臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第763號上 訴 人即 被 告 廖濬楹選任辯護人 盧永盛律師
林漢青律師上 訴 人即 被 告 陳尹鈞上列上訴人即被告等因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2905號中華民國107年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第192號、106年度少偵字第46號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原審判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年肆月。如附表所示偽造公文書上偽造之公印文均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、丙○○、乙○○、趙震學（民國00年0月生，案發時未滿18歲，所涉偽造文書等犯行，由臺灣臺中地方法院少年法庭另行審理）與真實姓名、年籍均不詳之詐欺集團成員共同基於行使偽造公文書、僭行公務員職權及意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團之不詳成員於99年3月12日上午9時許，撥打電話予甲○○（原名高金珠），假冒為臺北地檢署監管科檢察官張書華，向甲○○佯稱：有一名為林建成之人持其所有之雙證件至臺北醫院申請理賠，醫院警衛前來處理之際，遭該人逃脫，故其涉嫌常業詐欺，需管收伊的帳戶，問其帳戶有多少存款，其答稱約有新臺幣（下同）350萬元，對方要求其提領300萬元監管，並稱地檢署會派書記官與其接洽，等監管3、4天後，會將存款還其等語，致甲○○陷於錯誤，於同日中午12時許，至臺中市○區○○路○段000號臺灣銀行復興分行（原審判決誤植為：彰化商業銀行臺中分公司）提領300萬元，依約至臺中市○○○街○○○號對面天主教堂側門等候。同時該詐欺集團之不詳成員偽造蓋用「台北地方法院檢查署」公印文如附表編號一至三所示「請求資產公証執行聲請書」、「臺灣台北地方法院檢察署偵查卷宗」封面及「台北地方法院公證處」等3紙公文書，由趙震學、乙○○輾轉將上開偽造公文書交給丙○○，丙○○則駕駛租用小客車搭載該詐欺集團之不詳成員，持上開偽造公文書前往臺中市○○○街○○○號對面天主教堂側門，由該詐欺集團之不詳成員冒充書記官行使職務，將上開偽造公文書交付甲○○而行使之，並向甲○○收取300萬元得手，足以生損害於甲○○及臺灣臺北地方檢察署公務行使之公正與製作公文書之正確性。嗣經警於上開偽造之公文書上採得指紋，經送鑑定後，其中附表編號一所示「請求資產公証執行聲請書」有1枚與丙○○，2枚與趙震學相符，附表編號二所示「臺灣台北地方法院檢察署偵查卷宗」封面有1枚與丙○○，2枚與乙○○相符，附表編號三所示「台北地方法院公證處」有5枚與丙○○相符，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及上訴人即被告（以下簡稱：被告）等2 人於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第42頁背面至第43頁、第94頁至第98頁背面），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、原審審理時、本院準備程序及審理時（見警卷第6頁至第7頁；原審卷第107頁；本院卷第42頁背面、第98頁至第99頁），及被告乙○○於偵查中、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見核交卷第4頁反面；少連偵卷第19頁；原審卷第76頁反面、第106頁反面；本院卷第42頁背面、第98頁至第99頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢及本院審理時指述之情節（見警卷第2頁至第3頁；本院卷第67至68頁）大致相符；復有告訴人提出由該詐欺集團不詳成員偽造之附表編號一至三所示偽造公文書影本各1紙及臺中市警察局第三分局現場勘察報告暨所附刑案現場採證相片8張附卷可參（見警卷第23頁至第25頁；少連偵卷第24頁至第28頁）。又附表編號一至三偽造之公文書，經送內政部警政署刑事警察局將上開文件上採集指紋以指紋特徵點比對法、指紋電腦比對法鑑驗結果：「編號1、4（分別自偽造之「請求資產公証執行聲請書」、「臺灣台北地方法院檢察署偵查卷宗」封面上採得）、9至13指紋（均自偽造之「台北地方法院公證處」公文書上採得），依序與本局檔存丙○○指紋卡之右拇、右拇、右拇、右中、右中、右拇、右拇指指紋相符；編號5、6（均自偽造之「臺灣台北地方法院檢察署偵查卷宗」封面上採得），依序與本局檔存乙○○指紋卡之右環、右中指指紋相符，有該局106年6月26日刑紋字第1060060926號鑑定書在卷為憑（見警卷第31頁至第37頁），堪認被告2人自白與事實相符，均堪採信。
二、至被告丙○○原於上訴理由狀中抗辯：①請查明告訴人甲○○被害款項是否為300 萬元；②被告丙○○僅看過偽造之公文書，但並未偽造公文書及其上公印文，不應論以刑法第21
