把座標全部Key 上去，確認他施做的位置有沒有在我們的林班地上面；（問：你可以說明一下以B 這個區域來講，這個黃色的區域你是怎麼樣把他定出來的？）如果施做的話跟隔壁的林木會有很明顯的界線，我們是從現場也就是施做後已經沒有植生覆蓋的地方全部把他定位出來，就是邊邊角角最大的範圍；（問：看到B 這個上面有點禿，上面那一條並不是一個很平的直線，上面那一點你也有定出來？）這個不規則的就是定這個點，因為他這邊都有施做，所以那時候在現場定的時候，是靠施作範圍外圍全部走一圈，就是他這裡有開墾的地方這裡都有定，我們回來再去做點位，再用ARCGIS下去套圖、套地籍圖；（問：1 月26日你看到挖土機的施做是不是？）是；（問：那他是在B 區嗎？）他在B 區跟隔壁國產署即320-152 地號土地交界處進行施做；（問：挖土機當時施做的工作是在做什麼？）他在做整地；（問：所謂的整地是什麼？）整地就是將原本土方上面的植被破壞掉，把下方的土挖上來之後再整平等語（見原審卷第186 至211 頁）；核與證人林正能於偵訊中證述：（問：你所做的事情都是聽張國鄉命令的？）是；（問：照片中A 跟B 都是你開墾的？）是等語（見偵字第33頁）、於原審中證述：（問：【請提示警卷第45頁位置圖及47、49頁現場照片6 張】證人受僱被告，工作內容為何？）整地；（問：整哪邊的地？請證人看一下提示之47、49頁，整地之地點是否是47、49頁照片上之地點？）是；（問：被告有跟你講要用什麼方法去整地嗎？）把上面的草清除，要種別的東西，那裡木草很多就用掉要種別的東西，比較不平的稍微填平一點；（問：有挖掘到A-1 到C 照片這些地點的土石嗎？）當然有挖到，把草清除就變成這樣；（問：你看一下B-2 、B-3 照片，你有在上面挖到照片上的山麻黃跟麻竹嗎？）山麻黃大株的我都留著，小株的像栽苗那種我不知道有沒有挖到，但應該有，和牧草一起除掉等語（見本院卷第212 至223 頁）等語大致相符。
並有南投林管處105 年3 月23日投竹政字第1054701308號函及函附森林被害告訴書○○○鎮○○○段320-10等地號遭佔墾及設施工作物位置圖、現場照片、土地建物查詢資料、南投縣竹山鎮地籍圖查詢資料、國有林產物處分價金查定書、總售價計算、總計生產費用、林產處分生產費用查定明細表、集材裝車作業、運材卸貯作業、間接（管理）業務、木材市價單一樹種報表查詢、台灣地區林產物價報告表、鯉魚尾段320-10地號遭損害之林木清單（見警卷第41至107 頁）、南投林管處105 年12月16日投政字第1054214424號函及函附本○○○鎮○○○段320-10等地號遭佔墾及設施工作物位置圖及現場照片、財政部國有財產署中區南投辦事處（下稱國財署南投辦事處）106 年2 月7 日台財產中投三字第10606005320 號函及函附土地勘查表、使用現況略圖（見偵字第49至64頁）各1 份存卷可證，足認被告確於上開時間，僱用不知情之證人林正能駕駛挖土機1 部，前往系爭山坡地為墾殖占用甚明。
㈢被告於原審中雖以其曾補繳補償金而誤認經同意等情置辯。
惟查，經原審函詢國財署南投辦事處上開事項，函覆略以：被告自104 年1 月起至105 年12月止，並無申請或繳納使用補償金、國財署南投辦事處自始未同意張國鄉使用該土地乙情，有國財署南投辦事處105 年11月22日台財產中投二字笫00000000000 號函、106 年6 月20日台財產中投三字第10606054230 號函及106 年12月19日台財產中投三字第10635022
860 號函及土地建物查詢資料、南投縣竹山鎮地籍圖查詢資料及國有耕地放租實施辦法各1 份（見偵卷第44頁、原審卷第56頁、第94至111 頁）存卷可證，足認國財署南投辦事處未曾同意被告使○○○鎮○○○段第320-152 地號土地。然證人陳秀崗雖於本院審理時證稱：曾經於106 年2 、3 月，陪同被告到國財署南投辦事處請教國有財產地承租的問題，他說他們有規定，前面有資料叫我們帶回來自己看等語（見原審卷第224 至229 頁），益徵國財署南投辦事處辦事處未為同意甚明。復參以國財署南投辦事處曾於104 年7 月27日、105 年1 月13日發函被告，其主旨欄分別為：「臺端原無權使用本署經管南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○ ○號內國有土地，經本處於103 年11月13日派員勘查結果，地上物業已拆（排）除完竣，惟仍請於104 年8 月31日前繳納騰空地上物前之使用補償金新臺幣30,578元，並切勿再違法使用，請查照」、「臺端於民事訴訟前自行拆（排）除地上物返還原無權使用本署經管南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○ ○號國有土地，原通知繳納之使用補償金新臺幣30,578元准予免收，切勿再違法使用，請查照」等情，亦有上開函文2 份附卷可稽（見原審卷第57、58頁），上開函文在在明確告知被告勿違法使用，被告應無不知其並無使用上開土地權利之可能，是被告此部分所辯，自不足採。
㈣綜上所述，足見被告於原審中所辯係卸責之詞，不足採信，
其於本院中不利於己之供述，核與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入水土保持法之規定範圍，於同法第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第
3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、96年度台上字第1498號判決要旨參照）。
㈡被告對系爭山坡地為墾殖、占用之行為，依卷附之現場照片
所示，系爭土地上地表尚無證據足認已造成土壤蝕損之情形，復無其他證據足認有水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形，被告上開所為應尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。是核被告未經主管機關同意，於系爭山坡地所為上開墾殖、占用行為，經法規競合，所為係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項在公有山坡地、國有林區內，非法墾殖、占用致水土流失罪未遂罪。被告於上開時間，占用本案土地，反覆墾殖，以單一犯意，接續所為各反覆占用、墾殖舉動，在刑法評價上，屬接續犯，僅成立一罪。
