臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第686號上 訴 人即 被 告 黃煌烈選任辯護人 賴協成律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106 年度訴字第1353號中華民國107 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署〈已更名為臺灣彰化地方檢察署，下同〉106 年度偵字第4527號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃煌烈明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所列管之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，意圖營利，於民國106 年4 月22日上午11時40分許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○ 號住處，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因（下稱海洛因）1 包予前來購買毒品海洛因之尤金欉，尤金欉則賒欠購毒款項1,000 元。因員警已事先接獲情資，知悉黃煌烈涉有販賣毒品犯行，乃在上址埋伏，並於尤金欉購得海洛因後，隨即乘坐其姪子尤宗恩之機車離去，而自小巷騎到○○路○段返家途中，即於○○路○段000號附近遭埋伏員警攔查，尤宗恩見狀即趕緊將機車騎至路旁而拒不停車，而尤金欉一聽到是警察，情急之下即將剛向黃煌烈購得之該包海洛因丟棄在路旁，尤宗恩乃又繼續騎乘機車搭載尤金欉一小段路後，警方始成功攔停尤金欉、尤宗恩
2 人，並詢問該包丟棄之海洛因為何人所有，尤金欉始坦認該包海洛因為其所有，警方即附帶搜索該重型機車後，即將尤金欉、尤宗恩2 人帶回分局，經警方徵得尤金欉、尤宗恩
2 人同意後採尿送驗，尤金欉尿液鑑驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而警方於106 年4 月22日攔查尤金欉時，當場扣得尤金欉遇警攔查而丟棄在路上之毒品海洛因1 包（淨重0.0887公克，驗餘淨重0.0693公克）。
二、警方再於同日中午12時8 分許，持搜索票至黃煌烈上開住處搜索，扣得海洛因7 包（毛重共計3.72公克，空包裝袋總重
3.15公克，合計淨重0.57公克，合計驗餘淨重0.55公克）及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重1.4464公克，驗餘淨重1.4456公克）、塑膠鏟管1 支、安非他命吸食器1 組、安非他命玻璃球吸食器1 個（上開第二級毒品甲基安非他命及施用工具均經臺灣彰化地方法院106 年度簡字第1959號黃煌烈施用第二級毒品案判決內宣告沒收）。
三、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案上訴人即被告黃煌烈（下稱被告）於警詢、偵訊、臺灣彰化地方法院聲請羈押訊問時確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢、偵訊、臺灣彰化地方法院聲請羈押訊問時就關於販賣第一級毒品所為之自白，均堪認係出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人尤金欉於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，且證人尤金欉已經原審傳喚到庭，於原審審理中具結並經交互詰問而為證述。依上開規定，證人尤金欉於偵查中之證述，自具有證據能力。
三、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。
而法務部調查局、衛生福利部草屯療養院係經檢察機關概括選任為毒品檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由彰化縣警察局和美分局依檢察機關概括選任囑託，法務部調查局、衛生福利部草屯療養院就被告所持有之毒品所為之檢驗報告，即具有證據能力，合先敘明。
四、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20
