臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2066號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 翁麒昌選任辯護人 王品懿律師上 訴 人即 被 告 劉鎮誠選任辯護人 黃鼎鈞律師
李柏松律師上列上訴人因被告被訴重傷害致死案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1100號，中華民國107年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8492號、第9391號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
翁麒昌共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑參年拾月。
劉鎮誠共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑參年拾月。扣案之黑色安全帽壹頂沒收。
犯罪事實
一、翁麒昌於民國（下同）107年1月27日17、18時許，到臺中市○○區○○路○○○○○號南投意麵麵攤（下稱麵攤）吃麵喝酒，不一會兒，林福利也醉醺醺地出現在麵攤，找翁麒昌敬酒，兩人坐在該麵攤旁邊靠巷道的餐桌喝了幾杯，起口角爭執，翁麒昌想要離開，所以於18時14分、23分、31分，連打三通電話叫朋友劉鎮誠過來載翁麒昌。劉鎮誠從臺中市○○區○○○路○○號住家騎乘車牌號碼000-000號機車出發，於18時37分許（監視器畫面18：41：55），騎機車沿麵攤旁巷道後方進入，駛入時看到林福利推倒麵攤前方（樹孝路上）張錫源的機車。翁麒昌將自己機車停放在麵攤旁後下車，知道現場氣氛不太好，故下車時手持其所配戴之黑色安全帽1頂，以防萬一。林福利推倒張錫源的機車後，走回前開桌子處，竟雙手虎口握住各一支玻璃酒瓶瓶頸，先將玻璃酒瓶敲擊桌角敲破，再左右手酒瓶互敲，朝向劉鎮誠灑出玻璃碎片，並走靠近劉鎮誠，以手持碎玻璃酒瓶，威脅劉鎮誠之生命身體安全，此時兩人面對面僅8、90公分距離，翁麒昌見狀也上前靠近兩人（左邊站著劉鎮誠，右邊站著林福利），而劉鎮誠此時右手持著安全帽，面對林福利挑釁，劉鎮誠與翁麒昌均知道，若由劉鎮誠以安全帽揮打林福利一下，雖然可能導致林福利受傷，但可以將林福利揮開，藉此確保自己及他人生命身體安全，劉鎮誠、翁麒昌主觀上雖無使林福利致死之意思，但一般客觀情形下可預見若對醉漢用力揮擊過猛，可能使醉漢重心不穩跌倒，頭部撞地會有生命危險之可能，主觀上卻未預見。翁麒昌與劉鎮誠形成傷害之默示犯意聯絡，為防衛翁麒昌與劉鎮誠生命身體安全，推由劉鎮誠以右手持安全帽朝林福利揮打一下，欲將林福利制服，卻因劉鎮誠一時反擊過猛，安全帽由下往上打中林福利的左臉（打中左下顎、唇、鼻、左顴骨位置）一下，致醉漢林福利重心不穩，直接往後倒地，頭後枕部撞擊地面（因此造成林福利頭部外傷併左頂骨區域帽狀腱膜下出血之嚴重傷害）。翁麒昌見林福利已倒地，接續上開傷害之犯意聯絡，隨即持麵攤旁邊一張塑膠椅子，朝向林福利身體上猛摔，又拿啤酒玻璃酒瓶朝林福利右太陽穴位置打一下，再以腳踹林福利身體幾腳（導致林福利上消化道出血），直到劉鎮誠出言制止才停下。麵攤老闆見狀隨即撥打119，麵攤老闆娘也隨即撥打管區派出所。劉鎮誠與翁麒昌趕緊騎機車逃離現場，翁麒昌又想起手機忘了拿，由劉鎮誠騎機車載翁麒昌回來麵攤，拿了手機就跑。待119救護車抵達後，將林福利送往國軍臺中總醫院急救後，因嚴重昏迷無法甦醒，仰賴呼吸器維生，延至同年3月5日23時17分許，因蜘蛛網膜下出血、腦挫傷、顱內出血、缺氧性腦病變（起訴書誤載為缺血性腦病變）等，不治死亡。
二、案經林福利之配偶林莉娜訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告翁麒昌選任辯護人，爭執證人即同案被告劉鎮誠、證人王○琴、證人古○隆於警詢中證述不具有證據能力（見本院卷第132頁）。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即同案被告劉鎮誠、證人王○琴、證人古○隆於警詢中之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無刑事訴訟法第159條之1至159條之5或其他法律特別規定得為證據之例外情事，故證人即同案被告劉鎮誠於警詢中之供述，對共犯翁麒昌而言無證據能力。但被告劉鎮誠警訊中陳述，對劉鎮誠而言仍為自白，劉鎮誠沒有爭執任意性，因此對劉鎮誠仍得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告等及辯護人，就本判決下列所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，表示不爭執證據能力（本院卷第131-134頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
三、至本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告等及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告之答辯：㈠訊據被告翁麒昌否認犯行，辯稱：我沒有打死被害人林福利
。我沒有拿空酒瓶打他，我回來就看到他倒在地上，我只是拿椅子打他的右手臂，用腳踢他身體，沒有打他的頭。我是叫被告劉鎮誠來載我，不是叫他來打人。當時我去牽張錫源的機車，我也沒有叫被告劉鎮誠拿安全帽打人，我不知道他會這樣做，我回來就看到被害人倒在地上，不是我叫被告劉鎮誠拿安全帽揮人，林福利會倒地跟我無關（本院卷第 129頁）。
㈡訊據被告劉鎮誠否認犯行，辯稱：當日被告翁麒昌叫我去載
他回家，他喝醉了，不是去跟林福利輸贏，我到的時候，他們四、五個人圍在前面那邊，有張錫源、林福利、翁麒昌在機車那裡吵架，張錫源的機車被林福利推倒，當時很亂，之後被害人林福利往我這邊，走回來原來吃麵的位置。是他拿空酒瓶要刺我，我拿安全帽要打他的空酒瓶，不小心揮到他的下巴，他就往後一倒，當時旁邊沒有人。林福利拿空酒瓶要刺我時，我後面是鐵門，我之前車禍右腳行動不便，我根本不能跑，他已經拿酒瓶到我前面了，我只好拿安全帽揮開他的酒瓶（本院卷第 129-130 頁）。
二、律師辯護意旨：㈠選任辯護人王品懿律師為被告翁麒昌辯護稱：①被告翁麒昌
只是叫劉鎮誠過來載他，電話中沒有提到林福利，也沒有提到要打林福利。電話中講到因為翁麒昌喝醉了，要請被告劉鎮誠帶他回家，所以劉鎮誠在到達麵攤前，對於林福利有無在發酒瘋，有無與翁麒昌發生爭執，他是完全沒有認識的。劉鎮誠到了麵攤，直到林福利敲碎了酒瓶，主動靠近劉鎮誠之後，劉鎮誠才拿安全帽去攻擊林福利。監視器畫面，劉鎮誠下車走了一、二步，都沒有離機車很遠，當時他持續站在那邊，然後看到林福利從前面走過來。如果說劉鎮誠在騎到麵攤的當下，就已經有攻擊林福利的意圖，或是其與翁麒昌有達成傷害林福利的犯罪決意，在那個時間點就會發動攻擊，但是在那個時間點並沒有攻擊。②林福利倒下後，究竟翁麒昌上去以何種攻擊方式。在偵查至原審說法變了很多，有講說拿酒瓶去打了林福利的頭部，有講說被告用腳去踢林福利的頭部，於原審審理前閱覽卷證後，發現在場很多人，而麵攤很小，為何在場之人都沒有看到翁麒昌去攻擊林福利。所以從本案的證據資料來看，沒有證據顯示翁麒昌有打林福利頭部的這件事情。③參閱本案相驗卷第48頁，得知林福利主要死因是腦挫傷等，所以林福利的死因，主要是因為頭部外傷導致顱內出血造成的。翁麒昌無論採取可能踢他的手臂或拿椅子打林福利的胸部，這些都與林福利的死因沒有關聯性。④本案所有的證據資料顯示，林福利死亡的原因，就是被揮擊之後倒地，頭部撞擊地面。但是這樣的死亡結果與被告翁麒昌的行為顯然是沒有關係的。因此請庭上斟酌本案是喝酒引起的爭執的偶然事件，被告的行為與被害人死亡的結果沒有因果關係。
