臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第629號上 訴 人即 被 告 許時穩選任辯護人 葉天昱 律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度訴字第488號中華民國107年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署104年度偵字第4883、4884號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許時穩犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、開發致生
水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、許時穩自民國102年2、3月間某日起至103年7月25日止之期間，在其不知情之配偶甘淑華所有之苗栗縣頭份鎮（現改制為頭份市○○○○段（下述土地均為同段，以下省略段號）
826、826-1、827、827-1、1000-1、1010-1、1010-6地號土地（以下合稱826地號等7筆土地）墾殖栽種茶樹，可得預見周圍土地屬他人所有，且經核定公告列為山坡地保育區，未經所有權人同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自占用或從事水土保持法第8條第1項第4款、第5款之開挖整地之行為，卻基於在私人山坡地未經同意而擅自占用、開發之包括一罪犯意，未就以下土地擬具水土保持計畫，亦未經土地所有權人同意，占用下述土地，而為以下占用、開發之行為，惟尚未致生水土流失之結果：（一）於如附表一編號1所示賴松鑑所有之1010地號土地，利用不知情、已成年之不詳工人挖設水池、修建水（旱）溝，占用面積共計25平方公尺；（二）於如附表一編號2所示賴松鑑、黃啟禎共有之1010-2地號土地，利用不知情、已成年之不詳工人開挖水池、修建水（旱）溝，占用面積共計82平方公尺。嗣為賴松鑑發覺並向苗栗縣政府提出檢舉及向臺灣苗栗地方檢察署提出告訴，乃查悉上情。
二、案經賴松鑑訴請及由苗栗縣政府函請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有罪部分之證據能力說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告許時穩（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據調查（見本院卷第41頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第130至139頁、第165至173頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告許時穩矢口否認有何占用、開發如附表一編號1、2所示土地之違反水土保持法犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：
（一）被告當初買826地號等7筆土地是要種植茶葉，買土地以後，有針對最外圍的1010-1地號、1010-6地號土地申請鑑界。又有關如附表一編號1、2所示D2、D3水（旱）溝的部分，被告固承認為避免雜草阻塞排水致1010山上自然流水沖刷827的田而在D2、D3有除草之行為，惟除此之外，並無證據證明是被告所新開挖；又該處是土地的交界、是天然的山溝，已據告訴人賴松鑑於履勘及原審審理作證時均稱1010-2為沿著山壁之山溝，依證人賴松鑑於原審證稱：「那個下面827那塊地是田，那個田是我二伯父分到，分家的時候他分到，827那個地是田。1010-2是因為要保護那個田，因為田很低，我們山上1010那個山上的水往下流，會沖刷到他那個田，為了保護那個田所以1010-2是一方面做我們的地界，我爸爸跟我伯父的地界，一方面攔截我1010之水」、「（問：這個1010-2的水溝，是你自己挖出來排水用，還是它自然形成的？）大概是要保護這個水田，所以才挖出這個水溝出來。」、「對，它是攔截，1010-2這個水溝是攔截1010那個山上的水，不要沖到水田裡頭去，所以才挖出這個水溝出來。（問：你這個水溝挖出來的位置跟實際的長度跟面積，有沒有測量過？）沒有測量」，據上證人賴松鑑證詞可知，D2、D3（即水旱溝）位於1010、827地號土地間，設置目的為攔截1010山上的水避免沖刷到827田地之設施之其中一段，又該攔截1010山上往下流水的設施（即排水溝）為自然形成或原所有人即證人賴松鑑之伯父挖的等情，原判決遽認係被告新開挖一節，有所未合。
