臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2225號上 訴 人即 被 告 曾勁智
邱仲酉前列二被告共同指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1892號中華民國107年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第15552號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於曾勁智共同犯運輸第二級毒品罪部分撤銷。
曾勁智共同犯運輸第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年，如附表編號１所示之物沒收銷燬，如附表編號３至６所示之物均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、曾勁智前於民國102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以102年度審訴字第2797號判決判處有期徒刑5月，緩刑3年，後因案撤銷緩刑（第一案）；另於105年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以105年度簡字第2247號判決判處有期徒刑4月（共2罪），如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，定應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定（第二案）；再於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣橋頭地方法院以105年度簡字第4228號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日確定（第三案），上開第二、三案經臺灣橋頭地方法院以106年度聲字第107號裁定定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，與上開撤銷緩刑之第一案接續執行，於106年5月25日因縮短刑期假釋出監，並於同年12月19日縮刑期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢。
二、緣林星辰基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，先於107 年
4 月16日5 時48分許，在「老子有錢」線上遊戲網站中，人數達100 人、名稱為「中部交朋友」的聊天群組內，以暱稱「大獎在這裡了」的帳號，公開留言「臺南，出執」之暗語（「執」意指「執著」，為甲基安非他命之代稱，「出執」指販賣甲基安非他命之意）後，又於同日13時25分許，在同一群組內公開留言「臺南，有需要私密」等語，經臺中市政府警察局第五分局（下稱第五分局）員警發現上開留言而察覺有異，遂於同日17時59分許，先以通訊軟體「LINE」聯繫林星辰並佯裝欲向林星辰購買毒品（林星辰使用之「LINE」帳號暱稱為「小林」、員警則為「馬哥」），待員警取得林星辰的信任後，林星辰於同月下旬起，利用如附表編號3 所示之行動電話，接續以如附件所示之問題詢問員警，而欲販賣甲基安非他命給員警喬裝之買家（下稱假買家），最終於
107 年5 月31日14時52分許，表示欲以15萬元出售250 公克的甲基安非他命給假買家，並於同年6 月1 日6 時40分許，傳送「我帶試板」（意指先攜帶甲基安非他命供買家試貨）等語給假買家。林星辰（林星辰此部分運輸第二級毒品之犯行，業經臺灣臺中地方法院以107 年度訴字第1892號判決判處有期徒刑4 年2 月，林星辰提起上訴嗣經其撤回上訴而確定）即與曾勁智、邱仲酉（下稱林星辰等3 人）共同基於運輸甲基安非他命及販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由曾勁智負責保管如附表編號1 所示之甲基安非他命，並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱作案車輛）搭載林星辰及邱仲酉自臺南市將上述毒品運往臺中市約定交易的地點，而邱仲酉則負責攜帶其所有如附表編號5 所示之蝴蝶刀1把，作為保護林星辰本次毒品交易過程得以平安順利的工具。謀議既定後，曾勁智即將上述毒品藏放於作案車輛變速箱下方的夾層內，並駕駛該車輛，於同年6 月1 日7 、8 時許，搭載林星辰及邱仲酉由臺南市出發，將上述毒品運輸至臺中市，嗣於同日10時17分許，其等抵達林星辰與員警約定之交易地點即臺中市○○區○○○街○○號附近，準備將上開毒品以4 萬元之價格販賣給假買家時，當場為員警所查獲，並扣得如附表編號1 所示之毒品及編號3 至6 所示之物，因而查悉上情（曾勁智施用第二級毒品罪部分，業經撤回上訴，確定在案）。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮第五分局報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、上訴範圍之敘明
（一）按上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。另上訴於判決前，得撤回之，此有刑事訴訟法第34
