臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第787號上 訴 人即 被 告 呂羽婷選任辯護人 王一翰律師
許視捷律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第1482號中華民國107年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7235號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、呂羽婷（綽號「妹妹」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與郭平信（綽號「老闆」，所犯部分業經臺灣彰化地方法院以106年度訴字第812號判處應執行有期徒刑15年3月，並經本院以106年度上訴字第1573號判決上訴駁回並告確定。下稱另案）共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意聯絡及行為分擔，共同為下列之販賣第一級毒品犯行：
（一）購毒者陳麗雪於105年2月22日下午5時16分、下午6時21分，以其持用之0000-000000號行動電話撥打郭平信所有之0000-000-000號行動電話，由郭平信接聽與渠聯繫交易毒品地點事宜，惟於第二通通話中途，郭平信改推由呂羽婷接聽以繼續與陳麗雪聯繫上開事宜。其後，陳麗雪與呂羽婷於同日下午6時24分、27分許，繼續以同上電話確認交易毒品地點之後不久，呂羽婷即與陳麗雪2人相約位於彰化縣○村鄉○○路「晉安購物中心（下稱購物中心）」旁之自用小客車內，由呂羽婷販賣並交付價值新臺幣（下同）8千元之第一級毒品海洛因1包予陳麗雪，並向陳麗雪收取價金8千元後，轉交予郭平信。
（二）又購毒者陳麗雪於105年2月24日晚間9時14分、49分、10時2分許，以其持用之0000-000000號行動電話撥打郭平信所有之0000-000000號行動電話，2人相約在彰化縣埔鹽鄉○○○鄉○○○○○道路下見面，陳麗雪表示要向郭平信購買半錢海洛因，然因郭平信當時身上未有海洛因，而向陳麗雪表示須等候晚一點，陳麗雪遂於同年月27日下午1時18分、下午2時2分許，再以同上電話撥打郭平信同上電話，惟郭平信改推由呂羽婷接聽，呂羽婷即與陳麗雪以電話確認交易毒品地點，並與郭平信共同前往和陳麗雪相約之彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「夏綠地汽車旅館」（原審判決誤書為「夏綠蒂汽車旅館」）之215號房間內，由呂羽婷交付價值8千元之第一級毒品海洛因1包予陳麗雪，並向陳麗雪收取價金8千元，後將價金轉交給郭平信。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
甲、按法院組織法於105年6月22日修正增列第14條之1「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核。但司法院得視法院員額及事務繁簡，指定不設刑事強制處分庭之法院」、「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務」、「前二項之規定，自中華民國一百零六年一月一日施行」。此增設強制處分法庭之立法目的，係為兼顧強制處分核發之時效性、專業性及中立性。除就偵查中強制處分之聲請，法院原則上應設置刑事強制處分庭辦理（因原審法院於106年1月1日起，已設置刑事強制處分庭，是該條第1項但書不設刑事強制處分庭之情形，以下省略不討論），並限制審核偵查中強制處分聲請案件之法官不得辦理同一案件之審判事務外，亦明定自106年1月1日起施行之。是該條第2項規定所指不得辦理同一案件審判事務之法官，當係指該條文施行後始辦理偵查中強制處分聲請案件審核之強制處分庭法官，尚難認得溯及包括該規定施行前審核同一案件偵查中強制處分聲請之法官在內。又由立法者將是項規定規範在法院組織法，且其規範內容「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務」，並未如刑事訴訟法第17條以下有關法官迴避之條文明確使用「迴避」之文字觀之，應認是項規定當僅屬立法者對於法院事務分配之規範，核與刑事訴訟法所指法官「迴避」之規定，尚屬有別。