8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度台上字第2860、6842號判決要旨）。本案經檢察官依上開程序規定，就警方於另案尤金欉施用毒品案件所查扣之白色粉末
1 包囑託衛生福利部草屯療養院鑑定，則衛生福利部草屯療養院所為鑑定結果因此所出具之鑑驗書，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198 條、第206 條、第208 條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應具有證據能力。
五、證人尤金欉於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，茲被告之選任辯護人爭執其證據能力，且查無法律規定得為證據之情形，依法自無證據能力，惟可做為彈劾證據使用。
六、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之海洛因，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用。而本件扣案之海洛因
7 包係員警在被告住處內執行搜索時所查扣，又警方於攔停購毒者尤金欉時，尤金欉見警情急下丟棄路旁之海洛因1 包，而為警所查扣（扣於另案），且均與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告固於警詢、偵訊及法院聲請羈押訊問時就上開販賣毒品海洛因予尤金欉犯行均坦承不諱（見106 年度偵字第4527號卷〈下稱偵卷〉第7 至13頁、第54至55頁；臺灣彰化地方法院106 年度聲羈字第84號卷〈下稱聲羈卷〉第3 頁至第4 頁反面），訊據被告於雖坦承有於上開時、地，交付1 包毒品海洛因予尤金欉，惟矢口否認有何販賣毒品海洛因犯行，辯稱：當時尤金欉來找我，說他不舒服，要我拿1 包海洛因救他，我在家裡整理裝潢很忙，尤金欉來煩我，我就丟1 包海洛因給他，就算我請他，我沒有向他說要錢，他也沒給我錢云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人尤金欉於偵訊證稱：（問：你於今日上午11時40分你是
否前○○○鄉○○路○ 號向黃煌烈買海洛因？）是，我買1000元海洛因，是我自己要施用的。（問：去前有無與黃煌烈聯絡？）沒有，如果有遇到就向他買。（問：與黃煌烈如何認識？）透過朋友認識，是三、四十年的老朋友，之前就常去他那邊坐。（問：警方所扣得1 包海洛因，是否你丟在地上？）對，因為警方要攔查我們的機車，我們就趕快閃到旁，我情急下，就丟在地上。（問：何時將海洛因丟在地上？是尤宗恩停車或是你們離開時？）我是一聽到是警察就將海洛因丟在地上，機車之後還有騎一小段時間。（問：你丟棄的海洛因是否向黃煌烈所購買的？）是。（問：今日有無拿1,000 元給黃煌烈？）沒有，我欠著，如果我有錢就會給他，這東西很貴，不可能用請的。（問：之前是否向黃煌烈買過海洛因？）之前不曾，但是我去時有很多人在那邊坐，就有人會請我。（問：為何於警詢中稱你大約一星期去買一次，一次買500 至1,000 元不等？）是，也有請我的。（問：你向黃煌烈買海洛因時，尤宗恩是否與你一起進去？）沒有，他在路口等，沒有進去。（問：黃煌烈毒品來源？）我不清楚。（問：與黃煌烈有無恩怨？）沒有，是好朋友。（問：以上所證述及坦承施用毒品部分是否均實在？）均實在等語（見偵卷第46頁反面至第47頁反面）。
㈡被告於警詢、偵訊及法院聲請羈押訊問時之供述如下：
⒈被告於警詢供稱：（問：你後來有無販賣第一級毒品海洛因
？數量多少？價格為何？）我有將我自己要施用的第一級毒品海洛因賣給尤金欉1 小包，賣給他價錢1 千元。（問：警方約於11時50分許在你住居所外〈○○路上〉攔查尤宗恩及尤金欉所騎乘之000-000 號重機車，當場查獲尤金欉非法持有第一級毒品海洛因1 小包〈含袋重0.31公克〉，該毒品是否向你所購買？）該次是向我所購買沒錯。（問：尤金欉共計向你購買毒品幾次？購買何種毒品？每次交易金額多少？）就只有昨（22）日那次，他是向我購買第一級毒品海洛因，這次交易金額為1 千元。（問：你是以何種方式與購毒者連絡販賣毒品？）他是主動來我家找我。（問：警方於你住居所房間內查扣之第一級毒品海洛因小包7 小包、塑膠鏟管
1 支、安非他命吸食器1 組、安非他命玻璃球吸食器1 支等證物來源為何？）是於106 年4 月21日約23時許1 名綽號「住岸邊」的男子拿來我家裏賣給我。（問：你與上述筆錄所記載之尤宗恩及尤金欉是何關係？有無仇怨或財物糾紛？）我不認識尤宗恩，我與尤金欉是朋友關係，我與他沒有仇怨或財物糾紛等語（見偵卷第8 至9 頁）。
