臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2126號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 詹智明選任辯護人 張績寶律師
徐祐偉律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第58號，中華民國107年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第5907號、105年度偵字第6167號、106年度偵字第598號、第947號）就有關槍砲部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於槍砲部分撤銷。
詹智明犯非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案土造長槍（槍枝管制編號0000000000號）壹支沒收。
事 實
一、詹智明在苗栗縣泰安鄉地區從事修車工作，於民國（下同）105年10月18日上午接到楊○晨電話求救，詹智明即駕駛未掛牌的吉普車前往大安溪上游某處與楊○晨會面，原來是楊○晨上山打獵但吉普車拋錨。詹智明於當日中午一度下山去找零件，傍晚又回來山上，但仍修不好楊○晨的無掛牌吉普車。適有王○堂下午5時許，駕駛無掛牌吉普車上山路過，看到楊○晨吉普車拋錨，下山返回時發現楊○晨吉普車仍未修好，王○堂與楊○晨、詹智明談好，由王○堂與詹智明協助楊○晨下山，並將附近漂流木都搬運下山（詹智明侵占漂流木部分經原審判決罰金新臺幣壹萬伍仟元，未據上訴而確定；楊○晨侵占漂流木部分經臺灣苗栗地方法院107年度苗原簡字第24號判決處罰金新臺幣壹萬參仟元確定）。王○堂、楊○晨、詹智明三人整理漂流木時，楊○晨先將打獵使用的冰桶（裡面有支解的山羌）搬下來放在旁邊，三人再各將大小不同的漂流木搬運上三台吉普車，綑綁收拾過程中，詹智明依楊○晨囑託，將冰桶（裡面有支解的山羌）綁在自己吉普車所載漂流木的最上面。詹智明明知楊○晨打獵用的土造長槍（槍枝管制編號0000000000號），應有殺傷力，竟因不明原因，將該土造長槍拿過來並放置在自己吉普車儀表板上方位置（即擋風玻璃下），而持有之。此時僅晚間10時許，王○堂、楊○晨、詹智明三人認為時間太早，此時下山容易被發現，乃小酌等待到翌日（19日）凌晨2時許，見時機成熟，王○堂駕駛吉普車在前面拖行楊○晨之吉普車，由詹智明吉普車在最後面拉著，三台車前後以繩索及鋼索串連綁在一起，沿苗栗縣泰安鄉大安溪河床摸黑下山，不敢打開車燈，緩速行駛約十餘分鐘後，仍為埋伏在大安溪旁的保安警察第七總隊警員所發現，警員喝令停車。楊○晨、詹智明二人棄車逃逸，僅剩下王○堂被逮捕。警方在第三台吉普車儀表板上方發現上述土造長槍，並在第三台吉普車漂流木上方發現冰桶與支解的山羌，在第二台吉普車上發現楊○晨打獵用的工業用底火喜得釘、鋼珠及打獵用之頭燈。警方依據王○堂指認，並在第三台吉普車上之注射毒品針筒上採得血跡證據，以DNA鑑定方式確定詹智明之身分。
二、案經東勢林區管理處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊及臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之3規定「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。...」，本件重要證人王○堂已於105年11月25日死亡，其於警訊筆錄中之陳述，為證明犯罪事實所必要，且為案發當天落網後第一次陳述相關內容之重要供述，具有特別可信之情況，應認為具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經被告詹智明及辯護人表示同意作為證據（見本院卷第217頁、亦見原審卷第98頁、第101頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是得為證據。
三、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