因此，違反是項規定，其效力自應依法院組織法第5條第1項「法官審判訴訟案件，其事務分配及代理次序，雖有未合本法所定者，審判仍屬有效。」之規定。經查，本案相關經臺灣彰化地方法院法官核准之通訊監察（針對郭平信而對其所有之0000-000-000號行動電話為監察），其強制處分之對象係針對郭平信，並非被告，被告僅是在監察後之偶然情況下，使用郭平信之該支電話，嗣後始為警循線查獲，故被告所犯本案，由核准該通訊監察之法官承審，並無礙於其中立性，也無違反法院組織法第14條之1第2項之虞；又該通訊監察之核准，乃早在法院組織法是項規定增列及施行之前的105年2月間，是核准之法官對於本案之承審，也難認該當適用法院組織法第14條之1第2項不能辦理同一案件之規定，合先敘明。
乙、證據能力部分：
一、本院所引用有關門號0000-000000號行動電話監聽錄音，係經臺灣彰化地方法院核准105年度聲監字第155號通訊監察書監聽在案，有該等通訊監察書及電話附表在卷可按（見原審卷第216至217頁)，均屬依法所為之監聽，執行監聽機關基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，製作成卷附通訊監察譯文，係屬合法取得之證據，又被告及其選任辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，本案卷附上開通訊監察譯文，自有證據能力（最高法院102年度臺上字第1704號判決意旨參照）。
二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、上訴人即被告（以下簡稱：被告）呂羽婷及其選任辯護人，於原審與本院準備程序及審理時均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見原審卷第58頁、第186頁反面至第187頁反面；本院卷第31頁及其反面、第65頁至第68頁【被告之選任辯護人僅爭執證人陳麗雪警詢證詞之證據能力，此部分予以排除外，其餘就證據能力均不爭執】），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定，已如前述。查證人陳麗雪關於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且經被告之選任辯護人爭執其證據能力（見原審卷第58頁；本院卷第31頁），本院經核證人陳麗雪警詢時之證述內容，係與原審審理時所證述之內容相符，並無何不一致之處，且證人陳麗雪原審審理時，業經檢察官就警詢筆錄之詳細內容一一向陳麗雪確認其是否如此證述、所述是否真實（見原審卷第176頁至第177頁背面），並非僅為包裹式之泛問，且經證人陳麗雪於原審審理時確認上開警詢所述內容為真，又上開證人之警詢筆錄亦無同法第159條之2、第159條之3之情事，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告並無證據能力。
四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其選任辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、犯罪事實一（一）部分：訊據被告呂羽婷固自承其於犯罪事實一（一）所示之時、地，以郭平信所有之上開行動電話與陳麗雪通話以聯繫見面事宜後不久，前往「晉安購物中心」，及不爭執郭平信於前揭時、地，販賣海洛因8 千元予陳麗雪，而經前述法院判處罪刑確定等事實，然矢口否認犯有共同販毒犯行，辯稱：我沒有與郭平信一起賣海洛因給陳麗雪，就犯罪事實一（一）部分，我與陳麗雪通話，是郭平信叫我跟她說，我不知道他們見面要做什麼，我雖有跟去購物中心，但只是因為郭平信要去那裡，我正好要買東西，才順便跟去，一到那裡，我就下車要去購物中心買東西，在購物中心門口遇到陳麗雪，她問我郭平信在哪裡，我說在車上之後，我就進去購物中心買東西，至於陳麗雪跟郭平信見面後做什麼，我不知道，我買完東西出來，陳麗雪就不在那裡了等語。經查：