⒉被告於偵訊供稱：我於106 年4 月22日11時40分有賣1,000
元海洛因給尤金欉，我賣給尤金欉的毒品是106 年4 月21日晚上11點，對方來我家找我而賣給我的，我不知道對方的真實姓名，對於販賣第一級毒品，我認罪等語（見偵卷第54頁反面至第55頁）。
⒊被告於法院聲請羈押訊問供稱：（問：是否於106 年4 月22
日上午11時40分在你的住處販賣壹仟元的海洛因給尤金欉？）有，他拜託我拿一包海洛因給他，那是我昨天剛跟別人買的，我賣他壹仟元，…。（問：你買1 包跟買8 包重量是否有一樣？）我不知道，看起來都差不多，1 包都是壹仟元，買10包就是壹萬。我當初跟藥頭拿時有欠現金，所以尤金欉給我錢我就把毒品給他。（問：你販賣一級毒品給尤金欉是否有賺施用毒品的量或是賺錢？）我有賺錢。（問：你販賣第一級毒品是否承認犯罪？）我承認犯罪等語（見106 年度聲羈字第84號卷第3 頁反面至第4 頁反面）。
⒋綜上，被告於上開警詢、偵訊及臺灣彰化地方法院就檢察官
聲請羈押訊問時之供述，均坦承於上開時、地販賣海洛因1包予尤金欉。
㈢又尤金欉當日上午11時50分許，為警在彰化縣○○鄉○○路
○段○○○ 巷口攔查尤金欉及尤宗恩，尤宗恩即趕緊將機車騎至路旁而拒不停車，尤金欉一聽到是警察，情急之下即將剛向黃煌烈購得之該包海洛因丟棄在路旁，而為警發現並查扣證人尤金欉所丟棄路旁之海洛因1 包等情，業據證人尤金欉證述在卷（見偵卷46頁反面），並有尤金欉毒品案空照圖、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索切結書各1 紙及毒品案照片2 張在卷可佐（見偵卷第52頁；原審卷第44頁至第47頁反面）。又證人尤金欉丟棄之白色粉末1 包，經送檢驗，鑑驗結果確含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.0693公克），此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060500413號鑑驗書1 份在卷可稽（見原審卷第49頁）。堪信被告確實有於上開時、地交付海洛因1 包予證人尤金欉。
㈣被告雖辯稱其係無償轉讓海洛因予尤金欉云云。惟查，證人
尤金欉於偵查中已明確證稱：我是以1,000 元向黃煌烈購買海洛因，錢欠著，如果我有錢就會給他，這東西給貴，不可能用請的等語（見偵卷46頁反面至第47頁），已如前述，又被告於法院聲請羈押訊問時供稱：（問：你買1 包跟買8 包重量是否有一樣？）我不知道，看起來都差不多，1 包都是壹仟元，買10包就是壹萬。我當初跟藥頭拿時有欠現金，所以尤金欉給我錢我就把毒品給他。（問：你販賣一級毒品給尤金欉是否有賺施用毒品的量或是賺錢？）我有賺錢。（問：你販賣第一級毒品是否承認犯罪？）我承認犯罪等語（見
106 年度聲羈字第84號卷第4 頁正、反面）。且海洛因為第一級毒品，物稀價昂且取得不易，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣。再證人尤金欉於原審審理時證稱：我和被告之哥哥比較熟識，我跟被告是稍微認識等語（見原審卷第62頁背面），而被告亦自承：證人尤金欉來我家都是找我哥哥或其他朋友，跟我沒有什麼往來等語（見原審卷第71頁背面），則被告與證人尤金欉既非至親，亦無特別情誼，被告又自稱其家庭經濟狀況勉持，並稱其向他人所購買之上開海洛因8 包及甲基安非他命1 包共1 萬元係以賒欠之方式購得，足認被告經濟狀況並非良好，則被告豈會未圖任何利益、隨意贈與如此高價之違禁物品予證人尤金欉，而令自己陷於遭查緝法辦之危險？且被告於警詢供稱：我毒品來源是106 年4 月21日晚上11時許，綽號「住岸邊」的男子來我家賣給我，我買海洛因8 小包共計8,000 元，安非他命1 小包2,000 元等語（見偵卷第8 頁反面）；而被告於106 年4 月22日當天中午12時