四、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、訊據被告承認105年10月18日上午、傍晚二度上山為楊○晨修繕吉普車，但未能修好，又巧遇王○堂，約定王○堂幫忙拖車載木頭下山，且翌日（19日）凌晨2時，三台車整理好，滿載木材一起下山，為警方查獲，被告臨時脫逃等事實，但否認持有土造長槍，辯稱：槍不是我的，拉車時，我是第三台車，車子行進時看到裝釣具的箱子，我用無線電問那是誰的，有聽到有人說那是我的，幫我拿上車，我把袋子及冰桶拿上車又遇到警察，時間不到十幾分鐘，我只是幫忙帶下來而已。我不承認持有槍枝。槍是放在袋子裡，袋子及冰桶我都放在後車廂（本院卷第212-213頁）。王○堂先綁好先行發動，有一條20公尺左右的拖車繩拉著楊○晨的車，我的車子是綁在最後面，前面的車已經啟動了，我就看到一個冰桶在那裡，所以我就將冰桶放上車，然後就趕快走了。當夜王○堂與楊○晨他們兩個是在談拉車的事情，我沒有過去，我確實不曉得何人打獵。我也不確定槍枝是何人的。我只是看到槍在旁邊，有人回答我說槍是他的，要我趕快將東西拿上車（本院卷第281頁以下）。在現場錄影中，凌晨兩點有警察爬到我車子的駕駛座裡面，如果儀表板上有槍枝存在，他應該那時候就發現槍枝了，為何那時候沒有發現（本院卷第244頁）云云。否認土造長槍是放在第三台車儀表板上，辯稱仍是在不知情狀況下將釣魚袋（內有土造長槍）拿上車的。
二、選任辯護人為被告辯稱：被告看到那把槍是放在魚具袋子裡，不知道裡面有槍，如果知道的話，遇到警員應該是拿槍就跑。而且楊○晨也說槍是王○堂的東西，是被告順便拿上車，被告沒有持有，持有人王○堂是在前面的車子，王○堂是到山上打獵，山羌也是王○堂打的。被告沒有受託寄藏也沒有持有的主觀犯意（本院卷第213頁）。王○堂於警詢時就有承認槍枝是他的，105年11月17日他在豐原分局製作警詢筆錄所述。所以槍枝應當是王○堂所有的沒錯。當時要離開時，被告發現有冰桶及壹包東西，有問說是誰的，前面兩輛車不知是何人，就說將東西趕快放上車。這個過程中，被告並不知道這是一把槍，假設被告知道那是一把槍，當發現警察來時，被告要逃跑，第一個會拿的一定是槍，為何他會沒有拿，而槍仍然在上開位置。是後來警察查到本件後，可能原來是在後面而遭移動過的，此從勘驗筆錄2點22分17秒及45秒所載內容得知，在過程中警察就已經有查看過了，假如那時候確實有槍，手電筒一照，馬上就可以看得到。所以那把槍當時應當是放在後面，查獲後因為時間很長，一直到天亮，這中間有繼續翻找，或將東西搬移，最後槍枝是放在儀表板那裡，是警察拿過去的，我們認為不無可能。另從證人楊○晨於原審的證述內容，可得知槍枝是用一個東西包著，所以被告從箱子拿起來將東西放到車子後面時，應當不知道是一把槍。縱使被告知道這是一把槍，但他主觀上是否有持有或寄藏之犯意？持有的時間整個只有三至五公里的時間，時間很短，被告會持有，是因為王○堂或楊○晨叫他趕快將東西拿上車，再參酌被告當時是要去修車的，然後他與持有的王○堂的距離也很短，應當沒有主觀上要持有或寄藏的犯意。且原審判決也認定被告應當沒有持有的意思（本院卷第284頁）。
三、經查：㈠本案是警方在大安溪河床埋伏所查獲，在查獲、逮捕、搜索
之過程，均有錄影、拍照。本案先依據客觀證據，依序還原如下：
┌────────────────────────────┐│105年10月19日凌晨02：05，只有王○堂一人落網，坐在地面石 ││頭上，後面是三台吉普車以繩子串連在一起，三台車上都載滿木││材： ││①第一台車是王○堂駕駛（即本院卷第165頁照片）。 ││②第二台車頭有捲揚器（即本院卷第169頁、偵字第5252號卷第 ││ 35頁）。 ││③第三台車頭有TOYOTA商標、前面有鋼索及捲揚器（本院卷第 ││ 205頁）、車斗木材上面還有二個塑膠籃子（即本院卷第167頁││ ）。 ││ ││拍照時間：105年10月19日凌晨02：05至02：06（本院卷第163 ││-170頁），同日14：52：04（本院卷第205頁） │└────────────────────────────┘┌────────────────────────────┐│逮捕錄影勘驗結果（本院卷第214頁）： ││一、105年10月19日凌晨02：8：29現場只有王○堂落網。 ││ ││警察問王○堂，共犯是誰？ ││王○堂：（沒有說話）。 ││警察問：另外一個人是誰？ ││王○堂：修車的。 ││警察問：你媽的，修車的修成整車都是木頭。 ││（其餘略） │├────────────────────────────┤│時間：105年10月19日凌晨02：13：01現場 ││勘驗結果： ││警察走到第三台車（吉普車），汽車引擎在發動中。 ││ ││警察問：怎麼熄火關掉？ ││王○堂：不是我的，我不知道。 │├────────────────────────────┤│勘驗02：13分的影像（本院卷第244頁）。 ││勘驗結果： ││一、02：13起警察在討論如何關掉被告的車，2：15車子已經用 ││ 鑰匙關掉車子。但警察沒有進去第三台車子裡面拍攝近距離││ 的影像。 ││二、02：21警察在討論第三台車鑰匙關了，為何引擎沒有關掉。││三、02：22：17照射第三台車的儀表板上有出現疑似槍枝的槍托││ 。