（一）證人陳麗雪於105年12月5日、106年2月3日偵訊時均結證稱：0000-000000號行動電話申登人是我先生洪志堅，他於104年10月入監執行後，該手機就由我使用；我有吸食海洛因，105年2月22日通聯譯文是我以我先生洪志堅申請之0000-000000撥打電話給綽號「老闆」郭平信，我要向他購買海洛因，當日最後一通通話結束後，由郭平信的女友呂羽婷跟我在停放在彰化縣○村鄉○○路「晉安購物中心」旁的車內交易，我購買8千元的海洛因半錢，我跟呂羽婷一手交錢，一手交貨，沒有賒欠，交易成功等語（見105年度偵字第10629號卷【下簡稱：偵10629號卷】第58頁背面、第66頁）。其於原審審理時亦具結證稱：我在警詢、偵訊中所言均實在，我是透過我兒子「忠富」認識郭平信去拿毒品，我去的時候，呂羽婷也在，忠富介紹呂羽婷也是朋友，剛開始不知道郭平信與呂羽婷是男女朋友，後來到汽車旅館看到他們二人都在裡面才知道，2月22日在晉安購物中心交易的那一次，我打電話印象第一、二通是男生接的，第二通後來才改成女生，第三、四通都是女生跟我講，我當天到晉安購物中心的時候，車上只有一個女生，坐在司機座，電話中我說我人在裡面買東西，對方就說他們到了，我就出來，她叫我上車，那時候她在車上，確實是呂羽婷坐在駕駛座跟我交易，之前我也有跟郭平信交易過，所以有看過呂羽婷，之前去拿都是付8千元，對方給我半錢海洛因等語（見原審卷第176頁背面至第183頁背面）。
（二）證人即共犯郭平信於原審審理時具結證稱：105年2月22日上午5時16分、上午6時21分的0000-000000號行動電話與0000-000000號行動電話之通訊監察譯文是我與陳麗雪通話，但是同日上午6時27分0000-000000號行動電話與0000-000000號行動電話之通訊監察譯文通話時我人在家裡，我拜託呂羽婷帶電話出去，因為105年2月22日到晉安購物中心時，我沒有過去，我住在那附近，當時我人不舒服，就拜託呂羽婷幫我拿海洛因過去，當時我將海洛因放在透明夾鍊袋內，本次交易前呂羽婷就認識陳麗雪，呂羽婷知道過去晉安購物中心是要與陳麗雪碰面，呂羽婷知道拿海洛因過去，要收取8千元之價金，因為陳麗雪之前就拿過毒品，都固定8千元的數量，所以呂羽婷知道，回來呂羽婷有拿8千元給我（見原審卷第166頁背面至第171頁背面）。
（三）查105年2月22日陳麗雪以其所持用之0000-000000號行動電話與郭平信（或呂羽婷）所持用之0000-000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見偵10629號卷第19頁及其背面；原審卷第66頁及其背面）如下：
⒈105 年2 月22日下午5 時16分（由郭平信與陳麗雪通話。
A 是郭平信、B 是陳麗雪）
A：喂？
B：老闆，我勝順他媽媽，你在哪？
A：我在大村啊，美港這邊。
B：喔...
A：這邊有個全家喔。
B：是從正新往山仔腳那條嗎？
A：對。
B：那我到了再打。⒉105 年2 月22日下午6 時21分許（由郭平信及被告先後與
陳麗雪通話。A 是郭平信、B 是陳麗雪、C 是被告）
A：嘿。
B：我到了，正新輪胎，山腳仔路這邊。
A：你等一下。（A的電話換成C即被告接聽）
C：你有經過全家嗎？
B：你說的是哪條路？
C：你會先經過全家才會到正新輪胎那邊。
B：有啊，我現在在正新輪胎門口了。
C：好，你再往前一點，有1間檳榔，在那邊等我們。
B：好。⒊105 年2 月22日下午6 時24分許（由被告與陳麗雪通話。
C 是被告、B 是陳麗雪）
C：喂？
B：妹妹，我在往山腳這個晉安購物中心這邊。