5 分許為警搜索扣得疑似毒品海洛因之粉末狀物共7 包（合計淨重0.57公克，驗餘淨重0.55公克，空包裝總重3.15公克），經鑑驗確均含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局106 年6 月13日調科壹字第10623013170 號濫用藥物實驗室鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷第79之2 頁），足認被告本案交付毒品海洛因予證人尤金欉前一天確有向他人購得海洛因共8 包。若證人尤金欉確係以其毒癮發作不舒服等理由拜託被告無償贈與毒品海洛因，則被告僅需交付可讓證人尤金欉吸食幾口或施打，足供止癮之量即可，然證人尤金欉取得之該包海洛因自上開毒品案照片可見並非僅有少許殘渣，而是有相當分量之海洛因（見本院卷第47頁反面），被告豈會平白無故無償轉讓如此分量之海洛因予證人尤金欉？況且證人尤金欉於偵訊證稱：我買1,000 元之海洛因，這東西很貴，不可能用請的等語（見偵卷第46頁反面至第47頁），顯然證人尤金欉知道被告交付之毒品售價為1,000 元，且證人尤金欉亦知悉以其與被告之交情，被告係不可能無償交付其毒品海洛因1 包施用，可見被告當時確有告知證人尤金欉該包毒品海洛因之售價，是以被告若非為出售該包毒品海洛因，何需告知對方該包毒品海洛因之價格？再者，毒品海洛因可任意分裝或增減分量，衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣毒品海洛因之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品海洛因之工作。況販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同。故雖無法查得被告販賣海洛因之確實利潤為何，仍足認被告主觀上係為謀取些許之毒品海洛因量差、價差利益，而販賣1 包海洛因予證人尤金欉。
㈤關於證人尤金欉向被告購買毒品海洛因時是否已交付購毒價金1,000元之認定：
⒈證人尤金欉於偵訊證稱：（問：你於今日上午11時40分你是
否前○○○鄉○○路○ 號向黃煌烈買海洛因？）是，我買1,
000 元海洛因，是我自己要施用的。（問：今日有無拿1,00
0 元給黃煌烈？）沒有，我欠著，如果我有錢就會給他，這東西很貴，不可能用請的等語（見偵卷第46頁反面至第47頁反面）。又證人尤金欉於原審審理時證稱：106 年4 月22日上午被告有拿1 包海洛因給我，我拿了就出來，被告並沒有對我說這包毒品要多少錢或向我要錢等語（見原審卷第62頁正、反面）。依證人尤金欉上開證述，證人尤金欉於被告交付該包海洛因予其時，其並未當場交付購毒價金1,000 元予被告。
⒉而被告於警詢供稱：（問：尤金欉共計向你購買毒品幾次？
購買何種毒品？每次交易金額多少？）就只有昨（22）日那次，他是向我購買第一級毒品海洛因，這次交易金額為1 千元。（問：尤金欉向你購買毒品是否一手交錢一手交貨？）有一手交錢一手交貨等語（見偵卷第8 頁）；又其於偵訊供稱：（問：106 年4 月22日尤金欉向你買海洛因，有無給你錢？）有。（問：為何尤金欉稱是以欠著？）我怎麼可能讓他欠，因為我去買，不可能用欠的。（問：尤金欉給你的1,
000 元有無遭警查扣？）我整個包包內有4 千元，錢都放在一起等語（見偵卷第54頁反面）；再其於法院聲請羈押訊問供稱：（問：是否於106 年4 月22日上午11時40分在你的住處販賣壹仟元的海洛因給尤金欉？）有 ，他拜託我拿一包海洛因給他，那是我昨天剛跟別人買的，我賣他壹仟元，他當場有給我錢等語（見106 年度聲羈字第84號卷第3 頁反面）。依被告於上開警詢、偵訊及臺灣彰化地方法院就檢察官聲請羈押訊問時之供述，其均坦承其於上開時、地販賣海洛因1 小包予證人尤金欉時，證人尤金欉有當場交付購買毒品之價金1,000 予其。
⒊是以證人尤金欉證稱被告於交付該包海洛因予其時，其並未
當場交付購毒價金1,000 元予被告，與被告於警詢、偵訊及臺灣彰化地方法院就檢察官聲請羈押訊問時供稱其於上開時、地販賣海洛因1 小包予證人尤金欉時，證人尤金欉有當場交付購買毒品之價金1,000 予其，明顯不符，而被告嗣後於原審及本院均否認其交付海洛因1 小包予證人尤金欉時，證人尤金欉有當場交付購買毒品之價金1,000 予其，且本院復查無其他積極證據足以證明被告於上開時、地向交付毒品海洛因予證人尤金欉時，證人尤金欉確有當場交付購買毒品之價金1,000 予被告，依罪證有疑，利於被告之原則，爰認定被告於上開時、地販賣並交付海洛因1 包予證人尤金欉，證人尤金欉並未當場交付購買毒品之價金1,000 予被告，而係賒欠該購買毒品之價金。
㈥關於證人尤金欉於原審審理時所為證述真實性之認定：
⒈證人尤金欉於原審審理時證稱：106 年4 月22日上午我因為