8 條第1 項及同法第354 條前段分別定有明文。
（二）共犯林星辰雖於107 年11月14日具狀提起上訴，並未聲明一部上訴，視為一部上訴，惟其於本院準備程序時以言詞並具狀聲請撤回全部上訴，此有上訴狀、本院108 年1 月15日準備程序筆錄及撤回上訴聲請書各1 份在卷可稽（見本院卷第23至28頁、第239 至247 頁），共犯林星辰之上訴既經其全部撤回，此部分並非本院審理範圍。
（三）另被告曾勁智於107 年11月16日具狀提起上訴，並未聲明一部上訴，視為全部上訴，惟其於本院準備程序時以言詞並具狀聲請撤回其施用第二級毒品部分之上訴，亦有刑事聲明上訴狀、本院108 年1 月15日準備程序筆錄及撤回上訴聲請書各1 份附卷可參（見本院卷第39頁、第239 至24
6 頁、第249 頁），被告曾勁智既已撤回其施用第二級毒品罪之上訴，是其上訴範圍僅為其共同犯運輸第二級毒品罪部分，併此敘明。
二、證據能力之說明
（一）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第15
9 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 所定情形，均容許作為證據( 最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號判決意旨參照) 。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及上訴人即被告（以下簡稱：被告）曾勁智等於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第24
4 頁、第289 頁至第295 頁），而被告邱仲酉則經本院合法傳喚，於本院準備程序及審理時均無正當理由未到庭表示意見，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第15
9 條之5 規定，均具有證據能力。
（二）又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
（三）被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。
貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告曾勁智於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白不諱（見107 年度偵字第15552 號卷【下簡稱：偵15552 卷】第27頁至第29頁反面、第124 頁至第12
5 頁反面；本院卷第243 至244 頁、第295 頁至第297 頁），及被告邱仲酉於警詢、偵訊、原審審理時坦承無訛（見偵15552 卷第30頁至第31頁反面、第127 頁至第128 頁反面；原審卷132 頁），核與證人即共犯林星辰歷次於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序及審理時所供述或證述之情節相符（見偵15552 卷第23至25頁、第121 至123 頁；原審卷第34至36頁、第97頁背面、第133 頁至第145 頁背面），並有員警職務報告、第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、共犯林星辰與假買家以「LINE」磋商毒品交易訊息及帳號翻拍照片共50張（對話內容詳如附件，檢察官原提出58張，但其中
8 張內容重複而予剔除）、共犯林星辰於「老子有錢」線上遊戲網站「臺中交朋友」聊天群組中張貼之販毒訊息翻拍照片2 張、共犯林星辰與邱仲酉之「Line」訊息翻拍照片1 張（內容時間：107 年6 月1 日7 時57分，被告邱仲酉傳送：
「等等要我陪你去交接嗎我藏刀。」給共犯林星辰，共犯林星辰於7 時58分傳送「都可以」給被告邱仲酉）、查獲現場照片7 張等件在卷可稽（見偵15552 卷第21頁、第32至34頁、第36頁至第68頁反面），且扣案如附表編號1 所示之透明潮解狀結晶、透明細結晶及透明結晶，經送請衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC /MS）鑑驗結果，確均有檢出甲基安非他命成分，有該院107 年6 月14日草療鑑字第1070600071號鑑驗書可憑（見偵15552 卷第167 頁正反面），亦核與被告曾勁智前述部分任意性自白相符，堪信為真正。是依照共犯林星辰及被告曾勁智、邱仲酉等3 人的計畫，共犯林星辰在於網路上尋得毒品買家後，由被告邱仲酉攜帶扣案如附表編號5 所示之蝴蝶刀作為確保交易過程順利的工具，被告曾勁智除負責保管交易的甲基安非他命外，並負責駕駛車輛載運共犯林星辰、被告邱仲酉從臺南市前往臺中市，並視現場狀況可駕車接應共犯以隨時逃逸（共犯林星辰等人被查獲前，是先由被告邱仲酉下車左右張望確認環境，被告曾勁智駕車繞了一圈後讓共犯林星辰在該處下車，被告曾勁智則再次駕車繞了一圈後在交易地點的後方待命，顯見被告曾勁智亦扮演接應的角色），而交易所得利益全歸共犯林星辰所有，共犯林星辰則另無償提供甲基安非他命供被告邱仲酉、曾勁智施用。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。參以共犯林星辰與假買家的對話過程中表示其以14萬5,000 元購買250 公克的甲基安非他命，欲以15萬元出售給員警喬裝的買家（見偵15552 卷第51頁反面），且共犯林星辰亦證稱販賣毒品的利潤係以免費提供甲基安非他命給被告邱仲酉及曾勁智施用的方式予以分配，如前所述。考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，共犯林星辰等人向「士官長」販入如附表編號1 所示之第二級毒品後，雖尚未及售出，然其等均有營利之意圖至明。