（二）又有關如附表一編號1、2所示P6、P7「水池二」部分，被告是要蓄水來耕作，所以有把下方的土地墊高，並沒有開挖；依複丈成果圖可知，P6、P7位於D2、D3之右側，且毗鄰827地號土地，827地號原本即為低窪地，原所有人為保護該低窪田地，乃開挖水溝將1010山上往下流的水攔截下來並導引流入山溝（即D2、D3），可見P6、P7原本就是低窪地之一部分，並需藉由D2、D3排水，始可免遭1010山上流下來的水沖刷；證人賴松鑑於原審證稱：「（問：你剛才有提到說許時穩有在827填土...？）對。」、「他填土827那裡」、「那是填土填得比那個水溝高，比那個1010-2還高，所以水就是說從上面往1010-2流」，據上可知，827地號低窪地除需藉水旱溝攔截1010山上流下來的水之外，該低窪地原本就會積水，被告尚需填土導引積水排入溝，已如前述。至於低窪地之實際範圍究係否僅限於827地號範圍內、抑或包括D2、D3右側與827地號毗鄰之P6、P7，實為有疑，原判決遽認係被告新開挖，並無可採。
三、本院認定被告有罪部分所憑之證據及理由：
（一）被告係自102年2、3月間某日起至103年7月25日止之期間，為在其不知情之配偶甘淑華所有之上開826地號等7筆土地墾殖栽種茶樹，乃進行土地整理等情，已據被告於偵詢時陳明（見104年度他字第145號卷二第51頁反面），且有上開地段之土地建物查詢資料（見104年度他字第145號卷一第117至120頁、第123至124頁、卷二第139頁）在卷可稽。又本案經苗栗縣政府派員現場勘查後，因認被告在上揭地號等土地，未依水土保持法規定申報核可，擅自開挖整地、切削邊坡及修築土路等情，乃函知被告停止一切非法開發利用行為，亦有苗栗縣政府104年1月6日府水保字第1040001565號函文（見104年度他字第145號卷二第2頁）在卷可參。再被告上開違反水土保持法之開挖整地等行為，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查並於104年5月1日履勘並會同苗栗縣頭份地政事務所人員測量後，確認其中如附表一編號1、2所示「水池二」之P6、P7及「水（旱）溝」之D2、D3部分，已占用如附表一編號1、2所示告訴人賴松鑑及被害人黃啟禎所有土地，有該署檢察官勘驗筆錄及苗栗縣頭份地政事務所土地複丈成果圖各1份（見104年度他字第145號卷二第77頁、第73頁）在卷可憑，前開事實，均足認定。
（二）上開如附表一編號1所示1010地號土地為告訴人賴松鑑所有，如附表一編號2所示1010-2土地則為告訴人賴松鑑及被害人黃啟禎共有，且均屬山坡保育區等情，有前開土地之土地登記公務用謄本各1份（見104年度他字第145號卷一第44至45頁）在卷足稽。又被告於偵詢時已供承：「（問：104年5月1日現場勘測所見...挖設水池以及上開複丈成果圖所標示...水池、水溝及坡地是否由你或你僱人所開挖或整地？）是，我有請怪手開挖」（見104年度他字第145號卷二第51頁）、「（問：針對告訴人〈註：指告訴人賴松鑑〉所告你明知...1010-2、1010土地非你所有...擅自修建土路，開挖水池、水溝、坡地，涉犯竊占有何答辯？）我原來開的土路沒有使用，另外水池是我開的」（見104年度偵字第4883號卷第81頁）等語，且據證人即告訴人賴松鑑於偵詢時指訴：被告確有在越界占用前開1010、1010-2地號土地挖水溝排水及挖設水池，且未經其同意等情（見104年度他字第145號卷二第52頁反面、10 4年度偵字第4883號卷第40頁），及於原審審理時同為指證被告有越界挖設「水池二」之P6、P7、「水（旱）溝」之D2、D3等情（見原審卷二第48頁、第49頁正、反面、第52頁、第53頁、第55頁反面、第50至51頁反面），證人即案發時之苗栗縣政府承辦人員劉俊男於本院亦同為指證被告係將水池挖大、加大等語（見本院卷第85頁反面），參佐告訴人賴松鑑於偵查中所提出1010、1010-2地號土地遭開挖水溝、水池（即附表一編號1、2所示土地）之照片（見104年度他字第145號卷一第107頁反面至第108頁反面、卷二第67至69頁、第91頁反面至第94頁反面），可知該處植被已遭伐除，確有人為開發之痕跡，核與被告上揭自白互為相符，足為可信，且被告上揭開發行為已合於水土保持法第8條第1項第4款、第5款所定之足以改變水流、地勢之修建溝渠、開挖整地等開發行為。再被告於原審陳稱：伊於101年購買826地號等7筆土地時，有針對最外圍的土地即1010-1、1010-6地號土地申請鑑界，申請鑑界就是為了防止超越這個範圍等語（見原審卷一第第87頁），並提出苗栗縣頭份地政事務所102年2月18日圖解12100號土地複丈成果圖為據（見原審卷一第26頁），而依該被告所提出之土地複丈成果圖所示，可知地政機關在1010-1地號土地與1010、1010-2地號土地間立有13支塑膠樁，則被告已知悉塑膠樁設立之位置，卻仍越界占用、開挖如附表一編號