（本院卷第249頁，即列印【附件一】畫面）。 ││四、02：22：45有位警員坐上第三台車，有用手電筒往車內照一││ 照，另一位警察說要等天亮了才看得清楚。 │└────────────────────────────┘┌────────────────────────────┐│ 勘驗結果（本院卷第215、244頁）： ││ ││ 02：25警察開啟冰桶的過程： ││ 警察爬到第三台車上，冰桶放在綠色塑膠籃裡上，旁邊 ││ 是黃色的塑膠籃，警察打開冰桶上的小蓋子，往裡面瞧 ││ ，裡面有寶特瓶的結冰水。 ││ （即列印【附件二】畫面，冰桶放在籃子裡，上面繞過 ││ 繩子綁住）（打開小蓋子後，即列印【附件三】畫面， ││ 裡面是山羌與保特瓶結冰水）。 ││ ││ 02：27警察說：等下我們走時，要派個人看車子。 ││ 02：30警察跟王○堂聊天。 ││ 王○堂說：有人攔我的車子。 ││ 警察說：你的車上有木頭，你要去跟檢察官解釋。 ││ 02：36警察有斥責王○堂「你不知道他是誰，為何還收他兩萬 ││ 」。 ││現場錄影到02：40分。 │└────────────────────────────┘┌────────────────────────────┐│從105年10月19日04：57：00開始錄影，警察陪著王○堂在現場 ││等待天亮，看顧三台車。 │└────────────────────────────┘┌────────────────────────────┐│勘驗警方蒐證錄影；檔案名: 00000000_055932.MP4 ││檔案時間：錄製完成時間105 年10月19日06：05：32 ││勘驗結果（本院卷第238頁以下）： │├────────────────────────────┤│（吉普車三台有繩索串連在一起，第一台在前面拉，後面拖著第││二台、第三台）。 ││ ││（地點：連結的第三部車，打開駕駛座門，在車外對車內觀察）││王○堂：那不是 ││警察A：不曉得誰的？（指駕駛座儀表板上的長槍） ││警察B：不曉得誰的？ ││警察A：那是誰的？（警察以抹布拿起槍枝） ││警察B：手不要去摸，等一下他們會去採證。獵槍啦！ ││警察B：那旁邊那個鍊鋸呢？旁邊那個副手座有鍊鋸啊！你有沒 ││ 有看到那邊有鍊鋸？那邊阿！ ││警察A：我們從那邊過去看...側門打開給他看一下 ││（一群人從第三部吉普車後走到副駕駛座旁邊） ││（警察拉開副駕駛座車門） ││ ││警察B：那個鍊鋸與鋼索呢？這邊也有鍊鋸條（指副駕駛座底下 ││ 物品） ││ ││警察B：這個就是剛才所指認的獵槍（警察手指儀表板上獵槍） ││ （即【附件四】在第三台車儀表板上有土造長槍） ││ ││王○堂：對。 ││警察A：還有什麼東西？沒有了呴！ ││警察B：那些東西是不是你的？ ││王○堂：不是！ ││警察B：等一下我們要打開來看。 ││（警察A把副駕駛座上銀色手提包拿到地上，拉開拉鍊，裡面是 ││換洗衣服） ││警察A：都是衣服 ││警察B：（對警察A說：你看一下那邊有沒有棉洗的手套？那個阿││ ..濕濕的..） ││警察B（對王○堂講）這車上有沒有手套？ ││王○堂：這... ││警察A（對警察講）沒關係啦..等一下..偵查隊來的時候，他們 ││ 會重新再採.. 先讓他看一下這樣就OK了。 ││（警察將銀色手提包放回副駕駛座以上） ││警察B：好，我們壹台壹台看.. ││（一群人走向第二台吉普車，跨過繩索） ││ ││（一警察說：跨過去，跨過去，他也還不能這麼早走..你有錄影││ 嗎？） ││（另一警察說：我有錄影..） ││（走到第二台吉普車，拉開駕駛車門） ││ ││警察B：這台車是誰的？ ││王○堂：我不認識。 ││警察A：不認識..就是不認識的喔 ││警察A：他跟你一起來的嗎？一起來的？ ││（王○堂未回答） ││警察A：你不認識那個人嗎？ ││王○堂：不認識。 ││警察B：那個包包..還有壹台手機（指著第二台車副駕駛座上包 ││ 包） ││王○堂：對。 ││警察B：我到那邊去看有什麼東西，還有壹台無線電，對不對？ ││ （警察B走到副駕駛座，拉開車門，拿小剪刀挑開包包） ││警察A：這彈藥嗎？ ││警察B：這是彈藥？ ││王○堂：嗯。 我不曉得啦！應該是。 ││ （警察B拉開包包拉鍊，一看） ││警察B：對啦.. ││警察A：火藥嗎？ ││警察B：火藥及珠仔。 ││警察A：那就等偵查隊過來再處理吧。 ││ ││（即【附件五】列印照片，警方在第二台車副駕駛座上小包包裡││發現彈藥） ││ ││（警察說：現在換他的...）（一群人走向第一部車） ││ ││警察B：這台是誰的？ ││王○堂：我的。 ││警察B：你叫什麼名字？ ││王○堂：王○堂。 ││警察B：王○堂，來，裡面有什麼？你自己說，裡面有什麼違禁 ││ 品？ ││王○堂： 違禁品？ ││警察B：有沒有鍊鋸？ ││王○堂：沒有。 ││警察B：什麼都沒有？有沒有槍？ ││王○堂：都沒有 ││（警察A看一看，說：只有木頭） ││警察B：你載那個木頭是什麼木頭？講一下 ││王○堂：梢楠。 ││（警察B拉開副駕駛座車門，往內觀察） ││（警察A手指駕駛上方..說：有無線電？） ││警察A：無線電是你的嗎？ ││王○堂：是。（隨即改口）不是，是他拿給我的。 ││ ││警察B：這個是什麼？裡面有什麼？ ││王○堂：那個..土地權狀啦 ││警察B：土地權狀？ ││王○堂：還有充電線 ...有沒有我的電話？在對講機那邊？ ││警察B：沒有咧! ││警察A：上面啦!對講機上面啦1 ││警察B：有有有！ ││警察B：這個是什麼爪子？（手拿類似動物長爪） ││王○堂：山羊！ 那個是養羊的啦！ ││ ││警察A：其他沒啦？我就關掉了（錄影關機） │└────────────────────────────┘┌────────────────────────────┐│06：52分警察帶著王○堂在三台車前面拍照（即【附件六】，本││院卷第179頁列印畫面）。 │├────────────────────────────┤│10：33鑑識組人員已經到現場拍照，第三台車儀表板上即有扣案││土造長槍（即本院卷第183頁列印）。10：44拍到第三台車的包 ││包裡面有吸毒工具（即本院卷第185頁列印） │├────────────────────────────┤│檔案名:00000000_105855+ .MP4 ││檔案時間： 錄製完成時間105年10月19日 11：01：12 ││--------------------------------------------------------││鑑識組人員到場 ││進行對第三部吉普車採證 ││長槍仍放在第三部吉普車儀表板上方 ││有針筒玻璃球打火機等吸毒工具，從黑色背包裡拿出來，放在地││上拍照。旁邊白色塑膠袋裡有泡麵幾碗。 │├────────────────────────────┤│勘驗警方蒐證錄影（本院卷第243頁）； ││檔案名:00000000_110117.MP4 ││檔案時間：錄製完成時間105年10月19日11：05：40 ││------------------------------------------------------- ││鑑識組蹲在地上，針對從第三部車裡拿下來的吸毒工具，逐一檢││視，採集棉棒DNA後，放入紙袋保存。 ││ ││警察說：中獎了。有血。 │├────────────────────────────┤│勘驗警方蒐證錄影（本院卷第243頁）； ││檔案名:00000000_110641.MP4 ││檔案時間：錄製完成時間105年10月19日11：08：20 ││------------------------------------------------------- ││鑑識組人員從第三部吉普車儀表板上方，拿下來長槍測量長度 ││（即【附件七】列印畫面）（本院卷第193-197頁）。 │├────────────────────────────┤│勘驗警方蒐證錄影； ││檔案名:00000000_110845.MP4 ││檔案時間：錄製完成時間105年10月19日 11：08：52 ││------------------------------------------------------- ││鑑識組人員收拾所扣得地上毒品施用工具 │├────────────────────────────┤│從冰桶裡面拿出來，是一隻已經支解的山羌（本院卷第201-203 ││頁）即【附件八】。 │└────────────────────────────┘
㈡證人王○堂於105年10月19日偵訊筆錄中具結稱「昨天（指
105年10月18日）傍晚五點多，我先從我家中開吉普車去幫在泰安鄉梅象橋上面的天狗嘴小島的朋友送輪胎，之後我下來在小島附近看到兩台車躲在那邊，他們車壞掉，壹台車完全不會動，一台剩下前輪，他們將我攔下來，問我要不要幫忙載木頭，如果幫忙載及幫他們拉車，就要送我一點錢，這兩個人就是楊○晨、詹智明，我就用我的車幫他們拉兩台車，楊○晨、詹智明分別坐在他們的車內，我也幫他們載木頭，用無線電對講機聯絡，後來在梅象橋下方約500公尺，我看見警察，我喊有人，他們兩人跳車跑掉，我要轉調車頭，但被警查獲。我問楊○晨要給我多少，他說至少二萬元」（105年度偵字第5252號卷第101頁），證述自己是巧遇楊○晨、詹智明，幫忙拉車下山被發現。
㈢證人楊○晨於本院審理中證稱：自己確實有駕駛上述第二台