沒有機車可以出門，所以請尤宗恩載我，我原本就是要去買毒品，我先請尤宗恩載我去電子遊戲場買毒品，但找不到販毒者，才又請尤宗恩載我去被告家【嗣又改證稱：（問：隔天為何會叫你侄子尤宗恩騎機車載你出去？）我原本要向我侄子拿錢，我侄子說沒有錢，因為我沒有機車，我就叫他騎機車載我出去，我叫他載我去被告家。（問：你原本打算要去哪裡？）要去被告家。（問：為何當天打算要去被告家？）因為他那裡有東西，想要去向被告拜託、囉唆一下，給我一些。】。我向被告拜託、囉嗦一下，我說我人不太舒服，可不可以拿1 包給我用，被告有拿1 包海洛因給我，我拿了就出來，被告並沒有對我說這包毒品要多少錢或向我要錢，我是向被告要的，不是欠著，事後被告沒有向我要錢，這次是我第一次向被告拿海洛因，因為查獲前一天晚上我去被告哥哥那裡泡茶，泡茶泡一陣子了，被告開車要出去，我說要跟著去，我不知道他要去做什麼，回來在半路的時候被告才跟我說他去拿毒品，我才知道被告有毒品，被告說他總共拿
1 萬元，8 包細的，2 包粗的，當天我沒有向他要。我平常跟被告沒有什麼往來，我與被告的哥哥是在監獄認識，已認識幾十年了，跟我不錯，我是去找被告的哥哥時認識被告的，我認識被告1 、2 年，我跟被告有稍微認識，我比較認識被告的哥哥，常去被告哥哥那裡泡茶。（問：多久施用一次毒品？）不一定，大約一個禮拜用一次。（問：通常你一個禮拜沒有用毒品，身體是否會不舒服？）不一定。（問：多久沒有施用毒品，身體會不舒服？）心情不好什麼的，不一定，我自己一個人，都不一定。（問：那你施用毒品不就不用花錢買，用討的就有了？）也不是都用討的，如果沒有，我也會去遊戲場向別人拿，沒有毒品我也可以過，我可以吃飯、喝酒。（問：案發時間是4 月的事情，你從4 月到6 月都沒有施用毒品？）我就喝酒，沒有施用毒品，知道差不多要去執行了，就將毒品戒掉才進來。（問：你在警詢、偵查中所述是否實在？）都實在，我也是都說向被告囉唆的。（問：檢察官有問你，當天你有丟壹包海洛因，問你是不是向被告買的？你說是，檢察官又問你說有沒有拿1 千元給被告，你說沒有，先欠著，有錢再給他，這東西很貴，不可能用請的，是否實在？）我是跟被告囉唆的，不是直接用買的。（問：那你在檢察官面前所述是否說謊的？）不是，我在警局、偵查中都是這樣講的，所述都是事實的。（問：你有跟警察說你大約一個禮拜去一次，一次向被告買500 元至1 千元，檢察官問你是否這樣？你說對，他也有請你？）他有請我比較多，沒有向我要錢，旁邊的人有在施用毒品的話，我也會向旁邊的人要一些。（問：為何與你在警局、偵查中所述都不一樣？）我都這樣說，派出所的筆錄也都有唸給我聽。我施用毒品已好多年，我每次都是去電子遊戲場找人家拿，沒有固定的藥頭等語（見原審卷第62至68頁）。
⒉關於被告就其於106 年4 月21日向藥頭購買毒品海洛因及甲基安非他命之供述如下：
①被告於警詢供稱：警方於我住居所房間內所查扣之海洛因7
小包及安非他命1 小包，是1 名綽號「住岸邊」的男子於10
6 年4 月21日約23時許拿來我家裡賣給我的，我共向他購買
8 小包海洛因，共8,000 元，安非他命1 小包2,000 元，該次我總共向他購買1 萬元的毒品，我不知道他是如何前來我家，平時他都是直接來我家裡找我，該綽號「住岸邊」的男子年約40歲，身材瘦瘦的，約170 公分高，身上有刺青等語（見偵卷第8 頁反面）。
②被告於偵訊供稱：（問：毒品來源？）106 年4 月21日晚上
11點，對方來我家找我的，我不知道對方的真實姓名等語（見偵卷第55頁）。
③被告於法院聲請羈押訊問時供稱：（問：尤金欉如何知道你
那裡有毒品可以跟你買？）他知道，他前晚有看到藥頭在我家他就知道。（問：為何尤金欉不要直接跟藥頭買？）藥頭不賣給他等語（見聲羈卷第4 頁）。
④被告於在庭聽聞證人尤金欉於原審審理時之全部證述後，於
之後審判長詢問其犯罪事實時陳稱：前一天晚上藥頭到我家，說他那裡有8 包細的海洛因，1 包粗的安非他命，便宜算我1 萬元，藥頭跟我講完就走去外面，我也馬上出去，尤金欉要跟，他不知道我要做什麼。藥頭騎機車，我開車，在我家附近交易，我跟藥頭在車旁邊轉角交易，讓車上的人看不到我們。證人尤金欉在車上有問我，我說剛才那個是藥頭，尤金欉就向我討、跟我囉嗦，我不理他，這又不是我自己製造出來的，怎麼可能讓他吃著玩。106 年4 月22日當天尤金欉來說毒癮發作很難受，我覺得很煩就丟1 包海洛因給他等語（見原審卷第71頁反面至第72頁反面）。
⒊依被告於警詢、偵訊及法院聲請羈押訊問時之供述，足認綽