1 條之罪等語。經查：①證人甲○○於本院審理時結證稱：我原名高金珠，後來改名為甲○○，在99年3 月12日上午9時許，有人冒用台北地檢署檢察官張書華名義向我詐騙，我後來至臺中市○區○○路臺灣銀行復興分行提領300 萬元，在臺中市○○○街○○○ 號、即我住家附近天主教堂側門那邊交給詐欺集團成員，警詢中我講在彰化銀行提領是記錯了等語（見本院卷第67頁及其背面）；且依證人甲○○於本院審理時所提出之臺灣銀行存摺內頁影本、存摺存款歷史明細查詢、取款憑條（見本院卷第70至73頁），均記載其於99年3月12日確實自其於臺灣銀行復興分行戶名高金珠之帳號000000000000號帳戶內提領300 萬元之事實，被告及其選任辯護人對此亦表示無意見；另由被告丙○○所交付告訴人甲○○偽造之「台北地方法院公證處」公文書上復記載：「存提物之名稱種類數量：新台幣：參佰萬元整」（見警卷第25頁），經核與證人甲○○之證詞均屬相符，足見告訴人甲○○於99年3 月12日所提領並交付被告丙○○之金額確實為300 萬元無訛。②至被告丙○○原於上訴理由狀中主張沒有偽造公文書之犯意乙節，則據其於本院審理時捨棄此抗辯，表示願意認罪等語（見本院卷第93頁背面至第94頁），併此敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告等上開犯行均堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，刑法第339條之規定業於103年6月18日修正公布、同年月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，另增訂刑法第339條之4規定：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑，僅將得科或併科之罰金刑上限由「銀元一千元即新臺幣三萬元以下」提高至「新臺幣五十萬元以下」，又同日施行之刑法第339條之4另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，自仍應以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用103年6月20日修正施行前刑法第339條第1項之規定論處。
二、按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年臺上字第1404號判例意旨參照）；又刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容之為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計（最高法院71年度臺上字第7122號判決意旨參照）。是若由形式上觀察文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，抑或未蓋用印信，而程式有所欠缺，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。經查，本案由告訴人提出如附表編號一至三所示公文書，該等文書形式上已表明係「台北地方法院檢查署」所出具，其上又有檢察署、檢察官之署名，內容係記載有關告訴人涉及銀行法、洗錢防制法、常業詐欺等罪，故向台北地方法院公證處聲請辦理存款公證，以清查名下帳戶資金等，顯有表彰係上開檢察機關公務員本於職務而製作之意，縱該偽造機關名稱與現存檢察機關名稱略有出入，然其內容既均與犯罪偵查事項有關，核與檢察署之業務相當，且一般人苟非熟知檢察組織，尚不足以分辨該等單位是否實際存在，仍有誤信該文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險，揆諸前揭說明，上開文書仍堪認係屬刑法上之公文書；又被告乙○○取得上開偽造公文書後，輾轉交給被告丙○○，被告丙○○則駕駛租用小客車夥同詐欺集團之不詳成員，持上開偽造公文書交予告訴人，向之詐取財物，自足以生損害於告訴人及上開檢察機關對於職務執行及公文管理之公正性與正確性。次按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言（最高法院22年上字第1904號判例要旨參照）；又按刑法第218 條第1 項所稱之公印，係指由政府依印信條例第6 條相關規定製發之印信，用以表示公署或公務員之資格，即俗稱之大印及小官章而言。至其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度臺上字第3155號、99年度臺上字第2798號判決要旨參照）。扣案之「請求資產公証執行聲請書」、「臺灣台北地方法院檢察署偵查卷宗」及「台北地方法院公證處」公文書上偽造之「台北地方法院檢察署」，雖與現存檢察機關名稱略有出入，惟仍足以表示該公署之資格，自屬偽造之公印文。再按刑法第158 條所指冒充公務員而行使其職權之僭行職權罪，係指無此職權而僭越行使者而言，即行為人除冒充公務員之外，尚須有僭行越使職權之行為（最高法院95年度臺上字第5058號刑事判決意旨參照）。查詐欺集團之不詳成年成員假冒書記官，佯裝進行案件偵查作為，而向告訴人收取現金300 萬元等情，已詳如前述，該詐欺集團之不詳成年成員此部分所為自已該當於刑法第15