吉普車上山，並因車輛拋錨而緊急呼叫詹智明前來修車，但沒有修好，又巧遇王○堂要下山，三台車串連綁在一起下山，於105年10月19日凌晨2時許被警察查緝時，自己棄車逃逸之事實，並陳述稱「（問：詹智明是怎麼去、是去做什麼，你知道嗎？）詹智明是因為我叫他幫我來看我的車子，那時候車子壞掉，說我的車子壞掉，叫他幫我修理一下。」「（問：當時詹智明下山找零件有找到嗎？）沒有，他又回來。（問：剛好王○堂經過，還是你有聯絡到王○堂？）王○堂先經過，他說要上去送輪胎。（問：王○堂先上去送輪胎，他回程又遇到你？）對，是遇到我。（問：王○堂回程的時候遇到你，你就拜託他？）對，幫我拉車。（問：王○堂上次有說是以2萬元的代價幫你們還有那些木頭拖下山，是否如此？）是拉車子的而已。是拉車子而已，不是拉木頭，是拉車。」「（問：你說王○堂上山之後下山又經過，有看到你，然後你們在車上喝酒聊天又把木頭扛上車，這是晚上幾點的時候？是傍晚，還是大概八、九點、十點？）【差不多是十點左右吧，那時候很暗了。那時候有路燈，時間應該是十點左右，差不多。】（問：因為十點左右還不算太晚，如果你們下山可能會遇到警察，所以十點這個時間你們不方便下山，照你所述，你們東西整理整理也沒有花多久的時間？）當時還沒有整理，我們是先喝酒，然後叫他順便幫忙看一下我的車，看他會不會修，他也不會修，就是要等零件。（問：王○堂上山下來又遇到你的時間是晚上七、八點的時候？）超過七、八點，【差不多十點多。】（問：你說你們就先喝酒，再收拾木頭，再把車子綁一綁，在那邊等到天色更暗一點才要下山，是否如此？）對。」「（問：你們三個人把木頭各自搬上車、把木頭綑綁好，你們總共花了幾個小時在整理？）差不多半小時吧。（問：你說開車10分鐘，整理半小時，所以你們是早早就準備好等到天更暗的時候才要摸黑上路？）對。」「（問：你們在凌晨2點的時候被抓到，倘若說當時只有開了大概10分鐘，那也是將近2點的時候才發動車子下山？）就是因為我們沒有開燈。（問：不敢開燈？）對，不敢開燈。」「（問：你們是決定要三輛車綁在一起，一起下山？）對，因為王○堂的車子是好的。（問：你們車子綁在一起開下山開了多久？）開了差不多5分鐘至10分鐘吧。（問：頂多才開幾公里？）差不多二、三公里。
（問：因為在溪床上走很慢？）對，很慢。（問：然後就遇到警察？）警察就來了。（問：你當場就跑了？）是。」（見本院卷第287頁以下），以上事實大致為被告所不爭執，被告確實是因為修車才上山去與證人楊○晨會合，但尚未修理成功，即遇到王○堂要下山，王○堂答應將另二台吉普車0起拉下山。
㈣問題是警方凌晨二點查獲三台吉普車時，在楊○晨駕駛之第
二台吉普車上發現火藥及鋼珠，還有晚上打獵用的頭燈工具。在詹智明駕駛之第三台車儀表板上，發現土造長槍，在第三台車後斗木材的最上方，發現繩索綁著冰桶，冰桶後來發現裡面有支解的山羌。所以一定有一個人晚上戴著頭燈、持土造長槍、火藥、鋼珠，在山上摸黑打獵。「火藥、鋼珠／頭燈」指向是楊○晨打獵，但「土造長槍及山羌」卻指向是被告詹智明打獵。
㈤證人楊○晨於本院審理中證稱：「（問：當時有在詹智明車
上查獲的土造長槍，你知道這把長槍是誰的嗎？）王○堂。」「（問：王○堂否認這把槍枝是他的？）可是他開過來的時候我有看到他車上有放一支槍。（問：為何這把槍枝會在詹智明車上？）因為當時王○堂在整理車子，然後他就把他的東西放在車子旁邊，然後他從車上要拿拖車繩出來，順便把那個東西，可能在整理東西就放在旁邊，然後就是要拿拖車繩拉我，之後詹智明就來了，他說他車子也壞掉了，說他車子也要幫忙一起拉，當時東西是放在車子旁邊，可能太匆忙還是怎麼樣，【我其實有看到，用對講機講說那個是王○堂的東西在車子旁邊，可不可以幫忙拿上車。】（問：你們當天是否有去山上打獵？）【我是沒有】，我車子壞在橋底下，我是沒有，王○堂是有開車上去。【（問：車上查獲的山羌是誰的？）王○堂的。（問：你上去做什麼？）釣魚。】」「（問：既然你們三輛車綁在一起距離很近，為什麼發現有槍沒有拿走還要用無線電講？不是喊一下就可以了嗎？）因為當時他在整理東西，沒有注意，【就是比較緊張，然後要下山了，因為天暗了。】」「（問：你剛才有提到王○堂是上山送輪胎？）對。（問：既然如此，王○堂是上山送輪胎，他並沒有去打獵，打獵的人應該不是他？）因為當時我有看到有槍，【可是他上去送輪胎之後下來就有看到他有去載一個冰桶，就是釣魚的小冰桶。】（問：冰桶是在詹智明的槍是在詹智明的車上找到的？）是。（問：槍是在詹智明車上找到的？）是。（問：子彈是在你車上找到的，而王○堂既沒有子彈也沒有山羌，沒有那個贓物，是在你們兩個車上查獲的，為什麼你們都說是已經過世的王○堂去打獵的？這樣合理嗎？）這是我看到的，我看到的就是這樣。」「（問：依據本院勘驗影帶後發現，子彈是在你車上找到的？）是。（問：警察在翻你車上腰包的時候說有子彈？）【那時候王○堂有來我車上聊天一下。（問：是王○堂來你車上聊天時把他腰包放在你車上？）對，他就順便脫下來放在我車上。】我們有在車上有小喝一下酒，然後聊天。（問：