㈢被告利用不知情之證人林正能，使用挖土機在系爭山坡地內為墾殖、占用，應論以間接正犯。
㈣被告前於101 年間因違反水土保持法案件，經臺灣南投地方
法院以101 年度訴字第752 號判決判處有期徒刑5 月確定，其於103 年5 月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈤而被告占用系爭山坡地，已著手墾殖犯罪行為之實行，墾殖
面○○○鎮○○○段第320-10地號土地為0.11公頃○○○鎮○○○段第317-24及317-38地號土地為0.2 公頃○○○鎮○○○段第320-152 地號土地為29300 平方公尺等情，有南投林區管理處105 年12月16日投政字第1054214424號函及國財署南投辦事處107 年4 月26日台財產中投三字第1070602600
0 號函及函附土地勘清查表、使用現況略圖及會勘案件紀錄表等（見偵卷第49至53頁、原審卷第150 至157 頁）在卷可證，情節並非輕微顯可憫恕，無從依水土保持法第32第1 項但書減免其刑，然並無證據足證致水土流失，為未遂犯，情節仍較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈥公訴意旨另以被告未經南投林管處同意，擅自墾殖占○○○
鎮○○○段第285-1 地號土地等語，惟為被告所否認。然查，證人洪瑞瑜證稱：伊沒有看到開挖285-1 地號土地之動作（見原審卷第201 頁）等語，核與證人林正能證稱：伊只是從那邊過去，沒有整地（見原審卷第223 頁）等語大致相符，亦查無其他積極證據足證被告有擅自墾殖占用行為，是公訴意旨所認尚有誤會，惟此部分若有罪，與前開論罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審調查後，認被告上開犯行罪證明確，適用水土保持法第32條第1 項前段、第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第25條第2 項之規定，並審酌被告為累犯，未經同意，即擅自於公有山坡地為墾殖、占用之行為，雖未致生水土流失之結果，但破壞原本之地形地貌，影響該地區自然生態及環境景觀，極易引致土地涵水結構產生缺損，如遇豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，有害自然環境生態之永續發展與經營；暨被告曾多次違反水土保持法案件，經法院判處有罪之素行，有上開前案紀錄表1 份在卷為佐，是其仍未能痛改前非，兼衡被告其犯後否認犯行之態度及未能與告訴人達成和解、犯罪動機、目的、手段、教育程度、生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 月，核其認事用法，並無違誤。被告於原審判決後，於本院審理時，固已就上開犯行為認罪之表示，有本院準備程序筆錄、審判筆錄在卷可按（見本院卷第70頁、第110 頁），原審量刑審酌之標準雖有更異，然依刑法第57條規定，被告犯罪後之態度本僅為科刑輕重標準之一，本院考量被告墾殖占用之範圍非小，並致原地貌改變，實難認犯罪情節輕微；其犯罪動機又在牟取一己之私，且本案部分地號土地，經被告於101 年間、107 年間，雇用不知情之挖土機司機開挖而非法墾殖占用，查獲判處罪刑（即臺灣南投地方法院101 年度訴字第752 號、107 年度投簡字第423 號違反水土保持法案件），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，屢屢再犯，益顯其目無法紀之犯後態度，況原審以被告為累犯，量處有期徒刑7 月，已屬低度量刑；兼衡告訴代理人行政院農業委員會林務局南投林區管理處之量刑意見（見本院卷第109 頁），綜合上情，認原審之量刑仍屬妥適，應予維持。被告雖以其身體健康狀況非佳、家有稚子需照顧及坦承犯行為由，上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、沒收㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修
正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第
2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而水土保持法第32條第5 項關於犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具應予沒收之規定，業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，依前揭說明，核屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用修正後水土保持法第32條第5 項之規定。惟按水土保持法第32條第5 項之立法目的乃考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。
爰修正擴大沒收範圍，以為刑法第38條第2 項之特別規定。
是水土保持法第32條第5 項既僅排除刑法第38條第2 項規定，就其他關於追徵、追繳、抵償等規定，仍應回歸沒收新制。
㈡宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要
性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項定有明文。
本案之開挖整地之挖土機，雖係被告犯本案犯行所用之機具，然係屬不知情之證人林正能所有，綜合本案全部事證，沒收該未扣案之挖土機，對不知情之證人林正能而言實屬過苛，爰依上開規定不予宣告沒收，亦無必要依職權裁定命該第三人參與沒收程序，附此說明。
㈢至於本案被告為便於種植水果而整地，業如前述，尚難認有獲取得以具體價額估算之犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚法 官 胡 宜 如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 108 年 1 月 8 日附錄本案論罪科刑法條水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。