1、2所示土地，足徵其主觀上具有在私人山坡地未經同意擅自占用及從事水土保持法第8條第1項第4款、第5款之開發之違反水土保持法之犯意甚明。
（三）被告其後雖執前詞改為辯稱：伊未有開挖「水池二」、「水（旱）溝」之行為，前開水池、水溝係自然形成，伊僅就「水（旱）溝」部分有進行除草云云，且斷章擷取引用證人即告訴人賴松鑑於原審所稱：「那個下面827那塊地是田，那個田是我二伯父分到，分家的時候他分到，827那個地是田。1010-2是因為要保護那個田，因為田很低，我們山上1010那個山上的水往下流，會沖刷到他那個田，為了保護那個田所以1010-2是一方面做我們的地界，我爸爸跟我伯父的地界，一方面攔截我1010之水」、「（問：
這個1010-2的水溝，是你自己挖出來排水用，還是它自然形成的？）大概是要保護這個水田，所以才挖出這個水溝出來。」、「對，它是攔截，1010-2這個水溝是攔截1010那個山上的水，不要沖到水田裡頭去，所以才挖出這個水溝出來。（問：你這個水溝挖出來的位置跟實際的長度跟面積，有沒有測量過？）沒有測量」（見原審卷二第38頁反面），據以辯稱「水（旱）溝」之D2、D3為自然形成或告訴人賴松鑑之伯父所開挖云云，及引用證人即告訴人賴松鑑於原審所述：「（問：你剛才有提到說許時穩有在827填土...？）對。」、「他填土827那裡」、「那是填土填得比那個水溝高，比那個1010-2還高，所以水就是說從上面往1010-2流」（見原審卷二第55頁反面），而執以辯稱該低窪地原本就會積水，被告尚需填土導引積水排入溝，並非被告開挖云云。惟被告於偵詢時已為上開與證人即告訴人賴松鑑指證相合之自白後，又空言否認改以前詞置辯，已堪認係屬事後卸責之詞而難以憑信；又證人即告訴人賴松鑑於偵詢及原審已明確指證被告確有挖設前開「水池二」及「水（旱）溝」（詳如前述）之行為（非僅單純除草）等情明確，而前開被告所斷章擷取之證人即告訴人賴松鑑所述關於水溝之情形，係指被告修建「水（旱）溝」前之原貌，此由詢問者發問之內容為「這塊土地本來是做什麼」（見原審卷二第38頁反面）可知，至被告另所引用證人即告訴人賴松鑑於原審所述被告填土827地號，填土填得比1010-2地號土地還高，所以水從上面往1010-2地號土地流等語，並未證稱該較低窪處即為上開測量所得之「水池二」，證人即告訴人賴松鑑於原審反係明確證述被告挖設之「水池二」不是原來的池塘位置（見原審卷二第55頁反面），被告片面擷取或曲解證人即告訴人賴松鑑於原審之證詞內容，據以作為其辯解內容之依據，依前所述，並非可採。
（四）再被告於前開「水（旱）溝」並非僅單純除草，除前揭所示已論及之相關事證外，另據證人即時任苗栗縣政府之承辦人員劉俊男於本院審理時證稱：「（問：你去勘查的時候，除了系爭被告整理過的土地之外，他整理土地的周遭的植被情形都是森林還是雜草？）一部分是桂竹林，一部分是雜木林...（問：〈提示104年度他字第145號卷㈡第73頁「苗栗縣頭份地政事務所土地複丈成果圖」供證人劉俊男閱覽〉你剛才講的桂木林、雜木林分別是在誰的地號土地上？大概是在哪一帶？）...在「1010」這邊應該是桂竹林...（問：「1010-2」的部分呢？這邊有嗎？）印象中，「1010-2」有部分也是桂竹林，有部分是一些雜木。」等語（見本院卷第91頁反面至第92頁），且同時證述：「（問：〈提示本院卷第44頁刑事證據調查聲請狀供證人劉俊男閱覽〉被告辯護人有一個法律意見想要跟你們主管人員確認，所謂水土保持法第三十二條第一項之「開發」行為，有沒有包括單純藉助機器除草的行為？如果除草，可以嗎？）在我們當下認知，所謂的，機械除草是OK，但是他不能全面挖除根覘，在水土保持技術規範第48條有講到所謂的農業整坡，除了挖填之外還有修整坡面，他的現況如果是竹林、雜木林，這個全部挖得乾乾淨淨，哪怕他地形沒有變化，但我們還是會認為他是屬於整坡作業的一種，會涉及到水土保持法第12條，需要事先申請核准之後才能夠動。（問：你有去參與會勘跟丈量，被告在現場只是單純除草而已嗎？）就我當下的判斷，不是只有單純除草。（問：你是如何判斷？是根據現場哪些跡證？）現場有一些邊坡有機械挖過的痕跡，我們也有經過航照圖去判斷，他這個地號原先是屬於什麼樣的形態，在航照圖這邊看，他那時候應該是屬於竹林或者是雜木林之類的，他把它清得乾乾淨淨而且表土有些裸露，我們就會認為他是一個有涉及違反水土保持法第12條規定，這個部分，我們有這個懷疑，我們會請他提供當下的照片或者是，應該是說，怎麼樣去說他不是我剛剛所提到的那些那樣子形態的土地，他如果有辦法提供他原先就只是個雜草，沒有什麼雜木這些，那我們就不會，可能就會認為他不屬於農業整坡的一種。」等語（見本院卷第87頁正、反面）明確，被告辯稱伊僅有除草之行為云云，委無可信。從而，被告及其辯護人據其上開已為本院所未採信之辯解內容，聲請向苗栗縣政府函詢借助機器除草，是否屬於開發行為等相關事宜，本院認均無調查之必要，附此敘明。