C：好、好。那你在晉安那邊等我們。⒋105 年2 月22日下午6 時27分許（由被告與陳麗雪通話。
C 是被告、B 是陳麗雪）
B：喂？
C：我們在旁邊這邊。你的車牌是不是3253。
B：對。我人在裡面買東西。
C：好。
（四）按證明犯罪事實所憑之證據，並不限於直接證據，凡有證據能力經合法調查之證據，包括直接證明待證事實之直接證據、可得推論直接事實之間接證據，及推論證據證明力之輔助證據，皆為法院評價之對象，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則，以形成確信之心證。是心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據彼此形成而獲得者。如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補或關聯性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神（最高法院106年度臺上字第1162號判決意旨）。又販毒為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常。苟經購毒者證述該通話內容係為雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為被告販賣毒品之補強證據（最高法院107年度臺上字第346號判決意旨）。稽之上開郭平信、被告與陳麗雪之通訊監察譯文，核與證人陳麗雪迭次於偵訊及原審審理時均證稱：上開二次與郭平信通話後，後來就是由被告與我通話，我確實至「晉安購物中心」，由被告獨自一人開車前來，我上車與她以8千元代價購買第一級毒品海洛因，一手交錢，一手交貨等語，及證人即共犯郭平信於原審審理時結證稱：我與陳麗雪通話確定要交易第一級毒品海洛因後，因為我身體不舒服在家，我將手機及用透明夾鍊袋裝的海洛因交給被告後，由被告至晉安購物中心與陳麗雪交易，被告回來後有將8千元交給我之情節吻合，足見證人陳麗雪及郭平信之前開證詞，應有所本，堪以採信。雖觀諸其等通話內容，陳麗雪僅與被告約定於晉安購物中心見面，並未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中顯少逕以毒品名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品種類、數量及金額，惟無違背經驗法則及論理法則，揆諸前揭說明，仍得據以認定毒品交易行為之存在。再參以證人陳麗雪於原審審理時證稱：因為我有吸食毒品，所以之前透過我兒子「忠富」介紹認識郭平信及呂羽婷拿毒品，因為我每次跟郭平信買毒品都是固定的數量，所以電話中就沒有說這個等語（見原審卷第178頁背面、第180頁及其背面），及證人即共犯郭平信於原審審理時證稱：被告認識陳麗雪，她知道去晉安購物中心是要跟陳麗雪碰面，被告拿毒品去，陳麗雪會拿8千元給被告，我沒有跟被告說要收8千元，因為陳麗雪之前就拿過，都是固定8千元的數量，所以被告知道要向陳麗雪收8千元等語（見原審卷第168頁背面至第169頁），益見陳麗雪與郭平信及被告購買毒品，先前已有一定之交易默契，並不需在電話中表明交易之金額及毒品種類。況觀諸證人陳麗雪於偵查及原審審理中證述其向被告及郭平信等人購買海洛因之時間、地點、價格及聯絡交易之方式等相關細節均相當明確且前後一致，核與證人即共犯郭平信於原審審理時所證述其委託被告前往晉安購物中心與陳麗雪交易海洛因之情節相符，是證人陳麗雪、郭平信上開證詞難認有何瑕疵，應可採信。佐以證人陳麗雪、郭平信與被告素無仇隙，衡諸常情，自無甘冒偽證重罪之處罰，設詞誣攀被告之理。