8 條第1 項之僭行公務員職權罪。檢察官雖漏未引用刑法第
158 條第1 項之僭行公務員職權罪，惟起訴書犯罪事實欄一部分業已載明被告等基於僭行公務員職權之犯意聯絡及假冒書記官之事實，此部分應認業經起訴，僅係漏列所犯法條，且業經檢察官於原審審理時當庭補正（見原審卷第76頁），本院自應予以審理，附此敘明。
三、核被告2 人上開所為，均係犯刑法第158 條第1 項之僭行公務員職權罪、刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪及修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告2 人與其所屬詐欺集團成員偽造「請求資產公証執行聲請書」、「臺灣台北地方法院檢察署偵查卷宗」及「台北地方法院公證處」等公文書上之公印文「台北地方法院檢察署」，其偽造公印文之行為，係偽造公文書之部分行為；偽造上開公文書後進而持之以行使，該偽造公文書之低度行為，應為其行使偽造公文書之高度行為所吸收；而冒用公務員官銜之低度行為亦為僭行公務員職權之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度臺上字第2517號刑事判決意旨參照）。本件被告丙○○雖僅於99年3 月12日中午12時許，駕駛租用小客車搭載詐欺集團之不詳成員，並持上開偽造之公文書交與告訴人，向告訴人行詐，被告乙○○雖僅於收受偽造之公文書後輾轉交付予被告丙○○，而未直接參與偽造公印文、公文書及以電話向告訴人行騙之行為，惟被告
2 人與其餘共犯合組詐欺犯罪集團，就該次犯行分工擔任打電話施詐、居間聯繫、偽造相關書證、出面施詐取財等任務，其等犯罪型態具有相當之計畫性、組織性，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，足認被告2 人與所參與詐欺集團不詳成年成員相互間就詐騙告訴人之行為，應均具有相互利用之合同意思，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告2 人縱未參與全部犯行，仍應就該詐欺集團所為上開犯行負共同正犯之責任。被告2 人與所屬詐欺集團不詳成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
五、按95年7月1日修正施行之刑法刪除牽連犯之立法理由稱：目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上得視其具體情形，論以想像競合犯等語，且自然行為概念之一行為，原經法律評價為二以上之行為，且認有牽連關係而依牽連犯規定從一重處斷者，於牽連犯廢除施行後，宜改評價為單一行為，始合乎社會之通念。而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照），則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度臺上字第2449號判決意旨參照）。查，被告丙○○、乙○○其所屬詐欺集團成員以僭行公務員職務之方式，持偽造公文書向告訴人詐欺款項之行為，就一般社會通念，咸認只有一個行使偽造公文書向告訴人詐欺款項行為，依上開最高法院判決意旨，應認被告係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，而侵害國家法益、社會法益及個人法益，該當於刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪之犯罪構成要件，即一行為觸犯構成要件相異之數罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。
六、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文，是本條加重事由之適用，係以行為人於行為時係年滿20歲之成年人，且明知或可得而知其所教唆、幫助、利用或共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年為限，始得予以加重處罰。查本案被告丙○○於行為時，雖為已滿20歲之成年人，有其之個人戶籍資料查詢結果1 紙在卷可稽（見原審卷第6 頁），然被告丙○○供稱：我是綽號「阿正」之男子招攬而加入詐欺集團，並不認識其他詐欺集團成員等語（見警卷第8 頁），且查無其他積極證據足以證明被告丙○○於本案犯行時明知或可得而知趙震學係未滿18歲之少年，則無從依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑；至被告乙○○於行為時，尚為未滿20歲之未成年人，亦有其個人戶籍資料查詢結果1 紙附卷可參（見原審卷第7 頁），亦無從依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑，均附此敘明。
肆、沒收部分