（五）另按水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號刑事判決意旨參照）。而水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形。查本案被告在如附表一編號1、2所示土地開挖整地之行為，固有非法占用如附表一編號1、2所示土地之事實，然未生上開水土流失等實害之結果，此有苗栗縣水土保持服務團會勘意見書在卷可參（見104年度他字第145號卷二第160頁至第165頁），故被告所為，應成立在私人山坡地非法占用、開發致生水土流失未遂之罪。
（六）此外，復有證人江謝毅（苗栗縣頭份市公所人員）、證人即被害人黃啟禎、證人鄭道基、劉俊男於本院審理之證詞（見本院卷第81頁至第101頁反面）在卷可佐，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。
四、法律適用方面：
（一）按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔、山坡地保育利用條例第34條就在公有或他人山坡地內，擅自占用等罪質，亦應予優先適用（最高法院94年度台上字第6798號刑事判決意旨參照）。次按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。
（二）又竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為固已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續，而不另論罪。惟違反山坡地保育利用條例第10條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。是同法第32條第1項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106年度台上字第1606號刑事判決意旨參照）。
（三）是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在私人山坡地非法占用、開發致生水土流失未遂罪。又被告利用不知情、已成年之不詳姓名工人在如附表一編號
1、2所示土地上非法挖設「水池二」及修建「水（旱）溝」，應論以間接正犯。被告先後占用、開挖如附表一編號
1、2所示土地，屬繼續犯，僅論以一罪。被告已著手實施非法占用、開發之行為，而未發生水土流失之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又衡酌被告前開如附表一編號1、2所示在私人山坡地非法占用、開發致生水土流失未遂犯行，其占用、開發面積合計達於107平方公尺，且雖未致生水土流失，且對告訴人賴松鑑及被害人黃啟禎之損害非微，亦無可顯可憫恕之情事，故認尚無適用水土保持法32條第1項但書之規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。
五、原審法院認被告上開違反水土保持法犯行之事證明確，予以論罪科刑，及對於被告被訴如附表二編號1至5所示違反水土保持法及如附表二編號1、2所示毀損告訴人賴松鑑所有竹木之毀損等罪嫌，分別為不另為無罪及不另為公訴不受理之諭知，均固非無見。惟查，被告被訴如原判決附表一編號3至5（即本判決附表二編號6至8）所示在私人山坡地非法占用、開發致生水土流失未遂罪嫌部分，或因非被告所施作（指C2之混凝土路部分）、或依事證堪認被告主觀上尚無違反水土保持法之犯意【均詳如本判決以下理由欄六所載】，而應不另為無罪之諭知，原判決遽予為有罪之認定，並認應與上開被告如附表一編號1、2所示在私人山坡地非法占用、開發致生水土流失未遂之罪成立繼續犯之一罪，尚有未合。