你的意思是，王○堂有來你車上喝酒聊天，所以他就把腰包放在你車上，以致於裡面有子彈你不知道？）我不知道。
」（見本院卷第287頁以下）。
㈥證人楊○晨的說法顯然有諸多不合理，火藥、鋼珠、頭燈、
長槍、山羌等不利證據，只在第二、三台車上被發現，理所當然指向是楊○晨或詹智明打獵的，但偏偏楊○晨、詹智明都推說是第一台車的駕駛王○堂打獵的。證人王○堂已於105年11月25日死亡，無從再傳喚證人王○堂來說明，但王○堂在落網當天（105年10月19日）17；27警訊筆錄中稱「（問：第三輛改裝拼裝無排吉普車上為何人所駕駛？車上無線電車裝台、絞鍊器、鍊鋸、斧頭、鐵鍬、喜德釘獵槍為誰所有？）應該是詹智明所駕駛的，車上物品應該也是他的。」（105年度偵字第6167號卷第55頁），當日移送地檢署後，20：39地檢署偵訊筆錄中稱「我有將他們車上的或搬運到我車上，肖楠都是從楊○晨車子附近的地上拿的，【其他扣案的東西原本都是在他們的車上。】」（105年度偵字第5252號卷第99頁），堅決否認火藥、彈丸、長槍、山羌等不利證據是其所有。本案火藥、鋼珠、長槍、山羌各有不同的證明力，尤其以火藥、鋼珠最重要。因為而火藥、鋼珠是在第二台車副駕駛座上一個小包包裡面發現的，這種小東西最不需要寄託別人保管，但卻落在楊○晨副駕駛座上，就應該是證人楊○晨所有。
㈦山羌為夜行性動物，傍晚以後為其活動的高峰。本案另一關
鍵證物，就是在證人楊○晨副駕駛座上發現「頭燈一個」（見【附件五】照片），這就是森林裡暗夜行動的人必備工具，半夜打獵時一定會戴頭燈照樹林裡，看有沒有獵物。獵人打獵時雙手持長槍，無法再拿手電筒，頭燈變成必備工具。既然有「頭燈」重要證物，搭配小包包裡的火藥、鋼珠，顯然楊○晨就是上山打獵的人。證人楊○晨於本院審理中證稱「包包（火藥、鋼珠）是王○堂遺落在第二台車上的」云云，明顯是推卸之詞。
㈧警方依據王○堂之指認，並依據第三台車上針筒之血液DNA
，確定被告詹智明身分後，①於105年11月1日通知詹智明到案，詹智明於該日16：14製作警訊筆錄中稱「喜德釘子彈五顆及獵槍一支是王○堂的。我記得當時是他要裝木頭時，因為車子沒空間，所以我看見王○堂將喜德釘子彈五顆及獵槍一支放在河床的地上，我看到他忘記拿這些東西，【我就用無線電跟他說東西忘了拿，王○堂叫我先把東西收起來】，我就把這些東西拿起來放到我車輛的副駕駛座擋風玻璃下。」（6167號偵卷第69頁）。其實被告這段陳述與事實不符，因為喜德釘子彈五顆、鋼珠是藏在一個小包包裡，小包包卻在楊○晨所駕駛的第二台車上發現，並不是在被告第三台車上找到的。被告又②於106年6月6日15：09偵訊筆錄中稱：
「獵槍是王○堂的，走的時候【我見到地上有一個箱子及獵槍】，我就把他載到我車上。..王○堂有跟我說獵槍及喜德釘是他的，獵槍..是我自己拿到我車上的。」「就是箱子及獵槍都放在地上，我是最後一部車走的」「（獵槍是何人所有的？）獵槍是王○堂的，走的時候我見到地上有一個箱子及獵槍，我就把它載到我車上，事後我有與王○堂求證過，他說獵槍及喜德釘是他的，但他沒有說箱子（冰桶）是他的，也沒有講到山羌的事情。」（105年度偵字第5907號卷第56頁）、③於原審中辯稱：我與王○堂、楊○晨搬完木頭上車，準備要出發時，【我發現有一個漁具背袋、一個冰桶放在那裡，我就以無線電詢問他們，其中有人回覆：那是我的，先幫我拿上車等語，我就拿上車，當時不知道裡面放的是槍】等語（見原審卷第97頁、第99頁、第165頁、第170頁至第171頁）。
㈨本院綜觀被告歷次辯解，被告越說越誇張，本案在警方凌晨
02：22：17照射第三台車的儀表板上，就有出現槍枝的槍托影像（即列印【附件一】畫面），清晨天亮了之後，朝第一車內檢視，赫然發現儀表板上就有獵槍，哪有什麼「漁具背袋裡面有槍枝」「被告不知情狀況下，拿了漁具背袋（槍枝）」之可能？加上三台車是串連在一起下山的，依【附件六】照片所示，繩子鋼索不長，三台車的距離明明很近，如果地上有遺落物，後面的人喊一聲，前面的人還來得及回話，哪有距離遠到需要用無線電溝通？加上三台車是串連在一起的，前面第一台開動，後面的車馬上也就被拉動，三個人一定是一起開車下山的，怎會有「前面的車已經開走，遺落物品在地上被發現，詹智明緊急拿上車」之事實？加上依據【附件二】【附件三】【附件九】照片所示，冰桶上面有繩子繞過綁住，該繩子還繞到側邊緊緊綁住，很明顯是事先充分準備好的，才一起下山的。如果被告所辯為真，是臨時發現地上有冰桶忘記帶走，緊急將冰桶（山羌）拿上車云云，怎麼會有繩子綁得這麼完整？如果真的是臨時拿起冰桶（山羌），也可以放在副駕駛座，或塞進後車斗任何空間裡面就好，何必跑到最高處，將冰桶綁在木頭上面？這個一定需要足夠時間整理，才可能將冰桶（山羌）綁在木頭最上面，可見被告、楊○晨、王○堂下山之前，一定經過充分整理，各自該綁該帶的東西都整理好才下山。也就是證人楊○晨所說，大家在山上都整理好了，還小酌幾杯，等待深夜午夜2點才摸黑下山。本件土造長槍在被告車上發現，被告係因不明原因（例如：把玩槍枝）持有，在出發前來不及還給證人楊○晨，所以臨時將槍枝放在駕駛座儀表板上，準備等待待會兒要還給證人楊○晨，卻不料遇到警察，臨時逃逸又忘記把槍枝帶走所致。