（五）被告之選任辯護人上訴意旨雖稱：105 年2 月22日剛開始陳麗雪之聯繫對象為郭平信，且其後郭平信雖將電話轉交被告接聽，然均未提及委由被告單獨前往與陳麗雪碰面，足見當時係被告與郭平信二人共同乘車前往與陳麗雪碰面等語。然查，證人陳麗雪自始於偵訊即證稱其該次向郭平信購買海洛因，是由郭平信之女友「妹妹」出面與其見面交易，迄至原審審理時亦證述：我警偵所述的「妹妹」就是在庭的被告，當時車上僅有被告一人在場，坐在駕駛座，我上車後便與被告交易等語，核與證人即共犯郭平信於另案二審審理及原審審理所證：我該次是拜託被告將海洛因拿去（見原審卷第80頁反面至83頁、第168頁)，陳麗雪打第二通時，我拜託被告順便帶電話出去，我拿海洛因給被告交給陳麗雪，被告拿8千元回來等語相符一致（原審卷第168至169頁反面）。佐以被告自承其出去與陳麗雪見面之前，與郭平信同在郭平信租屋處，與購物中心相近，而第一通電話，郭平信亦稱其在「大村美港路」，而與購物中心位在同一條路上，則以郭平信當時租屋處與購物中心之近距離，堪認被告確有可能於接聽第二通電話時（6時21分），即攜帶郭平信之行動電話獨自外出，並繼續與證人陳麗雪聯繫見面事宜（6時24分、6時27分）後，在附近之購物中心旁與陳麗雪完成交易。辯護人上開所辯，尚有誤會。
（六）被告之選任辯護人上訴意旨又謂：陳麗雪曾於警詢中證稱此次交易係其與郭平信等人第一次交易，以及被告於電話中詢問陳麗雪所乘車輛車牌號碼，而陳麗雪未曾詢問被告之車牌號碼觀之，足見陳麗雪與郭平信於105年2月22日當時確屬第一次交易無訛，否則被告怎會不知陳麗雪車牌號碼？故應為被告與郭平信一同前往晉安購物中心，由被告下車進入晉安購物中心遇到陳麗雪，被告再告知陳麗雪被告之車輛位置較為合理；且手機為貼身攜帶之物品，郭平信應無將手機借給被告之必要等語。然查，證人即共犯郭平信於原審審理時結證稱：我與陳麗雪是經由陳麗雪的兒子「忠富」介紹認識的，早在105年2月22日該次之前，即有與陳麗雪交易過，105年2月22日該次交易當時，被告已經認識陳麗雪（原審卷第168頁反面、171頁反面、第169、183頁反面），核與證人陳麗雪於原審所結證稱：我是透過我兒子「忠富」介紹認識郭平信，當時說可以拿毒品，被告也在場，「忠富」說被告是他朋友。我早在105年2月22日該次之前，就見過被告，早在該次之前，就有交易過，我之前都是固定買這個金額等語相符（原審卷第160頁、第183頁反面、第184頁）。佐以105年2月22日第二通通話譯文，被告接過郭平信之電話後，毫無介紹自己，即與陳麗雪很自然的繼續討論見面地點之事，而陳麗雪接著撥打第三通電話時，得知是被告接聽，也未多聞問郭平信去向，即自然且主動的直呼被告「妹妹」，並繼續與被告談論毒品交易見面事宜，益見若非兩人早有認識並已有毒品交易默契，豈能如此自然的通話談論毒品交易見面之事。衡以一般購毒者，為檢警詢問時，為免指證他人販毒重罪徒增麻煩，即使之前已有多次交易毒品，仍僅選擇就警方掌握之現有證據為指證，乃不違常情，是證人陳麗雪於原審審理證稱：我當時於警詢說105年2月22日該次是第1次交易，是因該次是監聽被抓到的第1次，才這樣說等語（原審卷第183頁反面），堪可採信；再者，被告雖於105年2月22日上午6時27分之通話中詢問陳麗雪：「你的車牌是不是3253」等語，然購毒者前往交易並非每次均自行駕車前往購毒，或有駕駛親友之車輛，抑或委託親友駕車搭載其前往，故尚難以被告詢問陳麗雪「你的車牌是不是3253」以確認陳麗雪是否到場，據以認定105年2月22日即為被告與陳麗雪第一次之毒品交易。又證人即共犯郭平信於原審審理時已明確證述：105年2月22日第一通通話譯文是我與陳麗雪對話，當日第二通剛開始是我與陳麗雪對話，後來由被告接聽，至於第三通電話時我人在家裡，我拜託呂羽婷帶電話出去，因為那時我人不舒服，我沒有過去晉安購物中心，我住在那附近，就拜託呂羽婷幫我拿海洛因過去等語，已如前述，衡諸郭平信既已委託被告攜帶毒品前往晉安購物中心與陳麗雪交易，並代為收取價金，足見被告與郭平信之間已有相當之信賴關係，是郭平信將手機交由被告帶去以便聯繫，亦屬常情。被告之選任辯護人上開辯解，均洵無足採。