㈡選任辯護人黃鼎鈞律師為被告劉鎮誠辯護稱：①本案的情況
是林福利敲破兩支酒瓶，然後快速擺動，很快速往劉鎮誠的方向走過去，他有趨前動作，那麼快速的狀況，且兩手擺動，破口是往前，一前一後的擺動，很顯然的是一個侵害的著手行為。②劉鎮誠本身有殘障手冊，目前是不良於行，他從機車停好，就一直站在那邊。這樣的情形，我們不能苛求劉鎮誠一定要等到林福利還要進一步往他身體刺下去時才反抗。當時劉鎮誠是站著不動，拿安全帽由下往上揮一次而已，如他有傷害他人的意思，不可能只有一次，也不可能揮了一次。劉鎮誠沒有再趨前繼續傷害，他只揮這一下，很顯然是因為林福利兩隻手拿著酒瓶要攻擊他，劉鎮誠將林福利擋掉的動作，只是不巧打到他的下顎，造成林福利倒地，所以從客觀的整個過程，應該判斷劉鎮誠的行為應該是構成正當防衛。請依正當防衛規定減輕其刑。
三、先依客觀證據，還原事實如下：㈠107年1月27日之18：14：40由翁麒昌0000-000000打給劉鎮
誠0000-000000，通話60秒，翁麒昌基地台為「臺中市○○區○○里○○路○○○號頂樓」接近事故麵攤，翁麒昌應係在麵攤所撥出（相驗卷第53頁），劉鎮誠此時基地台「臺中市○○區○○路○段○○○號」（8492號偵卷第148頁），也離麵攤不遠。
㈡107年1月27日之18：23：58由翁麒昌0000-000000打給劉鎮
誠 0000-000000，通話 224 秒（相驗卷第 53 頁），翁麒昌基地台為「臺中市○○區○○里○○路○○○號頂樓」接近事故麵攤，翁麒昌應係在麵攤所撥出（相驗卷第53頁）。劉鎮誠此時基地台「臺中市○○區○○路○段000號」（8492號偵卷第148頁），也離麵攤不遠。
㈢107年1月27日之18：31：07由翁麒昌0000-000000打給劉鎮
誠0000-000000，通話24秒（相驗卷第53頁），基地台為「臺中市○○區○○里○○路○○○號頂樓」接近事故麵攤，應係在麵攤所撥出（相驗卷第53頁），劉鎮誠此時基地台「臺中市○○區○○路○段000號」（8492號偵卷第148頁），劉鎮誠於107年1月27日警訊說「當時我從我住○○○區○○○路○○號」出發（8492號偵卷第30頁背面）。
㈣畫面時間18時41分52、53秒（正確時間為18時37分許），被
告劉鎮誠騎乘上開機車沿麵攤旁巷子行駛，出現在監視器所在之新誠里里長辦公室旁巷子，自麵攤後方往麵攤方向前進（本院卷第163-165頁）。
㈤畫面時間18時41分55、56秒（正確時間為18時37分許），被
害人林福利推倒證人張錫源的機車。被告劉鎮誠騎乘機車靠近麵攤，行駛中，尚未停車（本院卷第167頁）【附件一】。
㈥畫面時間18時41分59秒、42分00秒（正確時間為18時38分許
），被告劉鎮誠機車車尾紅燈還亮著，表示人在機車上，手按煞車，尚未熄火（相驗卷第23頁）【附件二】。
㈦畫面時間18時42分01秒（正確時間為18時38分許），被告劉鎮誠停妥機車，機車車尾燈熄滅，表示已關掉電門熄火。
㈧畫面時間18時42分4秒（正確時間為18時38分許），被害人林福利往麵攤座位走回去。
㈨畫面時間18時42分5至8秒（正確時間為18時38分許），被告
劉鎮誠停車後，右手提著安全帽到麵攤附近（本院卷第173頁）。
㈩畫面時間18時42分15秒（正確時間為18時38分許），被害人
林福利從麵攤座位站起來，往前走到張錫源的機車附近，被告劉鎮誠手拿安全帽站在旁邊。隨後林福利又走回來麵攤座位。
畫面時間18時42分37、38秒（正確時間為18時38分許），被
害人林福利從麵攤座位起身。○○○鎮○○○○○路上張錫源的機車附近，往巷子裡走幾步（本院卷第175-177頁）。
畫面時間18時42分40秒（正確時間為18時38分許），被害人
林福利走靠近被告劉鎮誠。被害人林福利從麵攤走出來，手上似乎有拿東西往外灑的亮光（一陣亮光正確時間是畫面40秒）【附件三、四】，畫面18時42分42秒（正確時間為18時38分許），但林福利持東西的手，並沒有指向前面或往上指，只是往被告劉鎮誠方向走，林福利與劉鎮誠面對面【附件五】（本院卷第179-181頁畫面，本院卷第302頁勘驗結果）。
畫面時間18時42分43、44秒（正確時間為18時38分許），林
福利站在被告劉鎮誠前，林福利與劉鎮誠之間是站著翁麒昌。這時被告劉鎮誠右手持安全帽，由下往上向被害人左臉揮擊【附件六】，被害人往後倒下，被告劉鎮誠沒有再為其他毆打被害人的動作（本院卷第189-191頁）。
畫面時間18時42分45秒至48秒（正確時間為18時38分許），
被害人林福利倒下後，被告翁麒昌有往前看一下被害人後，彎下腰手拿著不明東西往被害人摔擊。翁麒昌並在林福利身邊走來走去（本院卷第193-201頁畫面，本院卷第303頁勘驗結果）。
119報案電話：
上述畫面18時42分44秒，被告劉鎮誠持安全帽攻擊被害人（本院卷第193頁），但是119報案紀錄卻記載18:39:17就已經接到報案電話（本院卷第275頁），所以畫面時間一定比真實時間有誤差。後述比對過119救護車到達現場時間，得知畫面時間比真實時間誤差約4分鐘。
┌────────────────────────┐│報案時間：106年1月27日18：39：17 ││報案電話：00-00000000（麵攤電話） ││ ││119人員（女）：消防局您好 ││報案人（男）：嘿！119，在樹孝路76之14 ││ （背後有女聲：這裡..來這裡處裡掉.）││119人員（女）：什麼事情？ ││報案人（男）： 嘿 ││119人員（女）：什麼事情？ ││報案人（男）：有人打架 ..重傷流血 ││119人員（女）： 好好好..馬上過去 │└────────────────────────┘（本院卷第302頁勘驗結果）畫面時間18時44分41秒（正確時間為18時40分許），被告劉
鎮誠將上開機車騎至麵攤前方之樹孝路上（畫面於本院卷第203-205頁），準備要離開現場。
畫面時間18時44分49至52秒（正確時間為18時40分許），被
告翁麒昌步行至樹孝路上，搭上被告劉鎮誠之機車，兩人一起離去（畫面於本院卷第207-209頁）。
畫面時間18時46分39秒（正確時間為18時42分許），被告劉
鎮誠搭載被告翁麒昌，騎機車回到現場，原因是翁麒昌忘記拿手機。18時46分46秒翁麒昌拿到手機後，18:47:20（正確時間為18時43分許）又搭上被告劉鎮誠之機車，兩人一起離去（畫面於本院卷第211-219頁）。
畫面時間18：47：47救護車到達現場（8492號卷59頁畫面、
本院卷第221頁畫面）。但臺中市消防局119緊急救護紀錄上記載，119救護車是00：43：51到達現場（本院卷第275頁），約比畫面時間早了四分鐘左右，可見畫面時間可能比真實時間誤差約四分鐘。
畫面時間18：55（正確時間為18時51分許）救護車離開現場（8492號卷第158頁畫面）。
麵攤老闆娘撥打給派出所：
