臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第565號上 訴 人即 被 告 徐民錡
（現於法務部矯正署彰化監獄彰化分監執行中）指定辯護人 本院公設辯護人郭博益上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第1237號中華民國107年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7366號、106年度偵字第8523號、106年度偵字第9941號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號2至4（即本判決附表一編號1至3）部分及定應執行刑部分撤銷。
徐民錡犯如附表一編號1至3所示之罪，處如附表一編號1至3「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、徐民錡（綽號小天、天哥、天仔）明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠徐民錡意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於
106年4月10日22時11分許、23時37分許及翌（11）日0時36分許、2時31分許、2時38分許、2時54分許，以其持用之0000000000號行動電話（未扣案），與簡志益（綽號小六）持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，2人於同年月11日3時30分許，在彰化縣員林市大饒里（舊名火燒庄）員集路之「7-11便利超商」前見面，並由徐民錡販賣交付重量約2錢之海洛因予簡志益，然僅當場收取新臺幣（下同）27,000元之價金，其餘9,000元則同意讓簡志益賒欠（迄今仍未清償）。
㈡徐民錡另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於
106年4月13日0時47分許、1時42分許、2時19分許，以其持用之0000000000號行動電話（未扣案），與簡志益持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，2人於同日2時49分許，在上開「7-11便利超商」前見面，並由徐民錡販賣交付重量約1錢之海洛因予簡志益，且當場向簡志益收取18,000元價金，而完成交易。
㈢徐民錡又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於
106年4月14日17時50分許及翌（15）日2時28分許、3時18分許，以其持用之0000000000號行動電話（未扣案），與簡志益持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，2人於同年月15日4時許，在上開「7-11便利超商」前見面，並由徐民錡販賣交付重量約1錢之海洛因予簡志益，且當場向簡志益收取18,000元價金，而完成交易。
二、案經彰化縣警察局移送及彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。蓋當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。本判決以下所引用上訴人即被告（下稱被告）徐民錡以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷第46頁反面、第47頁）、且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認此等供述證據應有證據能力。
㈡又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等
證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱（
見偵卷一第79頁反面至第80頁、本院卷第46頁、第74頁），且經證人簡志益於偵訊證述明確（見偵卷三第90頁反面至第91頁），復有被告與證人簡志益於106年4月10日至11日、同年月13日、同年月14日、15日之通訊監察譯文（見偵卷三第7頁反面至第9頁）可資佐證，被告之自白核與事實相符，堪以信憑。是被告於原審否認販賣海洛因毒品予簡志益，辯稱：我是將海洛因借予簡志益施用云云，顯係避重就輕之詞，要無可採。
㈡證人簡志益於原審審理中雖翻異前詞，改口證稱：本案發生
時，我與被告認識大概快半年，交情還不錯，這3次都是被告說朋友相挺，無償贈送海洛因給我，先前在偵訊中伊只是順著檢察官的話講而已等語（見原審卷第62頁反面至第65頁反面），然依其所述，被告於短短一週內竟願無償贈與其價值達27,000元、18,000元、18,000元之海洛因3次，核與毒品價高、取得不易之常情乖違甚鉅，復與被告所辯此3次係出借海洛因云云大相逕庭，故可認實無轉讓或出借之情事，復參以證人簡志益自92年間起即有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見原審卷第84頁至第93頁）在卷足參，其對於毒品之交易型態，究竟係無償轉讓抑或販賣取得價金等情，自屬能明白區辨而無困難，且知悉二者法律評價之差異，是倘被告確係無償轉讓海洛因予證人簡志益，於檢察官偵訊時即應陳述，不可能全然未予說明。準此，應認證人簡志益於原審審理時所為翻異其詞之證述，洵屬迴護被告之詞，不足為憑，自無從以之為有利於被告之認定。
㈢按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增
減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告上開3次販賣予購毒者簡志益之海洛因數量非微，然徵之海洛因量微價高且不易取得，被告與購買毒品之證人簡志益既非至親，亦無特殊情誼，當無平價轉讓如此多量之毒品而自負遭查緝法辦風險之理，依一般經驗法則，堪認被告各次販賣第一級毒品海洛因時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。
㈣綜上所述，事證明確，被告有上揭3次販賣海洛因犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第
一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如犯罪事實欄㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共3罪）。
㈡被告各次販賣第一級毒品，而持有第一級毒品之低度行為，應為各該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告上開3次販賣第一級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查：
被告就上開3次販賣第一級毒品予簡志益犯行，既於偵訊及本院審理中均坦承而自白犯罪，如前所述。其各次販賣第一級毒品犯行自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。此乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開2項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決意旨參照）。查檢警確因被告主動供出第一、二級毒品來源為石美玲，並告知其行動電話內有通訊軟體與石美玲進行毒品交易之相關對話紀錄，供循線偵辦，嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官以106年度偵字第10985號一案偵查起訴石美玲販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給本件被告等犯行，此有該署106年11月17日彰檢玉信106偵7366字第53552號函、106年12月29日彰檢玉信106偵7366字第60689號函、107年6月11日彰檢玉信106偵10985字第25045號函各1紙及106年度偵字第10985號起訴書在卷可憑（見原審卷第37頁、第57頁、本院卷第62至64頁），足見本件確因被告供出毒品來源而查獲上手。