號「住岸邊」的男子係於106 年4 月21日約23時許，拿海洛因8 小包及甲基安非他命1 小包，至被告住處，販賣該毒品予被告，與被告於原審審理時上開所陳：前一天晚上藥頭到我家，說他那裡有8 包細的海洛因，1 包粗的安非他命，便宜算我1 萬元，藥頭跟我講完就走去外面，我也馬上出去，尤金欉要跟，他不知道我要做什麼。藥頭騎機車，我開車，在我家附近交易，我跟藥頭在車旁邊轉角交易，讓車上的人看不到我們，尤金欉在車上有問我，我說剛才那個是藥頭等語，明顯不符；又被告於警詢既供稱其不知道綽號「住岸邊」之毒品上手係如何前來其住處等語，則被告為何於原審又稱藥頭騎機車，其開車，在其住處附近交易毒品，亦明顯不符；再藥頭若已至其住處向其兜售毒品海洛因及甲基安非他命，且該等毒品之總毛重亦不過數公克，則藥頭為何會將其所欲販售之不過數公克惟售價卻高達1 萬元之毒品任意放置在無人看管之機車上，又該藥頭既已至被告住處兜售毒品，則該藥頭為何不選擇在被告住處即較安全之處所販賣毒品予被告，反而又要外出在較危險而易為警查獲之公共場所馬路上交易毒品，亦與常情事理不合；又若該藥頭認被告家中有他人在場不方便販賣毒品，惟該藥頭既已在被告住處對被告說他那裡有8 包細的海洛因，1 包粗的安非他命，便宜賣被告1 萬元，該藥頭跟被告講完就走去外面，而被告亦隨即跟出去，被告顯然可知該藥頭不願在有他人在場之情形下販賣毒品予被告，則被告為何又會搭載藥頭所不願意見到之人尤金欉至交易毒品地點，再下車與藥頭交易毒品，此亦與事理不符。綜上，足認被告於原審所述藥頭販售扣案毒品予其之情節非但與其之前於警詢之陳述不符，且亦有諸多與常情事理不合之處，顯僅係為與證人尤金欉於原審證述被告係無償轉讓毒品海洛因予其之情節相符，而故為與事實不符之陳述。
⒋關於證人尤金欉於原審證述真實性之認定如下：
①證人尤金欉於偵訊證稱：（問：黃煌烈毒品來源？）我不清
楚等語（見偵卷第47頁）。是以依證人尤金欉上開證述，足認證人尤金欉並不清楚被告毒品來源，惟其竟於原審審理時能清楚描述其與被告一起開車外出向該毒品上手交易毒品，其真實性即甚有疑義。
②而證人尤金欉雖於原審審理時證稱：我跟被告算是朋友，有
稍微認識，我比較認識被告的哥哥，常去被告哥哥那裡泡茶，跟被告哥哥比較熟等語（見原審卷第62頁反面），是以證人尤金欉既證稱其與被告僅稍微認識，而販賣毒品係屬重罪，買賣毒品雙方均求隱密、信任，以避免遭偵查機關查緝，該毒品上手販賣毒品予被告時，又豈會任意讓不相干之證人尤金欉跟隨或在場？又證人尤金欉既係與被告之胞兄在泡茶，被告雖亦在客廳坐，然為何被告欲開車出去，證人尤金欉亦要求被告載其一起出門，亦甚為怪異，更何況被告出門係要與藥頭交易毒品，而藥頭為安全起見交易毒品時均不願有其他閒雜人在場，被告既自82年起至本案先後有多次施用毒品犯行為警查獲，故其對此購買毒品相當基本之事當無不知之理，則被告為何會開車載證人尤金欉至現場向藥頭購買毒品，亦甚為可疑；再證人尤金欉於原審審理時亦未稱藥頭有至被告住處表示欲販售毒品海洛因及甲基安非他命予被告，此亦與被告所述不符。
③況證人尤金欉於原審審理時先證稱其平常會至電子遊戲場向
不特定人購買毒品，查獲當天其有先請尤宗恩載其去電子遊戲場尋找藥頭購買毒品，但找不到樂頭者，所以其才又請尤宗恩載其去被告家等語，惟其嗣後於原審審理時又改證稱：（問：隔天為何會叫你侄子尤宗恩騎機車載你出去？）我原本要向我侄子拿錢，我侄子說沒有錢，因為我沒有機車，我就叫他騎機車載我出去，我叫他載我去被告家。（問：你原本打算要去哪裡？）要去被告家。（問：為何當天打算要去被告家？）因為他那裡有東西，想要去向被告拜託、囉唆一下，給我一些等語，前後證述內容明顯不符，顯係嗣後發現若其當日一開始即係要去電子遊戲場向不特人購買毒品海洛因，則其當天顯然已決定要花錢購買毒品海洛因，則其亦可向被告價購毒品，是證人尤金欉始改口稱其一開始即打算要去被告住處，向被告拜託索討海洛因，故證人尤金欉於原審審理時證稱其係向被告拜託索討而無償取得該包海洛因之真實性顯有可疑。
④又被告係供稱證人尤金欉於106 年4 月21日晚上在自用小客