┌────────────────────────────┐│勘驗太平分局新平派出所錄音檔 ││檔名： LZ000000000000000000000 ││檔案時間：2018/1/27下午06：56 ││ ││勘驗內容如下： ││警員（男）：新平所值班人員很高興為您服務 ││報案人（老闆娘）：喂，新平所嗎？ ││警員（男）：是。 ││報案人（老闆娘）：我這邊是樹孝路76之14『南投意麵』，因為││ 剛剛有客人.. 吵架啊.. 他拿那個酒瓶打客││ 人..剛剛我有打 119 送他去醫院啦，你要 ││ 不要來看一下？因為我們店家，我有責任要││ 跟你講一下。 ││警員（男）：人又不在那裡...你要看他要怎樣...只是我們現在││ 去..好像也沒有什麼... ││報案人（老闆娘）： 喔，這樣喔 ││警員（男）：沒關係啦，我們現在去也沒什麼用阿 ││報案人（老闆娘）： 那個人把他打一打，也走了 ││警員（男）：你叫那個被打的人去驗傷一下，他再來派出所。他││ 如果要提出告訴，再來派出所告訴 ││報案人（老闆娘）：這樣喔？我想說...我應該要跟你們說一聲 ││警員（男）：你跟我說了，可是我過去，人也都不在那裡，我也││ 無法處理咧！ ││報案人（老闆娘）： 喔！因為我剛才也正在忙 ││警員（男）：剛才發生的事情，你現在叫我們過去，我們也都無││ 效啊！因為東西沒有了，我現再過去，也是要找那││ 個人，那個人如果說他要提出告訴，我才能夠處理││ 。我也要等那個人去驗傷後，來派出所，我才能處││ 理。 ││報案人（老闆娘）：我想說..救護車也來了，你們警察也.. ││警員（男）：沒關係，他如果要那個..再來找我...你現在告訴 ││ 我也是來不及了。 ││報案人（老闆娘）：呴..呴..呴...好..我想說跟你講一下就好 ││ 了。 ││警員（男）： 我知道，我知道。 ││報案人（老闆娘）：好，掰掰 ││警員（男）：掰掰。 │└────────────────────────────┘
（本院卷第367頁）119救護紀錄記載，救護車18:59:09到達位在太平區之國軍
臺中總醫院（本院卷第275頁）。當時應該有朋友陪同林福利到達臺中國軍總醫院急診處，所以病歷首頁記載「朋友說被人圍毆，安全帽打頭後昏倒」（卷外病歷影本）。醫院急診室對林福利臉部受傷情形拍照【附件七】。
107年1月27日之19：05：28由翁麒昌0000-000000打給劉鎮誠0000-000000，通話24秒（相驗卷第53頁）。
107年1月27日之20：18：00由翁麒昌0000-000000打給劉鎮誠0000-000000，通話50秒（相驗卷第53頁）。
劉鎮誠最早到案說明的時點，是107年1月27日21:05接受警
訊筆錄，並全部否認，辯稱：我沒有看到人毆打林福利（9391號偵卷第23頁）。
107年1月27日之21：58由翁麒昌0000-000000打給劉鎮誠0000-000000，通話45秒（相驗卷第53頁）。
翁麒昌最早到案說明的時間，是107年1月31日17:13警訊筆
錄（9391號偵卷第30頁、相驗卷第11頁），並辯稱：我沒有毆打林福利。
被害人林福利107年1月27日送醫後一直呈現昏迷現象無法甦
醒，後續在該醫院加護病房住院治療，仰賴呼吸器維生，延至107年3月5日11時17分許不治死亡，死亡地點為加護病房907號床，從急診至死亡共計37日（見相驗卷第8頁）。
四、衝突事故的前因：㈠證人王○琴於本院審理中證稱「當天我在裡面吃東西。（當
天你是先到麵攤吃東西，還是被告翁麒昌他們先到麵攤？）我先去。我們都要走了，翁麒昌他們才來。（是誰？是翁麒昌才來，還是和林福利一起來？）【是翁麒昌早一點到】，他坐在外面。我當時也在裡面吃東西。林福利他剛到而已。（你在那邊吃，林福利酒醉才到？）對。（林福利是比被告翁麒昌早找到還是晚到？）晚到。【（他們兩個來了，有什麼情形發生？）沒有，我以為他們熟識在聊天】。（被告翁麒昌與林福利有無進來麵攤裡面坐？）他們都坐在外面。他們一直在外面談事情。（在你離開之前，有無看到被告翁麒昌與林福利有什麼爭執？）沒有。（你有無看到被告劉鎮誠來？）我只看到他來晃一下，不曉得來幹什麼。」「（你剛才說你有注意到林福利在外面酒醉？）應該有。（你為何會覺得他當時是酒醉？）因為他帶著剩下八分滿的酒進來，看到我們說要跟我們一起坐。（你覺得他的反應是酒醉的反應？）他有喝酒要來吃東西。」「（你怎麼會轉頭看到林福利倒在地上？）因為我覺得他已經酒醉了。我側面看一下，就看到他怎麼倒地了。」（本院卷第304頁），所以本案是翁麒昌先到麵攤，林福利晚點才來。但是林福利到場時已經有八分酒醉。
㈡確實林福利當日送醫抽血檢驗，檢出血中「ethylalchol（
乙醇）」值147.4md/dl，換算呼氣酒測值每公升為0.737毫克（詳病歷卷）。所以林福利確實是醉漢到場鬧事。
㈢翁麒昌於107年1月31日警訊中說「當時我一個人在南投意麵
用餐，林福利他有端酒杯要過我坐的位置找我喝，老闆看我與林福利都有酒意，當下有過來勸阻，所以我沒有跟林福利喝酒。林福利說『老闆拿酒過來』，老闆沒有理會他，過程中我有向林福利說『聽說你喝就後很魯』然後我就聯繫我同學劉鎮誠來載我離開。」（9391號偵卷第30-31頁），與上述證人王○琴所證述「林福利進來時已有八分滿醉意」過程相符。
五、本件林福利推倒機車是突發狀況，翁麒昌打電話給劉鎮誠的時候，尚無法預見會演變成有形衝突。但是被告劉鎮誠騎機車趕到麵攤，應該有看到過程，知道被告翁麒昌與人衝突：㈠從通聯記錄顯示，翁麒昌是於當晚18：14：40及18：23：58
及18：31：07撥打電話給劉鎮誠。據被告翁麒昌於警詢時供述：「林福利跟我飲酒後，他跟我有一些口角爭執，我那時候就打電話給我同學劉鎮誠，跟他說我在南投意麵跟人家起爭執，叫他過來一下。」等語（見107年度偵字第8492號卷第17頁）。
㈡翁麒昌18時31分電話後時間隔六分鐘，即畫面時間18時41分
53秒（正確時間為18時37分許），被告劉鎮誠騎乘上開機車沿麵攤旁巷子行駛，自麵攤後方往麵攤方向前進。在尚未停妥之前，在畫面時間18時41分55秒（正確時間為18時37分許）林福利推倒證人張錫源的機車，此時被告劉鎮誠仍騎乘機車靠近麵攤，行駛中，尚未停車（即【附件一】畫面）。但是被告劉鎮誠對於正前方有人推倒機車，應該是看得到的。被告劉鎮誠107年4月26日偵訊中也說「我到時，看到林福利去推姓張的機車」（8492號偵卷第183頁背面）。雖然畫面時間18時42分01秒（正確時間為18時38分許）被告劉鎮誠停妥機車，機車車尾燈熄滅，表示已關掉電門熄火，下車查看。
㈢從錄影畫面顯示，劉鎮誠到現場時，沒有帶任何打人工具，
只是一個人騎著摩托車到達，手無寸鐵，只剩下安全帽，可知劉鎮誠並沒有要去打架的準備。所以當18:31:07翁麒昌打電話給劉鎮誠○○○鎮○○○○○道那是口角爭執而已，不知道會有暴力衝突。
㈣被告劉鎮誠於原審中陳稱「我抵達南投意麵麵攤時，我只知
道他們在口角。我到時被告翁麒昌跟林福利在口角，證人張錫源比我還要早到，林福利就去推，把摩托車推倒，被告翁麒昌跟林福利說為何去把人家的摩托車推倒。」（原審卷第125頁）。比對畫面時間18時42分5秒（正確時間為18時38分許）被告劉鎮誠騎停車後，右手就提著安全帽，直到畫面時間18時42分44秒持安全帽向被害人揮擊，這中間39秒被告劉鎮誠都是右手拿著安全帽的。這是很特殊的情形，一般人如妥停妥機車，就是把安全帽脫下來放在機車上而已，何必下車後還一直拿安全帽走來走去？被告劉鎮誠手拿安全帽走來走去，就是知道前面是朋友翁麒昌與人發生衝突，衝突可能擴大，拿著安全帽還有一點防身作用，必要時可拿來當武器。