三、刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決見解相同）。觀諸共犯林星辰係先以其所有如附表編號3 所示之行動電話連結網際網路，在「老子有錢」網路遊戲之前揭群組內，留下「臺南，出執」（暗指欲出售甲基安非他命之意）、「臺南，有需要私密」等訊息，適為員警於網際網路巡邏時發現，而佯裝為購毒者與共犯林星辰聯繫甲基安非他命買賣事宜，嗣於上述時、地，共犯林星辰及被告曾勁智、邱仲酉等3 人依約至約定地點交付毒品時，即為警當場逮捕，並扣得上開物品等情，足認共犯林星辰及被告曾勁智、邱仲酉等3 人原本即具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意，僅因佯裝購毒之員警實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂。
四、至被告邱仲酉之選任辯護人於上訴理由狀中固爭執稱：本案檢察官起訴之事實為被告等人經警方釣魚偵查後，查獲被告等人有買賣毒品之情事，則被告等人既為買賣之目的前往交易地點而遭警方查獲，即非為單純運輸而無他項目的之情形，本件即應為買賣毒品之行為，而非運輸毒品等語。
（一）惟按毒品危害防制條例第4 條所稱販賣、運輸、製造毒品者，本屬數個獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有想像競合之關係者，得從一重論處；否則，即應併合處罰。而毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切轉運及輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由運輸至異處均屬之。至若以營利意圖販入毒品，並基於運輸犯意而為轉運與輸送毒品，自不能置運輸毒品於不論，僅論以意圖販賣而持有或販賣罪名，此有最高法院107 年度臺上字第918 號判決、103 年度臺上字第3678號意旨可資參照。又毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」行為，係指行為人基於運輸毒品之意思，將毒品從某地運送至他處而言。通常係指行為人並非基於自己販賣或持有毒品之目的，而將毒品自某地運送至他處之行為而言；固不以國外輸入國內或國內輸入國外者為限，即為自己輸送者，亦包括在內，亦即必須基於運輸毒品之犯意，而將毒品從某地運送至他處，始克當之；若係為自己販賣或持有毒品之目的而攜帶或運送毒品，行為人如於販賣、持有毒品犯意外，主觀上另具有運輸毒品之意思而為實際運送毒品之行為，自應論究其運輸毒品罪責，亦有最高法院107年度臺上字第2334號判決意旨參照。
（二）查本案係共犯林星辰於107年5月31日14時52分許，先以通訊軟體「LINE」向佯裝欲向林星辰購買毒品之假買家員警「馬哥」表示，欲以15萬元出售250公克的甲基安非他命給假買家，並於同年6月1日6時40分許，傳送「我帶試板」（意指先攜帶甲基安非他命供買家試貨）等語給假買家。林星辰即聯繫被告曾勁智、邱仲酉，三人協議由被告曾勁智負責保管如附表編號1所示之甲基安非他命（驗餘淨重43.2631公克），並駕駛作案車輛搭載林星辰及被告邱仲酉自臺南市將上述毒品運往臺中市約定交易的地點，而被告邱仲酉則負責攜帶其所有如附表編號5所示之蝴蝶刀1把，作為保護林星辰本次毒品交易過程得以平安順利的工具。謀議既定後，被告曾勁智即將上述毒品藏放於作案車輛變速箱下方的夾層內，並駕駛該車輛，於同年6月1日7、8時許，搭載林星辰及被告邱仲酉由臺南市出發，將上述毒品運輸至臺中市，足見林星辰及被告曾勁智、邱仲酉等人並未在臺南就近處理毒品，乃為達特定目的，交付毒品之「試板」予假買家，而將之載運至臺中，且為避警追查，刻意由被告曾勁智藏置在作案車輛變速箱下方之夾層內，足見被告等人除有販賣之犯意外，顯已另具運輸毒品之犯意，揆諸前揭最高法院判決意旨說明，自已構成毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，而與毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，應依想像競合犯之例，從一重之運輸第二級毒品既遂罪處斷，最高法院102年度第15次刑事庭會議決議亦同此見解，是被告邱仲酉之選任辯護人此部分之見解，尚難足採。
參、論罪部分