（七）被告之選任辯護人復為被告辯護稱：證人即共犯郭平信於鈞院審理時證稱其並未告知被告所交付的東西為毒品，況本次毒品交易並非陳麗雪及郭平信毒品交易之第一次，故關於交易數量、金額，應已有交易之默契，郭平信不需將所交付之物品為何告知被告，足見被告並不知悉郭平信交付之物品為第一級毒品等語。然查，①被告於原審準備程序時供稱：郭平信是我男友，交往期間偶爾會去他住的地方，我知道郭平信有在施用毒品，他施用的毒品是菸，我知道施用起來跟一般的菸味道不同，味道很重，我會聞到菸味，且他施用完會一直睡，我與郭平信交往之前有看過、聞過別人以抽菸方式施用毒品，該次我明確知道那是毒品，而且郭平信與我交往時抽菸的味道，與我該次看過、聞過別人以抽菸方式施用毒品有點相同，所以我可以猜出郭平信有在施用毒品等語（見原審卷第55頁及其背面），核與證人郭平信於本院審理時證稱：我有施用第一級毒品及第二級毒品，我在施用兩種毒品的時候，被告有在旁邊，她應該有看到我在施用兩種毒品的情形等語相符（見本院卷第72頁背面至第73頁），足見被告應明確知悉郭平信係毒品施用人口，且有吸食第一級毒品及第二級毒品，而兩種毒品吸食後之情形亦大不相同，並非對於第一級毒品海洛因全然不知；②證人即共犯郭平信於本院審理時結證稱：我先認識被告，才認識陳麗雪，陳麗雪兒子本來就知道我，他原本就有吸食第一、二級毒品，後來被告又介紹她的國中同學即陳麗雪兒子給我認識，主要是要讓他跟我買毒品等語（見本院卷第73頁及其背面），其於原審審理時亦結證稱：我與陳麗雪是經由陳麗雪的兒子「忠富」介紹認識的，早在105年2月22日該次之前，即有與陳麗雪交易過，105年2月22日該次交易當時，被告已經認識陳麗雪，我沒有跟被告說要向陳麗雪收8千元，因為陳麗雪以前就拿過毒品，都是固定8千元的數量，所以被告知道她拿東西去給陳麗雪，要向陳麗雪收8千元等語（原審卷第168頁反面、171頁反面、第169、183頁反面），核與證人陳麗雪於原審所結證稱：我是透過我兒子「忠富」介紹認識郭平信，當時說可以拿毒品，被告也在場，「忠富」說被告是他朋友。我早在105年2月22日該次之前，就見過被告，早在該次之前，就有交易過，我之前都是固定買這個金額等語相符（原審卷第160頁、第183頁反面、第184頁）；益見被告非但知悉郭平信有在施用第一、二級毒品，更於本次交易之前已明確知悉郭平信有在販賣毒品，及郭平信先前均以8千元為代價販賣第一級毒品給陳麗雪等情，故其對於本次交易所交付給陳麗雪之物品為第一級毒品海洛因，並需向陳麗雪收取8千元之價金，均知之甚詳，且雙方已有交易默契，自難逕以郭平信未明確以口頭告知被告其所交付之物品為海洛因，而認被告不知郭平信所轉交與其交付陳麗雪之物為海洛因。
（八）此外，並有郭平信另案之一、二審判決（臺灣彰化地方法院106年度訴字第812號判決、本院106年度上訴字第1573號判決）等件在卷可稽（見原審卷第84至95頁）。堪認此部分之事實，應可認定。
二、犯罪事實一（二）部分：訊據被告呂羽婷固自承其於犯罪事實一（二）所示之時、地，以郭平信所有之上開行動電話與陳麗雪通話以聯繫見面事宜，並與郭平信一同前往「夏綠地汽車旅館」215 號房間，及不爭執郭平信於前揭時、地，販賣海洛因8 千元予陳麗雪，而經前述法院判處罪刑確定等事實，然矢口否認涉有共同販毒犯行，辯稱：我沒有與郭平信一起賣海洛因給陳麗雪，就犯罪事實一（二）部分，我與陳麗雪通話，是郭平信在忙，叫我幫他接電話，但是我不知道他們見面要做什麼，陳麗雪到汽車旅館時，我幫她開門，但是她進來就跟郭平信在講話，我在旁邊沒有注意聽，也不知道他們在做什麼及說什麼，之後陳麗雪沒有跟我講到話就離開了等語。經查：
（一）證人陳麗雪於105年12月5日偵訊時結證稱：105年2月24日通聯譯文3則是我要向郭平信購買毒品，但是他沒有毒品，所以該次沒有交易；105年2月27日通聯譯文2則是我以我先生洪志堅申請之0000-000000撥打電話給綽號「老闆」郭平信，我們約在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「夏綠地汽車旅館」215號房內，我要向郭平信購買海洛因半錢，但是因為郭平信正在睡覺，我跟郭平信的女友呂羽婷一手交錢、一手交貨，沒有賒欠，交易有成功；我打給郭平信都是稱呼他「老闆」，但是電話有時是女生接的，有時是男生接的，但是我都是跟郭平信的女朋友呂羽婷交易的等語（見偵10629號卷第58頁背面）。