㈤證人古○隆於本院審理中證稱：「我描述詳細一點，因為那
個被害者他（林福利）在外面，第一個他就先去給一個老先生推倒他的機車，這就第一次糾紛，然後那個摩托車被人家牽起來，他走回來，又把酒瓶敲破，他敲破聲音那麼大，我們在裡面一定聽得到，我看到他敲破酒瓶往巷子裡面走，然後就2、3秒吧，就看到他倒下來，他倒下來的時候那個頭撞到地上，這個不是刑案現場，哪有可能是意外？所以一定是要叫警方處理。」「（那你怎麼知道他在外面推人家的機車倒地？）推機車因為我有看到，那在巷口，那個在巷口我有看到，那個是在巷子外面的那個巷口，他（林福利）走出去巷口，...人家摩托車老伯伯一騎來，他一過去就把人家推倒了，那個我有看到。」「我看到他（林福利）走出去把人家的機車推倒，那個阿伯就說『我跟你又沒怎樣』，然後他就也不甩人家，就走回來，走回來他（林福利）就拿那個酒瓶把它敲破，都是連貫動作的，敲破就往巷子裡面走，然後他（林福利）就倒地，倒地的時候，我看到的畫面是他的肩膀以上倒下來撞到地面的那個情況，這個一定要找警方處理了。」（本院卷第384頁以下），證人古○隆看到的過程，與監視錄影畫面過程是一致的，林福利是先推倒機車走回來麵攤，又雙手砸破兩支酒瓶，拿著走出去，隨即倒地。
五、劉鎮誠與林福利素昧平生，林福利卻單挑劉鎮誠：㈠畫面時間18時42分4秒（正確時間為18時38分許），被害人
林福利推完機車後往麵攤座位走回去，劉鎮誠已下車拿安全帽走來走去。本來這件衝突與劉鎮誠無關，林福利再怎麼不滿也不需要針對劉鎮誠。但是畫面時間18時42分40秒時，林福利走靠近被告劉鎮誠，從林福利手上有一陣往外灑的亮光，灑向劉鎮誠，即【附件三、附件四】。經本院向目擊證人李○民確認，林福利當時手上是持空酒瓶，以兩支空酒瓶互相砸破（見本院卷第320頁李○民證言），所以這陣亮光應該是玻璃碎片的反光。畫面時間18時42分42秒劉鎮誠與林福利面對面，即【附件五】，畫面時間18時42分43秒，翁麒昌站在林福利與劉鎮誠的中間，即【附件六】。畫面時間18時42分44秒，被告劉鎮誠持安全帽由下往上向被害人左臉揮擊，被害人往後倒下，即【附件七】。從林福利敲破酒瓶開始，他所針對的人就是劉鎮誠，幾秒之內就被劉鎮誠打倒。
㈡證人李○民於本院審理中證稱：「107年1月27日被害人倒地
發生爭執時，當時我在麵攤。（當天你幫忙整理現場，有無看到酒瓶的玻璃碎片？）兩支酒瓶已經敲碎了，有碎片。【（有無看到酒灑在現場？）沒有。那是空瓶子酒瓶破碎而已。（有無聽到酒瓶砸破的聲音？）我是看到兩支酒瓶砸破。（有無看到破碎的酒瓶灑出酒來？）那是空瓶子】。（兩支酒瓶是何人敲的？）被害人林福利敲的。壹手拿壹支酒瓶。（你是因為聽到酒瓶破的聲音才轉頭嗎？）對。（聽到酒瓶破轉頭，你有看到他倒下來的過程？）對。【（他是直立後仰後腦勺著地，是全部都往後倒，不是屁股先坐下來？）對。（被害人被什麼攻擊才倒下來？）安全帽。（你是有看到安全帽的過程？）對。（你看到被安全帽一揮時，兩個人有沒有口角？還是動作很明顯就直接來，不用口角？）沒有口角。】（完全連講話都沒得講？）對。（所以玻璃敲破，安全帽一揮，那個速度很快，根本沒有人在講話？）對。」「林福利倒地時我有聽聲音。（據你瞭解這聲音是大聲還是小聲？）大聲。因為重力加速度。」「（你在麵攤裡面吃東西，你看到林福利在外面究竟是跟何人談話？）我沒有注意到。（你怎麼看到林福利倒地的情形？）【我有看到他從外面進來的時候，兩邊拿兩支酒瓶。】」（本院卷第312頁以下）。
㈢證人古○隆於本院審理中證稱：「（你說被害人敲破酒瓶，
他是怎麼敲？是敲地面、桌面，還是拿酒瓶互敲？）敲桌子。（你講的是這一張桌子，指107年度偵字第8492號卷第168頁反面左下刑案現場照片右側桌子）他從外面走進來，酒瓶在這邊拿著，我這邊看得到，反正他手拿著往這個桌角敲（證人手指上開照片右側桌子）。（敲桌角就對了？）對，敲這個桌角。（是二支酒瓶，還是一支酒瓶？）敲二支。（所以左手、右手都有拿？）對。（然後二個都是敲桌子？）一支敲這邊，一支敲這邊（證人以手指上開照片上右側桌子的兩側桌沿），是這樣，然後後來『磅』這樣子。右手的這支拿著是敲這一邊，左手這支拿著就是一個迴轉敲這邊。」「他一倒下來之後，他的身體完全沒有被任何人移動，救護人員來的時候，他頭也是在這邊（證人於照片上指出林福利頭的位置）。（門外面？）對。」（本院卷第384頁以下）。
㈣而劉鎮誠原本到麵攤是要載朋友，也與林福利無怨無仇，下
車後頂多是拿安全帽在附近走來走去觀看而已，沒有手勢或動作指向林福利。林福利走回座位後，卻敲破酒瓶單挑劉鎮誠，林福利是主動挑釁劉鎮誠。
六、林福利敲破酒瓶，手持破酒瓶走向被告劉鎮誠，確實是「現實不法侵害」：
㈠被告劉鎮誠接到翁麒昌電話時，頂多知道翁麒昌喝了幾杯，
與人口角，需要有人去載他。等被告劉鎮誠到達現場時，一邊騎進巷子時就看到林福利在推倒他人機車。等劉鎮誠停妥機車後，知道現場氣氛不太妙，劉鎮誠有所提防，所以手上拿著安全帽。但此時並不能說已有傷害他人之犯意。因為林福利雖然發酒瘋推倒他人的機車，但並不是推倒翁麒昌的機車，被告劉鎮誠應該不認識車主張錫源，也沒有必要以暴力對付林福利。本件被告劉鎮誠一開始不是基於傷害林福利之意思而前往現場。
㈡被告劉鎮誠於原審中供述：「揮林福利的時候跟他是面對面
兩個人間隔約4、50公分。（當時他有用酒瓶做出什麼動作了嗎？）沒有。他只是單純拿酒瓶朝我走過來，但是已經到我面前，但是他還沒有做其他動作。（所以當時林福利還沒有攻擊你？）還沒。（既然他還沒攻擊你，為何你先攻擊他？）因為他拿兩個破的酒瓶已經到我的面前，我才用安全帽揮他。」之情節（見原審卷第74頁及反面）。證人古○隆於本院審理時證稱：「他（指被害人）走回來時，就拿證人張錫源所述的酒瓶敲破，往巷子裡面走，...（他往巷內走時，他手拿酒瓶的動作，是否還記得？）是一種我們所謂的酒瓶拿起來敲破是這個姿勢。（是何種姿勢？）是這樣，這個是酒瓶的頭，這個是酒瓶的身體，敲破然後這樣子走過去的。（是否手有舉起來？）否，他不是舉，應該是講說晃動，因他已經喝了滿多酒，他走路就一點不是很穩。（拿著酒瓶是晃動，酒瓶是在手前面，是否如此？）是，因為我們這個有門的關係，我看到他敲破酒瓶，往巷內走，晃動的，我看到只有1、2秒的畫面而已，再來他到巷子裡面不知道如何不曉得，然後2、3秒之後他就倒下來，接著頭就撞到地面，人就沒起來。」之情節（見原審卷第132至133頁）。
㈢在錄影畫面時間18時42分41秒（正確時間為18時38分許），
被害人林福利從麵攤走出來，已經拿酒瓶敲了桌角，按理敲桌角玻璃是四處飛散的，但錄影畫面中，從林福利手上卻有一陣亮光撒向劉鎮誠方向，顯示林福利又朝被告劉鎮誠方向，雙手互敲玻璃瓶產生碎片。雖然林福利的手並不是高舉的，也不是拿玻璃瓶要刺向劉鎮誠。但是酒醉的林福利，雙手確實是拿著碎玻璃瓶朝向被告劉鎮誠方向走去，而且距離已經很近。被告劉鎮誠站在原地，右手拿安全帽一揮就打倒了林福利，此時兩人的距離就是一隻手臂長度加上一個安全帽而已，頂多就是約8、90公分而已。
㈣林福利雖然沒有真的以破酒瓶刺向劉鎮誠，但是一名醉漢雙
手拿碎酒瓶，可能會繼續向被告劉鎮誠走來，距離僅剩下
8、90 公分，確實會對劉鎮誠的生命、身體產生危害，即使劉鎮誠閃得過去，醉漢也可能繼續危害他人，可堪認定是「現實不法侵害」無誤。而被告劉鎮誠既然手上有安全帽，拿安全帽反擊醉漢林福利，應該是保護自己及他人的有效方法。
