臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第20號
107年度上訴字第43號上 訴 人即 被 告 李宗樺上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第1195、1256號，中華民國106年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第1869、2039號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、李宗樺前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年8月9日釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第1813號為不起訴之處分。嗣又犯施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1535號判決判處有期徒刑9月，上訴後，由本院以94年度上訴字第273號判決駁回上訴確定。再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1961號判決判處有期徒刑1年確定。
另因竊盜案件，經本院以94年度上易字第58號判決判處有期徒刑2年確定。又因常業竊盜案件，經本院以95年度上訴字第1576號判決判處有期徒刑3年10月，上訴後，由最高法院以95年度台上字第6740號判決駁回上訴確定。再因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以97年度虎簡字第203號判決判處有期徒刑2月確定。前揭案件經減刑、接續、合併執行後，於99年10月14日假釋出監。惟其於假釋期間，又再犯施用毒品罪，經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第342號判決判處有期徒刑7月確定。復因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第646號案件判處有期徒刑8月確定。再犯施用毒品罪，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第67號判決判處有期徒刑7月確定。嗣於100年11月29日執行假釋殘刑1年7月2日，並接續執行前揭假釋期間內再犯案件後，於103年10月3日假釋，至104年1月7日保護管束期滿，其假釋未經撤銷，以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於下列時地施用海洛因及甲基安非他命：
㈠、106年5月2日中午12時許，在彰化縣○○鎮○○路○段路旁車內，將海洛因及甲基安非他命一併放在玻璃球內，以燒烤吸入其煙之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因係毒品列管人口，於同年5月5日經警通知到案採尿，送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
㈡、106年8月15日凌晨1、2時許，在彰化縣○○鄉○○村○○○路○○號住處，將海洛因及甲基安非他命一併放在玻璃球內，以燒烤吸入其煙之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因另涉毒品案件，經警持臺灣彰化地方法院搜索票，於同日上午9時50分許，在上開住處搜索，並扣得注射針筒1支，且經警採集尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告李宗樺及檢察官對以下本判決所引用證據，均同意具有證據能力，本院審酌該證據與待證事實間具有相當關連性，且其取得並無違背法定程序，認均具有證據能力。
二、又按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。倘5年內已經再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7次刑事庭會議及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告所犯本件之2次施用毒品行為並非前述之「初犯」或「5年後再犯」之情形而應觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，故檢察官之起訴，核無不合。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及原審準備程序、審理暨本院審理中坦承不諱，並有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、尿液採樣同意書、搜索現場照片、臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可證，足認被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用第
一、二級毒品而持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告2次犯行均係同時施用海洛因及甲基安非他命，各係一行為觸犯二罪名，均為想像競合犯，皆應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告先後2次施用毒品犯行，犯意各別，時間及地點均不相同，應予分論併罰。公訴意旨雖以被告就犯罪事實一㈡之施用甲基安非他命部分，係另基於施用第二級毒品之犯意，於106年8月15日上午9時50分許採尿前4日內某時，在不詳處所，以不詳方式施用，認應另予分論併罰。然查，被告於原審及本院審理中坦承係以燒烤方式同時施用海洛因及甲基安非他命，且本案扣案之針筒上並無鐵質針管，又未扣得玻璃吸食器，參以同時燒烤海洛因及甲基安非他命之施用方式，方法上簡易可行，故以既有證據，尚難確認被告係以扣案之針筒注射方式施用海洛因後，再以燒烤方式施用甲基安非他命，而應論以數罪，故基於罪疑唯輕原則，應認被告係以燒烤方式同時施用海洛因及甲基安非他命，而應論以一罪，併此敘明。查被告有前揭犯罪事實欄所示前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第50條第1項前段、第51條第5款規定，審酌被告自91年以來，即有多次施用毒品、竊盜等犯罪前科，堪認素行不佳。又無視毒品對自身健康之傷害甚深，並造成家庭破碎之惡果，被告十餘年間迄未斷除毒癮，且經常因此行竊，足認對於自己個人及家庭缺乏承擔責任之態度，亦欠缺正確之法治觀念。被告雖坦承犯罪事實一㈠犯行，態度尚可，惟就犯罪事實一㈡之犯行，先於警詢及檢察官偵訊中僅坦承以注射方式施用海洛因，於原審審理中則改稱係將海洛因及甲基安非他命共同放在玻璃球內燒烤之方式吸食，態度反覆，難認誠實。參以施用毒品行為對自己、家庭及社會秩序之危害情節匪淺，既有高職學歷，應有相當之判別事理能力，應知吸毒行為帶來之後果，理應勉力克制，卻捨此不為，一犯再犯，堪認意志不堅。此外，兼衡量被告曾因施用毒品案件獲判有期徒刑1年，綜合考量上開情狀、被告之家庭狀況及公訴檢察官之求刑，分別量處有期徒刑1年2月及1年4月，並定其應執行刑有期徒刑2年2月。另敍明扣案注射針筒1支，被告既供稱非以注射方式施用海洛因及甲基安非他命，則該針筒並非供本案施用毒品所用之物，爰不宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適，應予維持。被告上訴意旨徒以原審量刑過重，執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍法 官 邱 顯 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 107 年 2 月 6 日