一、按被告2 人行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月30日修正公布，並依刑法施行法第10條之3 規定，於105 年7月1 日施行。又刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時之法律規定，無比較新舊法之問題。本案自應適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依據，先予敘明。
二、按「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。」，刑法第219 條定有明文。又若偽造、變造文書因已行使而非屬於犯罪行為人所有，除該等文書上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，即不得再對各該文書諭知沒收（最高法院43年臺上字第747 號判例意旨、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第30號研討結果參照）。查，本案偽造之如附表編號一至三所示之公文書，既已因行使而交付告訴人甲○○收受，揆諸上開說明，即已非屬被告或其所屬詐欺集團成員所有，而無從宣告沒收。惟該等公文書上偽造之「台北地方法院檢察署」均係偽造之公印文，仍應依刑法第219 條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。又本案並未扣得與上揭印文內容、樣式一致之偽造印章，且現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖列印或其他方式偽造印文圖樣，本案既無證據證明詐欺集團成員係偽造印章後蓋印於上開偽造公文書上而偽造印文，無法排除詐欺集團成員係以電腦套印或其他方式偽造上開印文之可能性，爰不另就偽造印章部分宣告沒收。
三、再又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院過去採共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項、第4 項及第5 項等規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。再於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上共同處分權限者，自不予諭知沒收。如共同正犯各成員對於不法利得具有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106 年度臺上字第1131號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）本案詐欺集團犯罪所得雖為300 萬元，惟被告丙○○於警詢自承分得上開金額之1.75% 即52,500元等語（計算式：
300 萬元×1.75% ＝52,500元，見警卷第7 頁），且被告丙○○於本院審理時已與告訴人甲○○調解成立，並當場賠付告訴人50萬元，業據證人即告訴人甲○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第67頁背面），且有臺灣臺中地方法院107 年度中司移調字第257 號調解程序筆錄1 份在卷可參（見本院卷第89至90頁），是揆諸前揭說明，被告丙○○所給付與告訴人之金額50萬元，已多於其實際所分得之犯罪所得，故就被告丙○○犯罪所得部分，已無庸宣告沒收，亦無追徵其價額之必要。
（二）至被告乙○○之犯罪所得部分，業據被告乙○○於偵查中供承取得1,000元之報酬等語（見核交卷第4頁背面；少連偵卷第19頁），雖被告丙○○曾於警詢中證稱：我與乙○○、趙震學是依上線電話通知前往向告訴人取款；我負責開車、趙震學負責把風、乙○○負責向告訴人拿錢；乙○○去向被害人拿錢後就扣其中5%（15萬元），我分得1.75%，趙震學分得1.25%，乙○○分得2%等語（見警卷第7頁），惟被告丙○○於偵訊中則翻異前詞供稱：我對本件沒有什麼印象，我沒有看過趙震學，我只對庭上乙○○有印象，但沒有印象是什麼案子等語（見少連偵卷第18頁背面至第19頁），且告訴人甲○○於偵訊中亦供稱對被告乙○○沒有印象等語（見少連偵卷第19頁），核與被告乙○○辯稱：我只有將偽造之公文書等文件交付予被告丙○○，並未前往向告訴人取款等語相符，自難認被告丙○○於警詢中之證詞為可採信；況本院既認定被告乙○○所參與者僅係將偽造之公文書交付予被告丙○○，由被告丙○○前往向告訴人甲○○取款，則被告乙○○所得之款項應不可能高於被告丙○○所分得之款項，自應認被告乙○○於偵訊中所供述之犯罪所得1,000元為可採信，依前開說明，爰諭知沒收被告乙○○之犯罪所得1,000元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、本院之判斷
一、原判決撤銷部分
（一）原審以被告丙○○之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文；次按第二審認上訴為無理由，而第一審判決確係不當者，亦應將第一審判決撤銷，更為判決，所謂不當，包括認定事實錯誤，或引用法律失當而言，故第一審所認定之事實，如與引用之法律顯不相當，第二審即應撤銷改判（最高法院22年上字第4951號判例意旨參照）。又按第二審法院認為上訴無理由，應以判決駁回之，係以第一審判決與第二審審理結果所應為之判決認定事實相同者為限（最高法院79年度臺上字第431 號判決要旨）。