被告上訴執前詞否認有如附表一編號1、2所示在私人山坡地非法占用、開發致生水土流失未遂之犯行，依前開理由欄三所示各項事證及論述、說明，固為無理由；惟被告上訴堅為否認有如本判決本判決附表二編號6至8（即原判決附表一編號3至5）所示被訴在私人山坡地非法占用、開發致生水土流失未遂罪嫌，依以下本判決理由欄六所載，則非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前未曾有前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考），素行尚稱良好、犯罪之動機、目的係為圖一己之私利、其於原審自述之生活狀況（見原審卷二第70頁）、行為時依其年齡、經歷之智識程度、如犯罪事實欄一所示在私人山坡地非法占用、開發致生水土流失未遂之手段、其於私人山坡地開挖整地，已造成自然環境破壞，且妨害土地所有權人之使用、收益、占用、開發之面積、尚未致生水土流失之程度、對告訴人賴松鑑、被害人黃啟禎所生之損害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之有期徒刑及併科罰金之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。另按被告行為後，刑法之沒收相關規定，已於104年12月17日修正公布，並自105年7月1日起生效施行，且105年11月30日修正公布、自同年12月2日起生效施行之水土保持法第32條第5項固規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。然被告係在如附表一編號1、2所示之「水池二」、「水（旱）溝」挖設水地及修建溝地，其上並未有何其墾殖物、工作物等物，且被告係利用不知情、已成年之不詳工人施工，此據被告於本院陳明（見本院卷第43頁），而前開施工所使用之機具既為前開不知情、已成年之施工業者所有，且難認係「專供」違反水土保持法所用之機具，參酌近來實務對於立法與之相仿之毒品危害防制條例第19條第2項所定有關對於水、陸、空交通工具之沒收部分，已趨認應指「專供」犯同條例第4條之罪所使用之交通工具，且有關法律特別規定：「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」或「不問屬於犯人與否，沒收之」者，則以違禁物或與犯罪有關之某種物品（例如刑法第219條規定偽造之印章、印文、署押），因於社會公安較具危險性，或為避免因不屬於犯罪行為人所有之物仍須發還，致使該供犯罪之物流通於外，繼續被使用於犯罪，有礙法律成效，俾免貽害社會及防止再犯而為特別之規定，然此項例外規定，考諸立法者所欲規範之目的，在於該非屬犯罪行為人所有之物，除本身即為犯罪工具外，並無合法之用途，故而規定「不問屬於犯人與否，沒收之」。
倘其所謂沒收物非屬違禁物、亦非屬犯罪行為人所有，而為第三人合法享有財產權之所有物，則該物得否「不問屬於犯人與否」為沒收，自仍應視與非法利用該物有無直接關連性以為判斷，方符合目的性之解釋，自非得不問上開規定之立法目的，徒從文義為解釋，概認凡屬犯罪行為人因供犯罪而取得原屬被害人合法所有之物，亦均在「不問屬於犯人與否」應沒收之列，而恝置第三人得主張法律上之權利於不顧，形成國家在無任何正當理由之情況下，得以無限制地剝奪或限制第三人合法之財產權（最高法院96年度台非字第73號刑事判決意旨參照），故為免剝奪前開不知情、已成年之不詳業者之合法之財產權益，故對其遭被告利用使用挖設前開如附表一編號1、2所示「水池二」及「水（旱）溝」之機具，均不予宣告沒收之，附此敘明。
六、不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨另略以：
1、被告自102年2、3月間某日起至103年7月25日止之期間，在其配偶甘淑華所有之826地號等7筆土地上墾殖栽種茶樹，明知或可得預見周圍土地屬他人所有，且經核定公告列為山坡地保育區，未經同意不得擅自開發、占用，竟基於違反水土保持法之犯意，僱用不知情之姓名年籍不詳之人操作挖土機，擅自為以下行為：
(1)於如附表二編號1所示告訴人賴松鑑、被害人鄭道基共有之1010-3地號土地修建土路及開挖整地，占用面積共計191平方公尺；在如附表二編號2所示告訴人賴松鑑、被害人黃啟禎共有之1010-2地號土地修建土路、開挖整地，占用面積共計11平方公尺。
(2)於如附表二編號3所示被害人陳秀龍、陳梅蘭、陳昇宏共有之1012-5、1012-6、1015地號土地開挖整地，占用面積共計370平方公尺。
(3)於如附表二編號4所示被害人林秀敏所有之1011-3地號土地開挖整地，占用面積共49平方公尺。
(4)於如附表二編號5所示被害人臺灣電力股份有限公司（以下簡稱臺電公司）所有之1011- 5地號土地開挖整地，占用面積187平方公尺。
(5)於如附表二編號6所示被害人林秀敏所有之19-4、1011-3地號土地開挖整地，占用面積共計313平方公尺。
(6)於如附表二編號7所示被害人鄭道基所有之1000地號土地修建混凝土路、土路、挖掘水池、開挖整地，占用面積共計2125平方公尺；在如附表二編號8所示被害人鄭道基所有之1010-4地號土地挖掘水池、開挖整地，占用面積共計750平方公尺。