㈤刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，
而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，【只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更】；又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準。縱使防衛行為超過必要程度，亦僅生防衛過當問題，尚不能認非防衛之行為（最高法院18年上字第1469號刑事判例，最高法院90年度台上字第4175號刑事裁判意旨）。正當防衛強調的是「以正對不正」的排除侵害，法益權衡的考量是其次。此與緊急避難主要考量「法益權衡」者，顯有不同。
㈥林福利當時手持敲破酒瓶，向被告劉鎮誠方向走過來，雖然
林福利已經酒醉（換算呼氣濃度呼氣酒測值每公升為0.737毫克），走路移動之速度非快，但是已經對被告劉鎮誠之生命身體構成危險，僅距離8、90公分，畫面中看起來被告劉鎮誠右手持安全帽朝林福利揮打一下，沒有再上前追打。
本件是林福利主動挑釁。所謂「不法侵害」者是指林福利，劉鎮誠手上剛好有安全帽，若以安全帽反擊，確實是「以正對不正」的防衛方法。因為在短暫幾秒的瞬間，若苛求劉鎮誠只能拿安全帽揮走酒瓶而不能碰觸林福利身體，恐怕也有困難；因為若只能碰擊碎酒瓶，說不定劉鎮誠的右手還會被碎玻璃刮傷。又雖然被告劉鎮誠當時身後還有空間，倘若被告劉鎮誠往後逃走，或許可以躲避林福利攻擊，但林福利還會去攻擊其他人，或者劉鎮誠會在逃避過程中踉蹌跌倒，反而會遭林福利趁機刺死也說不定。此種要求被告劉鎮誠逃走的說法，就是基於「法益權衡」的說法，要求最小反擊，那是屬於緊急避難範圍。正當防衛強調的是「以正對不正」，如果防衛過當僅是減刑而已，只要是出於「以正對不正」，仍不脫正當防衛的概念。
七、劉鎮誠揮擊時，翁麒昌剛好站在劉鎮誠與林福利的中間，目睹全部過程，且翁麒昌接續上前攻擊已經倒地的林福利，翁麒昌對於劉鎮誠要反擊應該有共同意思聯絡，且有傷害犯意：
㈠共同正犯間之犯意聯絡，不以明示為必要，即【相互間有默
示之合致，亦無不可】；共同正犯固須於犯意聯絡範圍內，始應同負行為責任，然加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見，而非以各共犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（最高法院 97 年度台上字第 1783 號刑事裁判參照）。
【又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。】（最高法院97年度台上字第2517號刑事判決意旨參照）。
㈡劉鎮誠揮擊時，翁麒昌剛好站在劉鎮誠與林福利的中間，即
【附件六】，翁麒昌全程目睹衝突過程。且監視錄影畫面時間18時42分45秒至48秒（正確時間為18時38分許），被害人林福利倒下後，被告翁麒昌有往前看一下被害人後，彎下腰手拿著不明東西往地上被害人摔擊的動作。翁麒昌該次摔東西動作，在畫面中是十分明確的。被告翁麒昌於原審審理時供述：「證人劉鎮誠，他叫我說『你不要再敲了』，我就看他，因我第一時間是覺得說，因為以前我們在跟人家爭吵、打架的過程中，從來就沒有發生過如此嚴重的事情，第一時間想說他叫我不要打，是否事情嚴重，故我看被害者好像都沒有動靜，我便把椅子放下來，我就沒有繼續。」等語在卷（見原審卷第128頁反面），翁麒昌於原審107年7月23日審理程序中以被告身分答辯「我只記得我以椅子敲他，劉鎮誠他跟我說好了不要再敲了。」「我應該是拿椅子敲他的右手臂這邊」（原審卷第128頁背面）。所以翁麒昌摔的東西是摔椅子。
㈢被告劉鎮誠於原審中也以證人身分具結陳述「後來翁麒昌他
走回來時，【拿椅子攻擊林福利，後來用腳踹他】，他踹時我就說你不要再打了，再打就死了，翁麒昌他就沒打。翁麒昌踹好幾下翁麒昌拿椅子打林福利，椅子一下碎掉了，他是打到林福利上半身，應該是胸部的位置」（原審卷第 125頁背面），所以翁麒昌確實以塑膠椅子攻擊林福利，摔在林福利胸部、右手臂位置。
㈣證人李○民於本院審理中證稱：「（林福利倒下後，你有看
到被告翁麒昌再去攻擊他嗎？）林福利已經倒地受重傷了，被告翁麒昌有用腳... 當時林福利已經倒地受重傷了【被告翁麒昌有用腳踢他兩三下。他踢的不是很大力，兩腳都有踢】。除此，沒有看到被告翁麒昌有另外攻擊的動作。」「（他倒地後你是持續在關注，或是你有什麼作為？）那時候已經都亂烘烘的了，我也是幫忙在他倒地之處收東西。因為那時候已經有一灘血在那邊了，有叫他們幫忙打電話，因為那時候我沒有帶手機。」「（有沒有看到椅子？）有塑膠椅子。塑膠椅子也是在林福利倒地那邊。」「（椅子是倒著的，還是立在那邊？）應該有人把它拿起來了，應該是立著的。林福利倒地的那個地方，一個椅子立著擺在那邊。（它是壞掉的椅子？）是壞掉的。（為何你會說它是壞掉的椅子？）因為那是塑膠的，塑膠已經破掉了，已經很久的椅子了。（你是去麵攤時就看到那張壞掉的椅子嗎？）對。（你是麵攤時，看到那個壞掉的椅子，跟林福利倒地之後你看到壞掉的椅子，擺設的方式有無不同？）【因為那個椅子有倒掉了，然後再拿起來。】（你去的時候看到的椅子，跟你後來看到的椅子有一點不一樣？）就是有一點移動。（外觀有什麼不一樣？）【有多一些碎片，破洞越大】，但椅子還是立著的。（被害人倒地後，你說椅子多了一些碎片，還是立著，你有無注意到椅子還可以坐嗎？）應該是不能坐了。（你到麵攤看到椅子還可以坐，到林福利倒地後，你看到椅子多了一些碎片，已經不能坐了，是否如此？）是。」（本院卷第
315 頁以下）。除了發現塑膠椅子事發後，破損更加嚴重之外，翁麒昌還上前踹踢林福利幾下。
㈤證人古○隆於本院審理中證述：「那天我在麵攤的現場，我
跟我的一個朋友許國泰（音譯）在談工程，在那邊吃飯順便也喝二杯。（當天林福利倒地的時候，你是不是有聽到「碰」的一聲？）有，而且我有看他倒下來。」「因為有一個鐵門擋住我的視線角度，【我看到的是他的頭部倒地的那一個畫面】。」「他倒下來的時候，我剛好看過去看到。我看到他胸部以上而已，那個鐵門因為擋到我視線的角度，然後我看過去，【他倒下來的時候，是胸部以上有看到，所以我有看到那個頭撞到地面。】」「（你看到他倒地倒下來之後，你看到他的上半身，你有看到他倒地之後有任何人上去攻擊他嗎？）沒有，因為我有起來跟老闆娘說趕快叫救護車跟報警，是我叫老闆娘報的。」「（就當天事件發生的時候，你有看到在庭的被告翁麒昌仍上前去攻擊倒地的林福利嗎？）我沒有看到那個畫面。」「等到救護車來的時候，我有上前去稍微幫忙而已，因為那個救護人員過來，我有上去幫忙一下下。他就是上救護車。（林福利被帶走的時候，他的臉上有沒有什麼刮傷或者是奇怪的傷痕，你有看到嗎？）我沒有注意，【我只注意到他那個手有拿酒瓶，就是他那時候有要跟人家打架還是什麼，他有敲破酒瓶，他手那個時候還握著酒瓶。】」「鐵門一半是關的，一半是開的，我是在鐵門裡面，【我看過去的側視角度剛好是看到他上半身的胸部以上，他倒地的畫面。」「就是上半身，胸部以上，這裡，肩膀以上」「（後半部都看不到什麼情形？）應該是說肩膀，沒有到上半部，差不多肩膀上面而已。】（本院卷第384頁以下），證人古○隆雖然沒有看到有人踹踢已經倒地的林福利，但因為古○隆座位視角的關係，只看到林福利肩膀以上。林福利肩膀以下的部分剛好被鐵門擋住，所以沒看到何人踹踢也是正常的。