是被告上開3次販賣第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減輕其刑。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本案被告因一時貪念，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而為如上開犯罪事實欄㈠至㈢所示3次販賣第一級毒品犯行，洵可非難，且其各次販賣第一級毒品之金額非微，足以助長社會毒品氾濫，影響社會治安程度不可謂不重大，故依其犯罪情節以觀，自難認有足以引起一般同情而堪可憫恕之特殊原因或環境。況被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，被告既合於同條例第17條第2項之規定，經依該規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑；再依同條例第17條第1項減輕其刑之規定，遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至5年以上有期徒刑（毒品危害防制條例第17條第1項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，可減輕至3分之2），已無宣告法定低度刑仍嫌過重之情，故無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告上開販賣第一級毒品犯行，事證明確，而予論罪
科刑，固非無見。惟被告於偵訊及本院審理中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，原審未及審酌於此，而未依該規定，對被告所犯上開各罪減輕其刑，自有未洽。又被告所犯上開各罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，再依同法條第1項規定遞減其刑後，已無情輕法重情形，而無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，已如上述，原審判決竟適用刑法第59條規定，就被告所犯上揭各罪酌減其刑，亦有未當。被告上訴表示願就上開犯行於本院審理中自白，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，將原判決撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決關於被告上開犯罪（即原判決附表一編號2至4部分）及定應執行刑部分撤銷改判。
㈡爰以被告之責任為基礎，並審酌海洛因具有高度成癮性，戒
癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣第一級毒品，戕害他人健康，所為實值非難，且考量被告販賣第一級毒品之對象僅簡志益1人，販賣次數達3次及販賣第一級毒品海洛因之數量，因此獲取之利益，再衡之被告曾犯運輸毒品等案件，於本案雖不構成累犯，但仍堪認素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐（見原審卷第5頁），兼衡其自述為大學肄業之智識程度、入監前擔任彰化基督教醫院護送中心員工、需扶養其父、母、祖母、其於96年11月6日經醫師診斷患有急性淋巴性白血病、其父患有輕度障礙、家中為中低收入戶之生活狀況（見原審卷第第70頁、第80頁彰化基督教醫療財團法人彰化基督教兒童醫院診斷書、第82頁中華民國身心障礙證明影本、第83頁彰化縣社頭鄉中低收入戶證明書）及坦承犯行之態度等一切情狀，就其所犯上開3次販賣第一級毒品罪，分別量處如附表一罪名及宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示，以資懲儆。
五、沒收部分：末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定即明。復按因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。經查：
⒈未扣案門號0000000000號SIM卡1枚及所插用之行動電話1支
，係供被告犯如附表一編號1至3所示之罪所用之聯絡工具，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應分別於被告如附表一編號1至3所示各該罪項下，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉未扣案如附表一編號1至3所示之販賣毒品所得，如宣告沒收
或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款情形之適用，應依刑法第38條之1第1項規定，分別於被告如附表一編號1至3所示各罪項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告就如犯罪事實欄㈠所示犯行迄未取得購毒者簡志益積欠之價金9,000元餘款（見偵卷一第80頁），依前開說明，則不予宣告沒收。
⒊另刑法沒收規定修法後，就數罪併罰案件多數沒收之情形，
主文於定應執行刑後，可毋庸書寫合併沒收之諭知，宜由檢察官依刑法第40條之2第1項併執行沒收即可，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 桂 芬中 華 民 國 107 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │├──┼────────┼─────────────────────┤│ １ │犯罪事實欄㈠ │徐民錡販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年。未扣││ │ │案之行動電話壹支（含門號0000000000000││ │ │七號SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣貳萬柒 ││ │ │仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼─────────────────────┤│ ２ │犯罪事實欄㈡ │徐民錡販賣第一級毒品，處有期徒刑陸年。未扣││ │ │案之行動電話壹支（含門號0000000000000││ │ │七號SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣壹萬捌 ││ │ │仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼─────────────────────┤│ ３ │犯罪事實欄㈢ │徐民錡販賣第一級毒品，處有期徒刑陸年。未扣││ │ │案之行動電話壹支（含門號0000000000000││ │ │七號SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣壹萬捌 ││ │ │仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │沒收時，追徵其價額。 │└──┴────────┴─────────────────────┘附表二：卷宗對照表┌──┬─────────────────────────┬───┐│編號│ 卷宗全名 │ 簡稱 │├──┼─────────────────────────┼───┤│ １ │臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第7366號偵查卷宗 │偵卷一│├──┼─────────────────────────┼───┤│ ２ │臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第8523號偵查卷宗 │偵卷二│├──┼─────────────────────────┼───┤│ ３ │臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第9941號偵查卷宗 │偵卷三│└──┴─────────────────────────┴───┘