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得販賣、轉讓、運輸、施用、持有。又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣、轉讓或運送者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣、轉讓或運送予他人者，除成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、運輸第二級毒品罪及同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之販賣、運送及轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣、運輸第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金；同條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；而藥事法第83條第1 項販賣、運送、轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。則就販賣、運輸第二級毒品罪與販賣、運送禁藥罪間，毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重，根據上述說明，是就被告曾勁智、邱仲酉等人販賣甲基安非他命之未遂行為及運輸甲基安非他命之行為，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷。
二、核被告曾勁智、邱仲酉所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項的運輸第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪（其等雖已著手於上述販賣第二級毒品犯行而不遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之）。
三、被告曾勁智、邱仲酉運輸第二級毒品及販賣第二級毒品未遂前，非法持有該毒品純質淨重20公克以上的低度行為，已包含在運輸、販賣未遂行為之中，不應再另外成立一個持有第二級毒品罪，學理上稱之為吸收犯。
四、被告曾勁智、邱仲酉與共犯林星辰3 人間，就上述運輸第二級毒品犯行及販賣第二級毒品未遂犯行間，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
五、毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專供製造或施用毒品之器具，或意圖販賣而持有、轉讓毒品、……者，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴散、危害。尤其第
4 條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，假若其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪（最高法院103 年度臺上字第4014號判決，及最高法院102 年度第15次刑事庭決議亦同此看法，此亦為該院最新且一致之見解）。被告曾勁智、邱仲酉等人出於販賣甲基安非他命的目的，而將扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命自臺南市某處以作案車輛運抵臺中市北屯區，係以一個行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項的運輸第二級毒品罪及同條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，法律上稱之為想像競合犯，根據刑法第55條前段規定及前述說明，只論以一個較重之運輸第二級毒品罪。
六、刑之加重減輕：
（一）查被告曾勁智有如犯罪事實欄一所示之前科素行，經法院判處徒刑確定後，於106 年5 月25日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於同年12月19日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第145 至154 頁）。其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
（二）被告曾勁智、邱仲酉於偵查及原審或本院審理時就上開運輸第二級毒品犯行均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
（三）被告曾勁智所犯運輸第二級毒品犯行，其刑有加重及減輕，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依法先加後減之。
（四）又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（參照最高法院100 年度臺上字第
744 號判決意旨）。本件被告曾勁智、邱仲酉與共犯林星辰共同將毒品甲基安非他命自臺南市運至臺中市○○區○○○街○○號附近予喬裝買家之員警時，為警查獲之第二級毒品甲基安非他命1 大包及被告將毒品甲基安非他命運至臺灣高鐵臺中站停車場販賣予喬裝買家之員警時，為警查獲第二級毒品甲基安非他命6 包，數量非微，且與喬裝買家員警原係約定欲以15萬元之價格販賣甲基安非他命250公克，雖本件遭查獲之甲基安非他命係所謂「試板」（即供買家試貨），惟「試板」數量亦達驗餘總淨重43.2631公克，價格達4 萬元，情節難謂不重，且販賣甲基安非他命對國民健康之危害及社會治安之影響重大，法定刑度較諸販賣第一級毒品罪為輕，而本案被告曾勁智、邱仲酉又有毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，而予以減輕其刑，而被告曾勁智雖符合累犯加重其刑之規定，然被告曾勁智、邱仲酉所犯上揭犯罪事實欄二所示運輸第二級毒品部分依前開規定加重後再減輕（被告曾勁智部分）或減輕（被告邱仲酉部分）後，最低度刑分別為3 年7 月、