㈥至於翁麒昌有沒有拿玻璃酒瓶打林福利？被告翁麒昌自107
年3月15日警訊以來，多次自白，①「我持玻璃酒瓶毆打林福利，朝他的頭部毆打一下」（107年3月15日08:59警訊筆錄，9391號偵卷第25頁）、②「我有拿完整的空酒瓶打林福利頭部前面一下」（107年3月5日12：35偵訊筆錄，8492號卷第88頁）、③107年3月15日聲羈筆錄「我承認有以玻璃酒瓶打被害人頭部前面，打一下」（聲羈卷第5頁背面）、④翁麒昌是107年3月15日羈押至107年9月19日，在羈押中107年5月2日11：14偵訊筆錄「林福利倒地，我有打他頭部的右上方，我打一次，【我拿啤酒空瓶打他】..我只有用啤酒玻璃瓶打他的頭..」（8492號偵卷第187頁）、⑤107年5月10日起訴移審接押中陳述「我有用臺灣啤酒的空酒瓶打他，是完整的玻璃瓶。攻擊之後我就離開了。」「我當時是半蹲著，拿酒瓶由上往下敲他的【頭部右上方，右大陽穴再高一點的地方，比較靠近頭頂的地方】。」（原審卷第21頁）、⑥107年6月4日答辯狀：「翁麒昌坦承有用空酒瓶對已躺在地上的被害人林福利右腦上方敲一下。」（原審卷第87頁）、⑦107年9月19日答辯狀：「翁麒昌坦承當時有用空酒瓶對以躺在地上的被害人林福利右腦上敲打一下」（原審卷第221頁）。從以上被告歷次自白以玻璃酒瓶打林福利右太陽穴或右腦上方，應堪認定屬實。雖然送醫檢視沒有發現右太陽穴、右腦上方有什麼表皮挫擦傷，但沒有表皮傷未必不會對腦組織造成傷害，本案林福利腦組織有嚴重傷害，雖然主要來自於向後跌倒所致，然若右腦太陽穴位置遭人敲一下，極可能加重傷勢。不能切割說腦部受傷與遭翁麒昌以玻璃瓶敲一下必定無關。
㈦劉鎮誠以安全帽揮擊一下，揮擊會導致林福利受傷，劉鎮誠
主觀上出於傷害的認知，客觀上也是一個傷害行為。翁麒昌接連上前摔椅子，以腳踹踢、以玻璃瓶打一下等行為，主觀上也是出於普通傷害犯意，客觀上也是傷害行為。據被告劉鎮誠於原審中以證人身分命具結後證述：「被告翁麒昌持椅子攻擊被害人，並以腳踹被害人，我見狀即要被告翁麒昌不要再打，再打就死了，被告翁麒昌就沒有打了」等情。另參照被告翁麒昌供述：「我記得我是以椅子敲被害人，被告劉鎮誠跟我說『好，不要敲了。』，我心想被告劉鎮誠要我不要打，是否事情嚴重，故我看被害人好像都沒有動靜便把椅子放下來，沒有再繼續打了」（見原審卷第125及反面、128頁反面）等情以觀，被告翁麒昌雖然以摔椅子、踹踢、酒瓶敲一下等同方式接連傷害林福利，但經被告劉鎮誠出言制止後，即未再為任何毆打行為。亦徵翁麒昌、劉鎮誠並無使林福利受重傷之犯意，亦無使之致死之犯意，僅應係出於傷害之犯意自明。
八、林福利的傷勢與死因：㈠被害人林福利被安全帽揮擊一下後，往後一倒，後腦勺著地
，受有頭部外傷併左頂骨區域帽狀腱膜下出血，呈無意識情狀。林福利被送到國軍臺中總醫院急救時，僅有拍攝一張外觀照片（即本院卷第283頁，【附件七】），也是現存唯一一張受傷後外觀的照片。依該張照片顯示，外觀上是嘴巴及鼻子流血，其他部分則未再拍照。
㈡119救護紀錄表上記載林福利是「嘴巴及鼻子流血」（見本
院卷第277頁）。又依據本案119救護車工作人員即證人劉羽程證述：「我到達現場時，見到被害人倒地，嘴巴跟鼻子的部分都有滲血，其他頭部、身體部位未見明顯的致命傷口，因不知被害人倒地原因，故順勢從額頭的地方慢慢往後腦後，看救護手套上面並無滲血，可知被害人頭部部分沒有明顯的流血，故判斷其他部位無明顯外傷」等情明確（見本院卷第206頁）。
㈢國軍臺中總醫院有進行腦部斷層掃描，依當日19時18分掃瞄
照片顯示，很明顯的左後腦勺的頭皮腫了起來，且腫得很大一包（見本院卷第285-291頁），可知是左後腦勺直接著地所致。
㈣林福利送到國軍臺中總醫院急診時，107年1月27日19:37驗
血進行血液酒精測試為「ethyl alchol（乙醇）」147.4md/dl，換算呼氣酒測值每公升為0.737毫克。㈤又依據國軍臺中總醫院病歷記載，林福利口鼻出血，腦部組
織受創，其他外傷則有「鼻出血」「唇撕裂傷」「腦震盪」「創傷性蜘蛛網膜下出血，伴有間長短未明之意識喪失」「Head injury with brain contusion，traumatic axonalinjury with suspected hypoxic encephalopathy（頭部外傷及腦挫傷，創傷性軸突受傷及疑似缺氧性腦病變）」「subgaleal hematoma in the left parietal region（左頂骨區域帽狀腱膜下出血）」「Fracture of left zygoma（左顴骨斷裂）」「Uppergastrointestinal bleeding（上胃腸道出血）」，107年1月31日病歷記載「創傷性腦水腫，伴有24小時以上意識喪失。」，107年2月4日護理紀錄還記載「清潔口腔時發現左側下排門牙掉落二顆，下排右側仍門牙晃動二顆協助固定。」。107年2月22日病理記載「瀰漫性腦損傷，伴有24小時以上意識喪失」（見影本病歷卷）。林福利從左顴骨到左下門牙都受傷，只有安全帽一擊才會造成這麼大面積的受傷。
㈥被害人受傷經送國軍臺中總醫院急診後，因嚴重昏迷無法甦
醒，後續在該醫院加護病房住院治療，仰賴呼吸器維生，延至107年3月5日11時17分許，因頭部外傷併腦挫傷及廣泛性軸突損傷不治死亡之事實，有國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處107年1月28日診斷證明書、死亡通知、出院病歷摘要、臺中地方檢察署相驗屍體證明書附卷可稽（107年度相字第495號卷第8、22、37至40反面、48頁）。
㈦被害人林福利之死亡，明顯因其往後倒下後腦勺直接撞擊地
面，導致腦受創而死，堪認直接起因於被告劉鎮誠以安全帽猛力揮擊所致。被告翁麒昌自白曾以玻璃酒瓶朝林福利右腦上方打一下，也會加重林福利腦部傷勢。被害人之死亡結果，與被告劉鎮誠、翁麒昌之行為，確實具有相當因果關係甚明。
㈧在林福利倒地之後，翁麒昌上前以塑膠椅子猛力往摔林福利
身體一摔，又再出腳踹踢林福利身體幾下，此部分並不會構成致死原因。雖然醫院病歷上林福利身體軀幹手腳等是沒有明顯挫傷擦傷，但是記載「Upper gastrointestinalbleeding（上胃腸道出血）」，顯然是遭受翁麒昌踹踢身體所致。
九、劉鎮誠揮擊一下是防衛過當，翁麒昌對劉鎮誠揮擊行為亦有默示犯意聯絡：
㈠林福利酒後失態，主動挑釁劉鎮誠，手持破玻璃瓶走向劉鎮
誠，對被告之不法侵害正在繼續中。被告劉鎮誠面對林福利以手持破碎酒瓶威脅，現場麵攤還有其他客人，同時有其他人生命也可能遭受危險，故被告劉鎮誠於此危急情形下，以手上安全帽朝林福利一揮，反擊發酒瘋的林福利，難謂非必要，均已如前理由貳、六下所述。
㈡被告劉鎮誠猛力一揮，用力打在林福利左臉上，造成林福利
左顴骨破裂、鼻出血、唇撕裂傷、左側下排門牙二顆搖動等，最嚴重的是因為林福利酒後反應能力較差，平衡能力差，被猛力一擊後就直接往後倒下，後腦勺著地，左頂骨區域下帽狀腱膜下出血，昏迷不醒，終至死亡。揆諸前揭說明，被告劉鎮誠其所實施之防衛方法，有失權益均衡之相當性而逾必要程度，自屬防衛過當。
㈢雖公訴人認被告劉鎮誠重擊被害人臉部，應成立重傷罪云云