（二）經查：⒈被告丙○○於本案之犯罪所得為52,500元，然其於本院審
理時已與告訴人甲○○調解成立，並當場賠付告訴人50萬元，已如前述，足見被告丙○○於本案之犯罪所得已實際合法發還告訴人甲○○，依刑法第38條之1 第5 項規定，自應予以扣除，無庸再宣告沒收或追徵，原審未及審酌予以宣告此部分犯罪所得之沒收，且未以此作為被告丙○○量刑之依據，容有未合。
⒉另告訴人甲○○於99年3 月12日，係於臺灣銀行復興分行
提領300 萬元，除據證人甲○○於本院審理時證述在卷外（見本院卷第67頁背面），且有告訴人所提出之存摺封面及內頁影本、存摺存款歷史明細查詢、臺灣銀行取款憑條各1 份附卷可參（見本院卷第70至73頁）；惟原審認定告訴人甲○○提款之地點為臺中市○區○○路○段00號彰化商業銀行股份有限公司臺中分公司，容有誤會，且與本院認定之犯罪事實不同，揆諸前開判例及判決要旨，自應予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告丙○○不思以正當管道獲取所需財物，竟因貪圖己利，加入詐騙集團，擔任向告訴人取款之車手，賺取高額之報酬，圖以不勞而獲之方式獲取財物，共同假司法機關之名，利用告訴人甲○○對司法案件偵辦程序不熟悉，施用詐術詐騙告訴人，嚴重戕害司法機關威信，並造成告訴人之財產受損，本不應寬待，惟被告丙○○犯後坦承犯行，且其於本院審理時已與告訴人調解成立，並當場賠付告訴人50萬元，如前所述，足見其深具悔意，另審酌其為高職畢業之教育程度，未婚，無子之家庭狀況，在家中經營之停車場工作，除據被告丙○○於本院審理時供述在卷外（見本院卷第99頁背面），且有被告丙○○之個人戶籍資料查詢結果1份存卷可按（見原審卷第6頁），並衡以刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪（最高法院96年度臺上字第7448號判決參照），量處如主文第2項所示之刑，以啟自新。
二、上訴駁回部分被告乙○○以：原審判決未考量被告乙○○並非集團中之核心份子，且所獲酬勞不過1,000 元爾爾，若以被告乙○○所犯之犯罪事實，原審判處被告乙○○有期徒刑1 年6 月顯有過重等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
衡以原審係審酌被告乙○○正值青年，不思以正當途徑獲取財富，反為貪圖輕易獲得金錢之利誘，而與上揭所屬之詐欺集團，利用一般民眾欠缺法律專業知識、對於檢察機關偵辦案件程序不甚明瞭，及民眾對於檢察機關人員執行職務公信力之信賴等心理，以行使偽造公文書及冒充公務員之方式遂行其詐騙行為，嚴重影響社會治安及交易秩序，並同時破壞國家機關之威信，損及一般人民對政府機關之信賴，所為實值非難，又本案詐騙告訴人之金額高達300 萬元，對告訴人造成之損害非輕，且迄今未與告訴人達成和解，賠償其所受損害，暨斟酌被告乙○○參與本案犯罪之程度，較諸該詐欺集團中之核心份子而言，係居於較次要之地位，犯後亦均能坦承犯行，態度尚可，兼衡其學識為國中肄業、之前為餐廳員工、已婚配偶懷孕中（見原審卷第106 頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，已就被告乙○○上訴理由中所爭執之理由，作為量刑之審酌，並本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑之量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，況被告乙○○迄至本院宣判前，均未與告訴人達成和解，是被告乙○○並未提出任何新證據或新事由作為本院重新量刑之審酌，從而，被告乙○○提起上訴指摘原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364 條、第368 條、第369 條第1項前段、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第158 條第1 項、第216 條、第211 條、修正前第339 條第1項、第55條、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 107 年 8 月 30 日附表┌──┬──────────────┬────────────────┐│編號│偽造公文書 │其上偽造之公印文 │├──┼──────────────┼────────────────┤│一 │「請求資產公証執行聲請書」公│「台北地方法院檢察署」公印文1枚 ││ │文書1紙 │ │├──┼──────────────┼────────────────┤│二 │「臺灣台北地方法院檢察署偵查│「台北地方法院檢察署」公印文1枚 ││ │卷宗」封面公文書1紙 │ │├──┼──────────────┼────────────────┤│三 │「台北地方法院公證處」公文書│「台北地方法院檢察署」公印文1枚 ││ │1紙 │ │└──┴──────────────┴────────────────┘