2、因認被告此部分另涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之在私人山坡地占用、開發致生水土流失未遂罪嫌。
（二）訊據被告堅詞否認有何此部分違反水土保持法及毀損犯行，辯稱：如附表二編號1、2所示土地，伊有從該處開路要進去自己的826地號等7筆土地，當初伊花1000多萬元跟被害人鄭道基購買826地號等7筆土地，被害人鄭道基有說可以從1010-3地號土地通行，所以伊就將該土地上的竹子、障礙物清除，做一個便道以利通行；又如附表二編號7所示土地，伊有徵得被害人鄭道基之同意使用；再如附表二編號3至6、8所示土地，當初伊申請1010-6地號土地鑑界時，該處地勢陡峭，所以地政事務所的人員沒有上去設樁，伊不知道有越界開發的情形等語。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號刑事判例意旨參照）。
（四）本院查：
1、如附表二編號1、2、7所示土地部分：
(1)被告曾於101年1月1日與被害人鄭道基間就如附表二號1、7所示1000、1010-3地號土地簽訂土地使用同意書，約定上開土地同意供被告使用，使用期間自101年1月1日起至111年12月31日止，有前開土地使用同意書1份（見104年度他字第145號卷二第24頁）在卷可稽。雖證人鄭道基於偵查及原審審理時具結證稱：我出售826地號等7筆土地給被告的太太甘淑華，當初出售給被告他們時，就是走1010-3地號土地上的草路進出，那條草路有的地方有被水沖開，人都不一定過得去，我不清楚車子有沒有辦法開進去，被告買土地當時，826地號等7筆土地都是雜草，這條草路是對外聯絡的路，被告買了土地之後要種茶，為了他們通行方便，就我與賴松鑑共有的1010-3地號土地，我有同意被告無害通過，就是依照現狀使用，沿著原本的草路通行，不能私自開墾道路讓車輛或挖土機進入，我有這樣跟被告說，當時被告反應是什麼我忘記了，同意被告無害通過，這部分我沒有另外詢問賴松鑑的意見等語（見104年度他字第145號卷二第50頁至第53頁、104年度偵字第4883號卷第37頁至第41頁、原審卷一第157頁至第171頁）。證人即被害人鄭道基於本院審理時亦確認其有同意被告以無害通過之方式使用其所有之土地，且於被告整地時，其有陸續去看過，其亦不知、無法分辨1000、1000-1地號土地之範圍（見本院卷第95頁反面、第98頁反面）。
(2)觀之被告前揭所辯與證人鄭道基上開陳述及前開土地使用同意書所示內容，可知被害人鄭道基確實有同意被告使用其與賴松鑑共有之1010-3地號土地及被害人鄭道基所有之1000地號土地，然其2人對於「使用土地之方式」究係「依照現狀使用」或者「得以開闢草路以方便車輛、機具通行」，雙方各執一詞。然考量被害人鄭道基於101年11月16日以總價新臺幣（下同）1191萬2568元，出售826地號等7筆土地予被告之妻甘淑華等情，有不動產買賣契約書可參（見原審卷一第182頁至第184頁），且826地號等7筆土地為袋地，無法對外聯絡，故被告之妻甘淑華亦向臺灣苗栗地方法院民事庭對被害人鄭道基等人提出確認通行權存在之訴訟（即該院104年度訴字第164號），被害人鄭道基於該民事案件亦曾表示「（問：是否同意原告〈註：指被告之配偶甘淑華〉的B方案經過你的系爭1000地號土地的道路？）我第一次開庭都有說同意了」（見原審卷一第71頁）。衡諸常情，被告以1000多萬元之價格向被害人鄭道基購買當時僅長滿雜草之826地號等7筆土地，且為袋地，而證人鄭道基亦知悉被告購地之原因即係要種植茶葉，被害人鄭道基對於被告購地後即會以機具大面積開挖整地826地號等7筆土地乙事，自當甚為明瞭，實難想像被告在被害人鄭道基僅同意其沿只能供人行走之草路通行之情形下，願意以1000多萬元之價格購買無道路可供機具通行以進行整地開挖之826地號等7筆土地。是證人鄭道基上開證述，容有為規避自己可能擔負責任之虞之避重就輕之詞，尚無從遽為不利於被告之認定，則被告辯稱伊主觀上係認為已得同意而使用此部分之土地，並無在私人山坡地非法占用、開發之違反水土保持法之犯意等語，堪可採信。
(3)又如附表二編號7中之C2混凝土路，係苗栗縣政府於103年發包所施作，並非被告開發整地所為，有苗栗縣政府107年9月11日府水保字第1070180294號函文1件（見本院卷第147頁）在卷可憑，並經證人即施工舖設之林金雄於原審審理（見原審卷一第175頁反面）及證人鄭道基於本院審理時（見本院卷第96頁反面、第99頁反面）證述在卷，起訴書誤認係被告所為，非可憑採。