3 年6 月，已均無法重情輕之情形，自不能認為合於刑法第59條規定酌量減輕其刑之要件。
肆、本院將原判決部分撤銷，其餘上訴駁回之理由
一、原判決撤銷部分
（一）被告曾勁智就本案之運輸第二級毒品犯行，業據其於警詢、偵訊及本院審理時均自白在卷，已如前述，原審未及審酌被告曾勁智於本院審理時之自白，故未適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑，尚有未洽，是被告曾勁智此部分之上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，改判如主文第二項所示。
（二）爰審酌被告曾勁智明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣、運輸或轉讓予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康（初用甲基安非他命時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感；多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日增。長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，亦常伴有自殘、暴力攻擊行為等。停用之戒斷症狀包括疲倦、沮喪、焦慮、易怒、全身無力，嚴重者甚至出現自殺或暴力攻擊行為），其行為對社會治安已造成潛在威脅，並衡諸其等運輸及擬販賣甲基安非他命之數量達驗餘淨重43.2631 公克，價值約4 萬元，與其於本案運輸及販賣毒品中，擔任駕車並藏放毒品之分工內容，所為實屬不該。且被告曾勁智於警詢一度坦承運輸及販賣未遂犯行，嗣矢口否認犯行，另於本院準備程序及審理時又坦承其運輸及販賣毒品未遂犯行之犯後態度；其自陳高職畢業之智識程度，未婚、無子，從事下水道工作，月薪約4 萬多元，經濟狀況普通等家庭經濟狀況（見原審卷第152頁背面；本院卷第298頁），暨其品行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
二、上訴駁回之理由
（一）原審以被告邱仲酉上開運輸第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第
2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告邱仲酉明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制販賣、運輸或轉讓予他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，其行為對社會治安已造成潛在威脅，並衡諸其等運輸及擬販賣甲基安非他命之數量及價值，與其於本案運輸及販賣毒品中之分工。且被告邱仲酉原坦承犯行，後一度改口否認犯行，嗣又坦承全部犯行之犯後態度；其自陳之智識程度及生活狀況（見原審卷第152 頁背面），暨其品行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3 年10月；復敘明：⒈扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命6 包，係被告曾勁智、邱仲酉及共犯林星辰等3 人犯前述運輸第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行而遭警查獲時所扣得，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。⒉扣案如附表編號3 所示之行動電話及編號4 所示之分裝袋1 包，共犯林星辰自承行動電話是用來聯絡本案的假買家使用，分裝袋是用來販賣毒品時使用（見原審卷第35頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。扣案如附表編號5 所示之蝴蝶刀1 把，被告邱仲酉自承是用來作為防身以確保交易過程順利之用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。扣案如附表編號6 所示之行動電話，則是被告邱仲酉聯繫共犯林星辰確認是否要攜帶蝴蝶刀到場交易之工具，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。⒊被告曾勁智所駕駛、用來運輸扣案甲基安非他命的作案車輛，被告曾勁智陳稱是其母親所有（見偵15552 卷第28頁），且並無證據為被告曾勁智或其他共犯所有，自無從依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收。
⒋至扣案之蘋果牌iPhone行動電話2 支，尚無證據證明與被告曾勁智、邱仲酉等人所犯本案犯行有關，故無從予以宣告沒收。經核原審判決關於被告邱仲酉販賣、運輸第二級毒品犯行認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