，惟依證人古○隆、證人周○娥證述之情節觀之，可知被告劉鎮誠與被害人並不相識，別無過節，僅因接獲被告翁麒昌電話前往現場要載人，在拿著安全帽下車觀看的約40餘秒過程中，並無出手打人行為，若不是林福利主動挑釁，被告劉鎮誠根本不會拿安全帽反擊。從一般客觀情形來看，拿安全帽朝人一揮，並不一定會造成重傷或死亡結果，只是因為本案林福利已經酒醉，失去身體平衡能力，才導致頭部撞擊地面致死。被告劉鎮誠並無使被害人受重傷、死亡之故意，僅係出於普通傷害之犯意自明。
㈣律師辯護意旨稱，被告劉鎮誠正當防衛並未過當，欠缺期待
可能性，應無罪責云云。然如前所述，被告劉鎮誠面對林福利手持破酒瓶走過來，又以破酒瓶互敲灑出一陣碎玻璃，被告劉鎮誠於遭此侵害之危急處境下，固難期待其不為防衛行為，然猛力一擊最終導致林福利死亡，顯已逾越必要程度，其對於被害人死亡結果之發生，自應負其罪責，所辯對於結果之避免欠缺期待可能性云云，亦屬無稽。
十、被告翁麒昌、劉鎮誠同為「傷害致死」加重結果犯：㈠依最高法院100年度台上字第3062號刑事判決意旨「又共同
正犯在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，均負全部責任，惟加重結果犯之加重結果，行為人僅有過失，主觀上均未預見，則各共同正犯間就加重結果之發生，無主觀上之犯意，當無犯意聯絡可言，各共同正犯就加重結果應否負責，端視其本身就此加重結果有無過失為斷。」，最高法院97年度台上字第1783號刑事判決意旨「加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。【從而共犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見】，而非以各共犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。」。
㈡劉鎮誠以安全帽一揮的毆打行為，有犯傷害罪之認識，基礎
行為論以普通傷害罪無誤。被告翁麒昌因為站在劉鎮誠旁邊，目睹過程，並隨即對已倒地的林福利展開攻擊，以如此積極的傷害動作，顯然主觀上有傷害之默示犯意聯絡。劉鎮誠雖然後來阻止翁麒昌繼續攻擊林福利，但是對於阻止以前，已經發生翁麒昌傷害行為（腳踹、摔塑膠椅子、拿玻璃瓶敲一下），應有犯意聯絡。被告二人對於林福利當時酒醉反應能力差，若頭部直接著地會有生命危險，均客觀上能預見但主觀上未預見，被告二人均成立「傷害致死」加重結果犯無誤。
十一、本案復有臺灣臺中地方檢察署相驗筆錄、檢驗報告書、相驗照片、翁麒昌持用0000000000號行動電話雙向通聯記錄、員警職務報告、手繪現場圖現場監視器翻拍照片、路口監視器翻拍照片、現場照片、現場路線圖、被害人之子林昱勳報案資料（臺中市政府警察局太平分局新平派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表）、劉鎮誠持用0000000000號行動電話雙向通聯記錄、臺中市政府消防局107年4月13日中市消護字第1070017703號函檢附臺中市政府消防局107年1月27日救護紀錄表、救護人員資料、臺中市政府警察局刑事警察大隊107年4月12日中市警刑科字第1070013235號函檢附影像解析光碟1片、臺中市政府警察局太平分局刑案現場勘察報告（含刑案現場照片）、臺中市政府警察局太平分局刑案現場採驗報告（含刑案證物採驗照片）、法務部調查局107年4月26日調科參字第00000000000號函、臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、劉鎮誠案發時所使用之車號000-000號重型機車照片、劉鎮誠扣案安全帽、手機照片、劉鎮誠與翁麒昌通訊軟體LINE對話記錄、劉鎮誠照片、車輛詳細資料報表（車牌號碼000-000號重型機車）、扣押物品清單、本院勘驗筆錄、臺中市消防局107年8月21日中市消護字第1070043429號函、國軍臺中總醫院病歷資料1宗（107年度相字第495號卷第34、41至44頁反面、46至47、53至53頁反面、107年度偵字第8492號卷第13至14、37、55、57至67、144至145頁反面、148至152、157至159、161至178頁反面、191頁、107年度偵字第9391號卷第54至57、59至65、82、130頁、本院卷第41、62、64、100至103頁反面、157至159、181至182頁）在卷可稽，並有黑色安全帽1頂扣案為憑。
十二、綜上，本案事證明確，被告翁麒昌、劉鎮誠均係犯「普通傷害致死罪」，應堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人對於該死亡加重結果之發生，客觀上能預見，而主觀上不預見為要件。且該加重結果犯之成立，既係以行為人對於死亡之結果客觀上「能預見」，而主觀上「不預見」者為限（最高法院95年度台上字第378號判決意旨參照）。而被告二人與被害人均無深仇大恨，案發地點為人來人往之麵攤，尚難認其等行為時，主觀上有預見被害人死亡結果之發生。故被告等於主觀上無置被害人重傷害之故意，且不期待被害人發生死亡之結果，惟其在客觀上對於猛力揮擊醉漢林福利，可能導致林福利頭部撞擊地面，可能進而發生死亡之結果，客觀上係有預見之可能，其能預見而不預見，仍基於普通傷害之犯意，由被告劉鎮城故意持安全帽揮打林福利左臉，由被告翁麒昌復持酒瓶朝林福利之頭部毆打1下，加重林福利腦部傷勢，被害人因而受有上揭傷害，並因而發生死亡之加重結果，被告等自應對於其傷害行為致被害人死亡之加重結果負傷害致人於死罪責。核被告翁麒昌、劉鎮誠所為，均係犯刑法第277條第2項前段之普通傷害致人於死罪。
二、公訴意旨認被告二人均係犯刑法第278條第2項之重傷害致人於死罪，即指控被告二人「基本重傷害行為+致死結果」，容有未合，惟因其基本社會事實同一，應無礙於被告翁麒昌防禦權之行使。已經本院及原審告知被告等上開犯行可能涉犯傷害致人於死罪名（見本院卷第365頁、原審卷第203頁），起訴罪名更輕，亦無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
三、本件是累犯，但不須加重：㈠另被告翁麒昌前曾犯不能安全駕駛之公共危險罪，經定應執
行刑10月，於106年7月21日執行完畢出監。被告劉鎮誠因犯施用毒品罪，經法院判決有期徒刑4月確定，於106年11月9日易科罰金執行完畢，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。被告二人受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。
㈡司法院大法官釋字第775號解釋，刑法第47條第1項規定：「
受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。【於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。】㈢本院審酌本件純係突發狀況，被告二人面對林福利主動挑釁
，持安全帽回擊，已經難以苛責，至於防衛過當導致林福利死亡結果，誠屬憾事，加重結果部分本質是過失犯，已與累犯針對故意犯之設計意旨不吻合，參照上述大法官會議解釋意旨，不再適用累犯加重其刑。
四、被告2人就上開犯行，有默示犯意聯絡，並各有行為分擔，均為共同正犯。
五、被告劉鎮誠以安全帽一揮，其主觀上雖係出於防衛之意思而為，然其防衛行為過當，依刑法第23條但書之規定，減輕其刑。被告翁麒昌對於劉鎮誠揮安全帽反擊有默示之犯意聯絡，此舉動可同樣評價為防衛過當。至於林福利已經倒地後，翁麒昌接續上前攻擊時，雖然林福利的危害行為已經過去，但因翁麒昌、劉鎮誠全部的傷害故意只有一個，「安全帽揮擊、腳踹、打酒瓶打、摔椅子」等都只是傷害的舉動之一，無從分割，故就翁麒昌所犯罪名同樣依照刑法第23條但書之規定，減輕其刑。