(4)準此，如附表二編號7所示C2部分並非被告開挖建造，又如附表二編號1、2、7所示其餘部分，因被告主觀上認其已徵得被害人鄭道基之同意而得以使用，被告未積極查證如附表二編號1、2土地之所有權人亦有告訴人賴松鑑，或未積極徵得告訴人賴松鑑之同意即開闢道路，其便宜行事之作法固不可取，但此情與其主觀上是否具備違反水土保持法之犯罪故意，非具有必然關係。至被告未積極查證之行為，如有侵害告訴人賴松鑑之權利，應循民事途徑解決。檢察官起訴書所指被告占用如附表二編號1、2、7所示土地而具有違反水土保持法故意，尚嫌速斷，被告辯稱伊此部分無違反水土保持法之故意等語，堪可採信。
2、如附表二編號3至6、8所示土地部分：
(1)被告購得826地號等7筆土地後，於102年2月間已就1010-6地號土地申請頭份地政事務所鑑界及釘樁，地政事務所人員於102年3月7日複丈，並在1010-6地號與19-4地號間設立14號樁等情，據被告陳述在卷，並有苗栗縣頭份地政事務所102年2月18日圖解12100號土地複丈成果圖（見原審卷一第26頁）在卷可參。又證人許馬端於本院審理時具結證稱：102年3月7日我曾到1010-6地號土地鑑界，當時我就1010-6地號土地只有釘第14號樁，至於1010-6地號與其他地號周圍沒有釘樁，應該是因為釘樁有困難，該處人、車無法到達等語（見原審卷一第176頁反面至第178頁）。
(2)由上可知，被告確有於102年間就其所有之1010-6地號土地申請鑑界，惟地政測量人員許馬端僅就1010-6地號與19-4地號土地間釘1個樁，1010-6地號土地與其他鄰近土地因地形因素，測量人員無法抵達而無從釘樁，被告自無法清楚知悉該地籍線正確所在位置，則被告於開挖整地其1010-6地號土地時，逾界開挖如附表二編號3至6、8所示土地，主觀上是否有違法占用、開發之故意或不確定故意，即有可疑而尚難以為被告不利之認定。
3、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，然檢察官於本案所提出之證據，就被告主觀上是否有占用如附表二所示土地之故意，未能使本院產生無合理懷疑之確信心證，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不得對被告為不利之認定，則既無積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪，惟檢察官起訴書認此部分倘成立犯罪，與前揭經判決有罪部分之在私人山坡地非法占用、開發致生水土流失未遂犯行，具有實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
七、不另為公訴不受理諭知之部分：
（一）公訴意旨另略以：被告自102年2、3月間某日起至103年7月25日止之期間，在其配偶甘淑華所有之826地號等7筆土地上墾殖栽種茶樹，明知或可得預見周圍土地屬他人所有，竟基於毀損之犯意，僱用不知情之姓名年籍不詳之人操作挖土機，於如附表二編號1所示告訴人賴松鑑共有土地修建土路及開挖整地（占用面積共計191平方公尺），及在如附表二編號2所示告訴人賴松鑑共有之1010-2地號土地修建土路、開挖整地（占用面積共計11平方公尺）之際，刈除上開土地上所栽種之竹木，足以生損害於告訴人賴松鑑（共有人鄭道基、黃啟禎則均未提出毀損罪嫌之告訴），因認被告此部分另涉有刑法第354條之毀損罪嫌。
（二）按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之。又告訴乃論之罪，其告訴已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條第1項、第303條第3款分別定有明文。
（三）本院查，證人即告訴人賴松鑑於原審審理時具結證稱：被告於102年3月7日有請地政事務所來測量1010-1地號土地，在與我的土地交界處也有釘樁，測量以後就開始開挖，我就發現被告用我的1010地號土地的山腳挖一條水溝（指附表一編號1之②部分），並開挖水池（指附表一編號1①部分），還把該處原本種的竹木都挖掉，後來103年6月5日，我申請地政事務所測量，就我的1010-2地號與被告的827地號間做鑑界、釘樁，後來被告就持續開發該處土地，在那邊填土、挖水池（指附表一編號1①部分），還把這次測量所定的12號界樁挖掉，我就知道他挖的水池已經占用到我的土地了等語（見原審卷二第45頁至第53頁），並有苗栗縣頭份地政事務所土地複丈成果圖2份（複丈日期分別為102年3月7日、103年6月5日）在卷可查（見104年度他字第145號卷二第100頁、104年度偵字第4883號卷第52頁、原審卷一第26頁、第92頁）。又告訴人賴松鑑係於104年4月24日以刑事補充告訴理由(一)狀對被告提出毀損告訴等情，有該狀在卷可參（見104年度他字第145號卷二第32頁至第34頁）。則依告訴人賴松鑑上開所述，其至遲於103年6月間即已知悉被告有毀損其竹木之犯罪事實，則告訴人賴松鑑對被告提出告訴之104年4月24日，顯已逾告訴期間，揆諸前開說明，原應諭知不受理之判決，惟檢察官起訴書認此部分與前揭經判決有罪之在私人山坡地非法占用、開發致生水土流失未遂罪間，具有想像競合犯之一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 107 年 11 月 22 日附錄論罪科刑法條：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