㈩又扣案土造長槍、喜德釘類工業底火、鋼珠一瓶等物，經送
內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約89.5cm），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力」「送鑑喜德釘類工業底火5顆任均係口徑0.27吋之打釘槍用空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力」「送鑑鋼珠一瓶，認均係金屬彈丸。」乙節，有該局105年11月15日刑鑑字第1058003816號鑑定書在卷可稽（見第5907偵卷第39頁至第40頁）。加上本案有一隻山羌扣案，表示上述土造長槍、底火、鋼珠就是組合起來用來打獵的工具，在被告車上找到的土造長槍一支，足認具有殺傷力無訛。是此部分事實，應堪認定。
本案另有證人即查獲員警張希齊於審理中證述明確（見本院
卷第201頁至第209頁），並有保安警察第七總隊第五大隊東勢分隊105年10月19日職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、扣押物品清單及槍枝照片8張附卷可參（見第6167號偵卷第85頁至第97頁、第109頁至第112頁、第159頁；第947號偵卷第32頁至同頁反面）、列印畫面（本院卷第163頁以下）等附卷可證。據上小結，被告於105年10月18日晚上十時許，與楊○晨、
王○堂在山上整理漂流木及行李時，被告明知土造長槍是違禁物，此地是山區，會有一些人有打獵習性，該土造長槍外觀良好，應該是有殺傷力之工具。被告因不明原因（可能是要把玩）因而拿到槍枝，直到凌晨2時許要一起下山時，仍未將槍枝還給證人楊○晨，索性將該土造長槍放在儀表板上方（即擋風玻璃下），卻被警方查獲。該支土造長槍確實是在被告持有中達數小時之久無誤。
四、綜上所述，本件事證明確，被告非法持有可發射金屬具殺傷力槍枝之犯行，均足以認定，應予論科。
參、論罪部分：
一、最高法院96年度台上字第3718號刑事判決意旨「槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及第十二條第四項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係。」被告雖然短暫持有數小時，仍無礙於犯罪成立。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。
二、被告與王○堂、楊○晨均準備完成後，被告將土造長槍放在自己車上，一起開車下山。槍枝雖認定為證人楊○晨所有，但是槍枝就明顯擺放在儀表板上方（即擋風玻璃下），沒有隱藏之事實，也沒有更多證據證明楊○晨與被告之間有保管協議，應依罪疑惟輕原則，認定被告僅有低度之「持有」行為，未達高度之「寄藏」行為。而且證人楊○晨自己構成持有犯罪，被告短暫持有約四個小時，並非加入證人楊○晨的持有犯罪，故被告與楊○晨之間並無共同正犯之關係。
三、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用(最高法院100年度台上字第744號刑事裁判要旨參照)。被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。然同係非法持有可發射金屬具殺傷力槍枝者，原因、動機不一，犯罪情節各異，危害程度輕重有別，一律科處至少3年以上有期徒刑，未必符合比例原則。扣案土造長槍，為木質槍托，及土造金屬槍管組合而成，構造簡單，皆有相當長度及重量，不易隨身藏放，且須由前膛填入鋼珠、火藥，使用不便；又依前述已查明之事實，此土造長槍係用以打獵，並非用來黑社會逞兇鬥狠，與其他嚴重危害社會治安者，完全不能比擬。以被告短暫持有土造長槍之時間、違反法秩序之程度及所生危害，若仍處以法定最輕本刑有期徒刑3年，在客觀上勢必引起一般人之同情，應認過重。既然情輕法重，被告雖然不認罪，但刑罰仍屬過苛，應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
肆、撤銷之理由及本院之判斷：