車上已向其拜託索討毒品，惟被告不予理會證人尤金欉；惟證人尤金欉卻於原審審理時證稱其於106 年4 月21日晚上在車上時並未向被告索討毒品等語，是以被告與證人尤金欉2人所述索討毒品之情節已有出入。而被告供稱其於106 年4月21日晚上在自用小客車上即已拒絕證人尤金欉索討毒品之要求，然證人尤金欉於翌日上午又前來被告住處要求、拜託被告贈與海洛因，被告即免費贈與1 包海洛因。此情節如屬實，被告既然前一天晚上才剛拒絕證人尤金欉，且被告係花費8,000 元之高價、冒著遭查緝之風險才取得海洛因，被告並於原審審理時陳稱要負擔中風哥哥之開銷，其尚有卡債30幾萬元等語（見原審卷第72頁背面至第73頁），且其於警詢又稱其家庭經濟狀況「勉持」（見偵卷第5 頁受詢問人之「家庭經濟狀況欄」），足見被告自身資力僅勉持，並非富裕，且被告於原審亦明確表示「這種東西怎麼可能讓別人吃著玩」等語，又證人尤金欉於偵訊亦證稱：（問：今日有無拿1,000 元給黃煌烈？）沒有，我欠著，如果我有錢就會給他，這東西很貴，不可能用請的等語（見偵卷第46頁反面至第47頁），足認案發後被告與證人尤金欉2 人就該包毒品海洛因之認知均係該東西很貴，不可能用請的讓別人吃著玩，即相合致並無不同，則在此情形下，被告豈會於翌日上午即平白無故免費贈與毒品海洛因予證人尤金欉？⑤再若被告確係因見證人尤金欉毒癮發作，痛苦難耐，而無償
交付海洛因1 包予證人尤金欉施用救急，依常情而言，被告所為對證人尤金欉而言即屬極大之恩情，則證人尤金欉於為警查獲後自不可能未據實陳述該包毒品係被告無償交予其止癮之用，反而誣陷被告販賣該包毒品海洛因予其之理。退萬步言，若證人尤金欉確係誣陷被告販毒，則被告於遭證人尤金欉誣陷販賣第一級毒品重罪之情形下，又豈會願意於警詢、偵訊及法院聲請羈押訊問時均坦認該次販賣毒品海洛因予證人尤金欉之犯行，亦顯與常理不符。
⑥又證人尤金欉於原審審理時證稱：我大約一個禮拜用一次毒
品，通常我一個禮拜沒有用毒品，身體不一定會不舒服，沒有毒品我也可以過，我可以吃飯、喝酒等語（見原審卷第64頁、第68頁反面），足認證人尤金欉施用毒品似未上癮，故其稱其沒有毒品也可以過，且證人尤金欉於106 年4 月22日為警查獲後製作警詢筆錄時亦稱其該時精神狀況很好（見偵卷第12頁反面），故證人尤金欉是否係因無毒品海洛因可施用而產生戒癮症狀，致須被告拿海洛因予證人尤金欉救急，亦甚有可疑。
⑦又被告雖辯稱其係為獲交保，始坦認販賣毒品海洛因之犯行
云云，惟被告自82年即開始有施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，其對於我國法律對販賣第一級毒品海洛因之犯行均科以重刑當無不知之理，若被告並未販賣海洛因予證人尤金欉，則其怎可能僅為獲得短暫之交保即坦認其原無涉犯之販毒第一級毒品重刑之罪，亦與常情事理不符，其上開所辯顯係因其事後又翻異前詞否認販賣毒品海洛因所為之辯詞，自無可採。
⑧綜上，足認證人尤金欉原審審理時所證述情節既與被告所述歧異，又有上開可疑之處，自難認與事實相符。
㈦販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販
入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，海洛因之毒品害人匪淺，政府明令禁止非法施用販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理，況證人尤金欉與被告並非至親，被告當無甘冒販賣毒品之重罪而無營利之理，且被告於法院聲請羈押訊問時亦坦認其販賣第一級毒品給尤金欉有賺錢等語（見聲羈卷第4 頁）。是被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，自有牟利之意圖及事實，亦可認定。
㈧綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸賣之詞，並無足採，本
件事證已臻明確，被告販賣第一級毒品犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第
一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於105 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣
彰化地方法院105 年度簡字第1393號判決判處有期徒刑6 月確定，於106 年1 月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議）。次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字第5850號判決意旨可參）。經查：被告就其販賣第一級毒品予證人尤金欉犯行，雖於警詢、偵訊及檢察官聲請羈押訊問時雖均自白其販賣第一級毒品犯行，惟其於原審及本院準備程序與審理時，則均否認販賣第一級毒品犯行，辯稱其並無販賣毒品海洛因予尤金欉，其僅係無償轉讓海洛因予尤金欉等語，業如前述，是以被告雖於偵查中坦認該次販賣海洛因予證人尤金欉，惟其既於原審及本院準備程序與審理時均否認其該次有販賣海洛因予證人尤金欉之主觀犯意，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，附此敘明。