【附表一】（被告占用、開發位置，參照苗栗縣頭份地政事務所104年4月17日法地字第8000號土地複丈成果圖及說明所示編號）┌──┬────┬───┬─────────┬────┐│編號│ 所有人 │地號 │占用、開發位置 │面積（平││ │ │ │ │方公尺）│├──┼────┼───┼─────────┼────┤│1 │賴松鑑 │1010 │①水池二（P7） │5 ││ │ │ ├─────────┼────┤│ │ │ │②水（旱）溝（D2）│20 │├──┼────┼───┼─────────┼────┤│2 │賴松鑑、│1010-2│①水池二（P6） │54 ││ │黃啟禎 │ ├─────────┼────┤│ │ │ │②水（旱）溝（D3）│28 │└──┴────┴───┴─────────┴────┘【附表二】（被告被訴涉嫌占用及開發位置，參照苗栗縣頭份地政事務所104年4月17日法地字第8000號土地複丈成果圖及說明所示編號）┌──┬────┬───┬─────────┬────┐│編號│ 所有人 │地號 │占用位置 │面積（平││ │ │ │ │方公尺）│├──┼────┼───┼─────────┼────┤│1 │賴松鑑、│1010-3│①土路（G1） │137 ││ │鄭道基 │ │ │ ││ │ │ ├─────────┼────┤│ │ │ │②開挖整地（S12） │54 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼───┼─────────┼────┤│2 │賴松鑑、│1010-2│①土路（G2） │6 ││ │黃啟禎 │ ├─────────┼────┤│ │ │ │②開挖整地（S11） │5 │├──┼────┼───┼─────────┼────┤│3 │陳秀龍、│1012-5│①開挖整地（坡地）│71 ││ │陳梅蘭、│ │ （S31 ） │ ││ │陳昇宏 ├───┼─────────┼────┤│ │ │1012-6│②開挖整地（坡地）│21 ││ │ │ │ （S32 ） │ ││ │ ├───┼─────────┼────┤│ │ │1015 │③開挖整地（坡地）│278 ││ │ │ │ （S30 ） │ │├──┼────┼───┼─────────┼────┤│4 │林秀敏 │1011-3│①開挖整地（坡地）│49 ││ │ │ │ （S34 ） │ │├──┼────┼───┼─────────┼────┤│5 │臺灣電力│1011-5│②開挖整地（坡地）│187 ││ │股份有限│ │ （S33 ） │ ││ │公司 │ │ │ │├──┼────┼───┼─────────┼────┤│6 │林秀敏 │19-4 │①開挖整地（坡地）│212 ││ │ │ │ （S9） │ ││ │ ├───┼─────────┼────┤│ │ │1011-3│①開挖整地（坡地）│94 ││ │ │ │ （S8） │ ││ │ │ ├─────────┼────┤│ │ │ │②開挖整地（坡地）│7 ││ │ │ │ （S10 ） │ │├──┼────┼───┼─────────┼────┤│7 │鄭道基 │1000 │①混凝土路（C2） │181 ││ │ │ ├─────────┼────┤│ │ │ │②開挖整地（F1） │380 ││ │ │ ├─────────┼────┤│ │ │ │③土路（E7） │111 ││ │ │ ├─────────┼────┤│ │ │ │④水池一（P2） │37 ││ │ │ ├─────────┼────┤│ │ │ │⑤開挖整地（坡地）│1416 ││ │ │ │ （S1） │ │├──┼────┼───┼─────────┼────┤│8 │鄭道基 │1010-4│①水池一（P1） │393 ││ │ │ ├─────────┼────┤│ │ │ │②開挖整地（坡地）│357 ││ │ │ │ （S2） │ │└──┴────┴───┴─────────┴────┘