六、被告翁麒昌雖然在麵攤喝了幾杯，但是有能力打電話叫朋友過來載他，且能幫忙扶正證人張錫源倒地之機車，並事後能搭上劉鎮誠的機車離去。隨即又想起來自己手機還放在麵攤，趕緊回來拿了手機再走。被告翁麒昌行為時並未因飲酒造成精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因飲酒造成精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低等狀態，自無適用刑法第 19 條規定不罰或減輕其刑之餘地。
七、按刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參，最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨參照。經查，本案正當防衛之結果，導致林福利倒地受創，並發生被害人死亡結果，致被害人生命消逝，造成被害人家屬永恒之哀痛，至今又未賠償被害人家屬，實無任何事證足認被告為本案犯罪時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情可言，自不認有該條規定之適用，附此說明。
肆、撤銷之理由及本院之判斷：
一、原審認被告二人罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟①原審認定被告翁麒昌打電話給劉鎮誠時，兩人就有傷害的犯案聯絡。然劉鎮誠到現場時是什麼棍棒刀都沒有帶的，也沒也拿機車大鎖當工具，只是拿安全帽防身而已。如果一開始就有傷害計畫，應該帶一些犯案工具過來才是。②本案是林福利主動持碎破酒瓶挑釁，被告劉鎮誠若以安全帽反擊，設法制服林福利，應屬正當防衛，只是未顧及林福利已經酒醉平衡能力差，反應能力也差，劉鎮誠用力過猛造成林福利死亡，屬於防衛過當。翁麒昌同樣也屬防衛過當。原審認定不構成正當防衛，尚有錯誤。③原審判決認定「翁麒昌並沒有踹踢行為」，並記載「公訴意旨認被告翁麒昌有以腳踹被害人臉部部分，除係依據同案被告劉鎮誠前於偵查及本院審理時所為之證述外，均未為其他具體、明確之舉證，此外，復查無其他積極、直接、明確之證據足資證明被告翁麒昌有以腳踹被害人臉部，故無法逕以證人即同案被告劉鎮誠之惟一證述，遽認被告翁麒昌有此部分行為，併此敘明。」（原審判決第15頁第2行以下）。然被告劉鎮誠於原審中以證人身分具結陳述「翁麒昌用腳踹林福利」，證人李○民於本院審理中也證稱：「被告翁麒昌有用腳踢林福利兩三下。他踢的不是很大力，兩腳都有踢」所以這部分是有證人目睹的。至於踹踢的位置應該是林福利身體，造成林福利上腸胃道流血，與證據相符。【附件七】急診時拍攝林福利臉部，也沒有看到有鞋印在臉上，所以應該不是踹踢林福利臉部。④犯罪工具之沒收，已不採共犯連帶沒收原則，原審引用舊見解，在翁麒昌罪名下諭知扣案安全帽沒收，已有不當。⑤原審判決後，108年2月22日經司法院釋字第775號解釋累犯加重之適用原則已經變更。原審未及適用新的累犯加重本刑施用法則，已有不當。且本院認定應無需要累犯加重，與原審所認定之結論不同，故原審此部分亦難維持。⑥檢察官上訴意旨認為：被告二人應構成「重傷害致死」，且原審量刑過輕請求從重量刑云云，固然無理由，但因為原審判決確有上述瑕疵，被告提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌：被告翁麒昌是見林福利已經倒在地上，還上去摔椅
子、腳踹幾下，導致林福利有上消化道出血傷害；被告劉鎮誠雖然可以正當防衛自己生命身體安全，但因為林福利酒後身體平衡能力差，後腦勺頭部撞擊地面，而受有頭部外傷併左頂骨下帽狀腱膜下出血等傷勢，並因此致其死亡，造成不可挽回之結果。就當時面對醉漢挑釁情狀而言，被告二人惡性不大，但所造成危害甚為嚴重。被告二人至今尚未取得被害人家屬之諒解，民事經臺灣臺中地方法院107年度重訴字第700號民事判決，被告二人應連帶給付林福利之妻新臺幣95萬餘元及法定利息；應連帶給付林福利三名子女各各新臺幣98萬元及法定利息，然被告二人至今尚未履行賠償，犯後態度不良。兼衡被告翁麒昌自陳已婚、需扶養8歲子女及母親之家庭狀況、高職肄業之智識程度、原從事塑膠模具加工，月收入約新臺幣（下同）2、3萬元之經濟狀況；被告劉鎮誠自陳已婚、需扶養11歲、16歲子女及父母親之家庭狀況、國中畢業之智識程度、原為油漆工，月收入約3萬多元之經濟狀況；暨其等犯行動機、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。除法律有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。扣案之黑色安全帽1頂，為被告劉鎮誠所有，且係供其犯本件犯行所用之物，業據其供述明確（見107年度偵字第9391號卷第19頁），爰依刑法第38條第2項規定，在被告劉鎮誠罪名下宣告沒收。
㈡扣案之iPhone廠牌行動電話1支，雖為被告劉鎮誠所有，惟並無積極證據證明與本件犯行有關，爰不予以諭知沒收。
㈢另被告翁麒昌為本件犯行所用之塑膠椅子、玻璃酒瓶等物，
並非被告所有，而是麵攤所有，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，刑法第28條、第277條第2項前段、第23條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄起訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 葉 明 松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 108 年 3 月 28 日附錄法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第23條對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。
--------------------------------------------------------【附件一】：畫面時間18時41分55秒（正確時間為18時37分許
），被害人林福利推倒證人張錫源的機車。被告劉鎮誠騎乘機車靠近麵攤，行駛中，尚未停車。
【附件二】：畫面時間18時41分59秒（正確時間為18時37分許）
，被告劉鎮誠機車車尾紅燈還亮著，表示人在機車上，手按煞車，尚未熄火。
【附件三】：畫面時間18時42分40秒（正確時間為18時38分許）
，從林福利手上有一陣往外灑的亮光，朝向劉鎮誠。
【附件四】：畫面時間18時42分40秒（正確時間為18時38分許），光亮的物品灑到地上，灑在劉鎮誠前面。
【附件五】：畫面時間18時42分42秒（正確時間為18時38分許），林福利與劉鎮誠面對面。
【附件六】：畫面時間18時42分43秒（正確時間為18時38分許）
，林福利與劉鎮誠之間是站著翁麒昌。這時被告劉鎮誠右手持安全帽，由下往上向被害人左臉揮擊。
【附件七】：林福利被送到國軍臺中總醫院急救時，僅有拍攝一
張外觀照片，外觀上是嘴巴及鼻子流血，其他部分未再拍照。