㈣刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）。查本件被告上開販賣第一級毒品海洛因之行為，雖不可取，惟其販賣第一級毒品海洛因之價額為1,000 元，且販賣次數僅有1 次、販賣予證人尤金欉1 人，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，是從其上開販賣第一級毒品犯案情狀對照販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，顯然有情輕法重，若科以法定最輕本刑無期徒刑仍嫌過重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，是被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並與前開累犯加重其刑之規定，先加重後減輕之。
四、原判決以被告販賣第一級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第59條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖營利販賣海洛因供他人施用，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，所為殊屬不該，且被告犯後僅坦承交付毒品，仍否認有營利販賣，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量及販賣毒品之金額、國中肄業之教育程度、未婚，被告於原審審理時自述從事化學工廠保溫工程之工作，月收入約4 萬5,000 元之家庭經濟狀況、需扶養中風之哥哥等一切情狀，量處有期徒刑15年2 月，以示懲儆。並就沒收部分敘明：⒈扣案之第一級毒品海洛因7 包，被告供稱係欲供自己施用。惟該等海洛因與被告本案販賣之1 包海洛因係同時向他人購入而持有，被告販賣其中1 包予證人尤金欉，故扣案之7 包海洛因與本案犯行相關。而用以包覆扣案之海洛因之包裝袋，其內均含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為海洛因。故扣案之第一級毒品海洛因7 包及無法析離之包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。其餘在被告住處扣案之第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗餘淨重1.4456公克）、塑膠鏟管1支、安非他命吸食器1 組、安非他命玻璃球吸食器1 個等物，均與被告本案販賣第一級毒品犯行無關，無從宣告沒收。⒉被告販賣予證人尤金欉之第一級毒品海洛因1 包於當天遭警方查獲扣案，惟該包海洛因已交付而在證人尤金欉持有支配中始遭查獲，證人尤金欉並因另犯施用毒品案件經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴，本院以106 年度訴字第908號判決判處徒刑及宣告沒收銷燬該包海洛因，此有該案宣示判決筆錄在卷可考（見原審卷第50頁正、反面）。故該包海洛因自無庸於本案諭知沒收。⒊本案被告並未取得販賣海洛因之對價1,000 元，此已認定如前，故被告並無獲得犯罪所得，自無須宣告沒收。經核原判決認事用法核無不合，量刑亦屬允當，又被告依其所犯販賣第一級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要，併此敘明。被告上訴意旨以其僅係無償轉讓第一級毒品海洛因予尤金欉，並無販賣第一級毒品海洛因予尤金欉為由，指摘原判決僅以推測之方式論斷被告有販賣第一級毒品海洛因予尤金欉，容有重大違誤，請撤銷原判決，改判以被告轉讓第一級毒品罪，其上訴意旨所陳均難予採取（理由詳前），且被告及辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告之上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 107 年 6 月 19 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。