（二）被告邱仲酉之選任辯護人雖為被告邱仲酉提出上訴理由略以：本件事實係經警方釣魚偵查，被告等人係以買賣毒品為目的前往交易地點為警查獲，被告等人係以販賣毒品為目的，並非單純運輸，應不構成運輸毒品之犯行，且販賣毒品部分應為未遂等語。惟被告邱仲酉選任辯護人此部分之上訴理由，業據本院於理由欄貳、四詳為論駁如前，是被告邱仲酉此部分之上訴為無理由，應予駁回。
伍、沒收部分查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明文。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。經查：
一、扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命6 包，係被告曾勁智、邱仲酉及共犯林星辰等3 人犯前述運輸第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行而遭警查獲時所扣得，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。
二、扣案如附表編號3 所示之行動電話及編號4 所示之分裝袋1包，業據共犯林星辰自承行動電話是用來聯絡本案的假買家使用，分裝袋是用來販賣毒品時使用（見原審卷第35頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。扣案如附表編號5 所示之蝴蝶刀1 把，被告邱仲酉自承是用來作為防身以確保交易過程順利之用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。扣案如附表編號6 所示之行動電話，則是被告邱仲酉聯繫共犯林星辰確認是否要攜帶蝴蝶刀到場交易之工具，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
三、被告曾勁智所駕駛、用來運輸扣案甲基安非他命的作案車輛，被告曾勁智陳稱是其母親所有（見偵15552 卷第28頁），且並無證據為被告曾勁智或其他共犯所有，自無從依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收。
四、至扣案之蘋果牌iPhone行動電話2 支，尚無證據證明與被告及林星辰等人所犯本案犯行有關，故無從予以宣告沒收。
陸、被告邱仲酉經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第
4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業偵查起訴，由檢察官陳惠珠到庭實行公訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 108 年 3 月 14 日【附表】┌──┬──────┬────────────────────┐│編號│扣案物品 │備 註 │├──┼──────┼────────────────────┤│ １ │甲基安非他命│1.驗餘總淨重43.2631 公克，檢出第二級毒品││ │6 包 │ 甲基安非他命，驗前總純質淨重42.6368 公││ │ │ 克。 ││ │ │2.草屯療養院107 年6 月14日草療鑑字第0000││ │ │ 000000號鑑驗書（見偵15552 卷第167 頁正││ │ │ 反面） ││ │ │3.第五分局扣押物品目錄表（見警卷第10頁）││ │ │ 、107 年度安保字第1059號扣押物品清單編││ │ │ 號2 （見毒偵2733卷第37頁） │├──┼──────┼────────────────────┤│ ２ │大麻菸草1 包│1.驗餘淨重0.3354公克，檢出第二級毒品四氫││ │ │ 大麻酚 ││ │ │2.草屯療養院107 年6 月14日草療鑑字第1070││ │ │ 000000號鑑驗書（見偵15552 卷第166 頁反││ │ │ 面） ││ │ │3.第五分局扣押物品目錄表（見警卷第10頁）││ │ │ 、107 年度毒保字第386 號扣押物品清單編││ │ │ 號5 （見毒偵2733卷第30頁） │├──┼──────┼────────────────────┤│ ３ │SAMSUNG 牌行│1.IMEI碼：000000000000000 號，含SIM 卡1 ││ │動電話1 支 │ 枚 ││ │ │2.第五分局扣押物品目錄表（見警卷第10頁）││ │ │ 、107 年度保管字第3147號扣押物品清單編││ │ │ 號5 （見毒偵2733卷第27頁） │├──┼──────┼────────────────────┤│ ４ │分裝袋1 包 │第五分局扣押物品目錄表（見警卷第10頁）、││ │ │107 年度保管字第3147號扣押物品清單編號1 ││ │ │（見毒偵2733卷第27頁） │├──┼──────┼────────────────────┤│ ５ │蝴蝶刀1 把 │第五分局扣押物品目錄表（見警卷第10頁）、││ │ │107 年度保管字第3147號扣押物品清單編號2 ││ │ │（見毒偵2733卷第27頁） │├──┼──────┼────────────────────┤│ ６ │SAMSUNG 牌行│1.IMEI碼：000000000000000 號，含SIM 卡1 ││ │動電話1 支 │ 枚 ││ │ │2.第五分局扣押物品目錄表（見警卷第10頁）││ │ │ 、107 年度保管字第3147號扣押物品清單編││ │ │ 號5 （見毒偵2733卷第27頁） │└──┴──────┴────────────────────┘