一、原審法院未查清事實，判決有下列錯誤：①原審判決引用最高法院98年度台上字第2366號判決意旨「如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之『持有』有別」，認為被告僅係短暫經手。然被告並不是短暫經手，在山上整理木材時，被告先持有此槍，又拿回自己車上，三人等待到深夜2點才摸黑上路，所以被告係持有數個小時之久，並非短暫過手，原審此部分論述有誤。②原審認定土造長槍是證人王○堂所有，然如果這個推論正確，黑色小包包（裡面有底火、鋼珠）、頭燈等也應該是證人王○堂所有，打獵的人也應該是王○堂。然這個黑色小包包（裡面有底火、鋼珠）體積這麼小，主人隨身攜帶就可以，根本無需要寄放他人處，何以會在楊○晨車上查獲此物？山羌是夜行性動物，深夜打獵也需要頭燈，黑色小包包（裡面有底火、鋼珠）、頭燈等證據力極強。楊○晨也說王○堂是上山送輪胎路過，所以王○堂不是上山打獵的人。而王○堂在凌晨2時許與警方對話中，就說「另一個人是修車」，被告詹智明確實是去修車的，不是去打獵的，所以證據指向是證人楊○晨上山打獵，該土造長槍也是楊○晨所有。③原審採信被告所辯「臨時發現槍枝放在地上而緊急撿拾起來」之說，並論述：「在該處搬運漂流木上車後，被告發現有扣案土造長槍等物放在地上，便以無線電向證人王○堂、楊○晨詢問，證人王○堂即回覆『那是我的，先幫我拿上車』等語，被告遂拿上其駕駛之上開拼裝吉普車內」（判決第八頁第10行以下），及論述「證人王○堂因不慎將槍枝遺留車外，而臨時委託被告幫忙執持，顯見被告係基於證人王○堂不慎遺留之偶然原因，而短暫幫忙執持槍枝」（原審判決第九頁第6行以下），但是三台車是以繩索、鋼索串連，如【附件六】，勢必要同時一起開車下山，必須三台車行動一致，同時開動，根本沒有「發現地上有槍枝，王○堂臨時委託被告幫忙執持」之事實。④原審論述「且未曾遠離槍枝所有人即證人王○堂，雙方僅距1車之遙，自難認被告客觀上已有將扣案土造長槍置於自己實力支配之狀態」（原審判決第九頁第15行以下）。然證人楊○晨持土造長槍上山打獵，楊○晨的持有犯罪時間已經長達一段時間，是先前已獨立一件犯罪，被告持有的行為地點雖然與主人相差一台車的距離，其實是另一個獨立行為，不能不予以獨立評價。⑤惟原判決有上述錯誤，自應由本院將此部分予以撤銷改判。
二、爰審酌：被告前因毒品案件入獄，99年11月19日假釋出獄，已於100年4月21日假釋期滿，105年10月18日再犯本案，雖不構成累犯，但被告素行不佳。被告非法持有具有殺傷力之土造長槍，雖然時間不長，但對社會治安仍有一定危險，惟被告未曾以前開槍枝犯罪，並未因此造成公眾或他人之現實惡害，犯罪情節尚非重大，被告未能坦白過錯，又編出「釣魚袋裡有槍，被告不知情」之說法，聯合證人楊○晨編造謊言，將責任推給死人王○堂，被告犯後態度不佳，及審酌被告為國中畢業之智識程度，家境小康，入獄前原本在大安溪附近從事修車工作等一切情狀，量處如主文第2項所示之徒刑及罰金，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準。
三、扣案土造長槍，經鑑定具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。
伍、待本案確定後，另行告發證人楊○晨持有土造長槍，犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項、判決如主文。
本案經檢察官呂秉炎提起公訴並提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 葉 明 松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 108 年 3 月 7 日槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
-------------------------------------------------------【附件一】02：22：17照射第三台車的儀表板上有出現疑似槍枝的槍托。
【附件二】02：25警察爬到第三台車上，冰桶放在綠色塑膠籃裡
。冰桶上方以有繩子繞過，緊緊綁住，這是準備好了才一起下山的。
【附件三】02：25，警察打開冰桶上的小蓋子，裡面有寶特瓶的結冰水及不詳物品（後來確定是山羌）。
【附件四】警察手指第三台車儀表板上土造長槍【附件五】警方在第二台車副駕駛座上小包包裡發現火藥、鋼珠，副駕駛座上還有頭燈一組。
【附件六】06：52警察帶著王○堂在三台車前面拍照，三台車是以拖繩、鋼索等串連在一起的。
【附件七】105年10月19日11：08：20，鑑識組人員從第三部吉
普車儀表板上方，拿下來土造長槍【附件八】從冰桶裡面拿出來，是一隻已經支解的山羌【附件九】冰桶與塑膠籃子是經由繩索綑綁在木頭上的，明顯是準備好才下山的。