其於原審審理時亦具結證稱：我在警詢、偵訊中所言均實在，我在警局及檢察官訊問時所稱的「妹妹」、「呂羽婷」就是在庭的被告呂羽婷，被告呂羽婷交給我的海洛因都是用夾鍊袋包裝起來的；我是透過我兒子「忠富」認識郭平信拿毒品，我去的時候，呂羽婷也在，忠富介紹呂羽婷也是朋友，所以在晉安購物中心之前，我就有看過被告呂羽婷，剛開始不知道郭平信與呂羽婷是男女朋友，後來到汽車旅館看到他們二人都在裡面才知道；我之前就有跟郭平信他們拿過毒品，之前都是我付8千元，拿半錢海洛因，去拿都是這樣拿，所以價格跟數量都不用再講；105年2月27日在夏綠地汽車旅館，我是要找郭平信買毒品，譯文中的「一樣唷」指的是「按照以前的數量及金額」，對方說「嘿嘿」，我的認知就是一樣是半錢8千元的海洛因，我進到夏綠地汽車旅館215號房內，看到郭平信躺在床上睡覺，也沒有跟我打招呼，被告呂羽婷就從床上爬起來到沙發那邊跟我交易，我毒品拿完就離開了，沒有跟郭平信講到話等語（見原審卷第176頁背面至第180頁背面、第184頁至第186頁）。
（二）又證人即共犯郭平信於本院另案審理時供稱：陳麗雪於105年2月24日晚間9時14分、49分、10時2分許，以其持用之0000-000-000號行動電話撥打郭平信所有之0000-000-000號行動電話，2人相約在彰化縣埔鹽鄉○○○鄉○○○○○道路下見面，陳麗雪表示要向郭平信購買半錢海洛因，然因郭平信當時身上未有海洛因，而向陳麗雪表示須等候晚一點，陳麗雪遂於同年月27日下午1時18分、2時2分許，再以同上電話撥打郭平信同上電話，由呂羽婷接聽，呂羽婷即與陳麗雪以電話確認交易毒品地點，並與郭平信共同前往和陳麗雪相約之彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「夏綠地汽車旅館」之215號房間內，由呂羽婷交付價值8千元之第一級毒品海洛因1包予陳麗雪，並向陳麗雪收取價金8千元轉交給郭平信，確實有這個事實，事實是我拜託呂羽婷拿去等語（見原審卷第82頁背面至第83頁）。
（三）查證人陳麗雪係被告國中同學「忠富」的媽媽；郭平信案發時曾與被告交往，亦為被告所自承（見原審卷第55頁），足見被告與彼等間有一定交情，無證據顯示其等間有何重大恩怨、糾紛，足讓郭平信及陳麗雪要一起構詞誣陷被告，徒使自己面臨須出庭當著被告之面為虛偽作證之尷尬場面，並陷被追訴偽證罪之處境，堪認證人陳麗雪及郭平信並無構詞誣陷被告之動機。況郭平信所涉本案2 次販毒犯行，業經另案判處罪刑確定，倘郭平信構詞陷害被告，對於自身應負擔之刑罰亦無益處，更無胡亂指證被告之動機理由。
（四）另查，105年2月24日、同年月27日陳麗雪以其所持用之0000-000000號行動電話與郭平信（或呂羽婷）所持用之0000-000000號行動電話通話之通訊監察譯文（原審卷第66頁背面至第67頁；至105年2月27日之通訊監察譯文，則為原審勘驗之譯文內容【見原審卷第102頁】）如下：
⒈105 年2 月24日下午9 時14分（由郭平信與陳麗雪通話。
A 是郭平信、B 是陳麗雪)
A：喂？
B：大哥，在哪找你？
A：你誰？
B：勝順他媽。
A：喔，我現在在埔鹽這邊，不然你來埔鹽跟福興這邊好嗎？
B：喔，你說快速道路下面嗎？
A：對。在角落有個情趣用品店，我在這邊。
B：好，我大概半個小時到，我到了在打給你。
A：好。⒉105 年2 月24日下午9 時49分（由郭平信與陳麗雪通話。
A 是郭平信、B 是陳麗雪）
A：喂？到哪了？
B：大概再7、8分鐘後到。
A：好，我現在過去。⒊105 年2 月24日下午10時2 分（由郭平信與陳麗雪通話。
A 是郭平信、B 是陳麗雪）
A：喂？你開白色的？
B：對，我開白色的。
A：對面、對面。
B：喔，你在對面。那現在我過去還是？
A：你過來好了。
B：好，那我過去。⒋105 年2 月27日下午1 時18分許（由被告與陳麗雪通話。
C 是被告、B 是陳麗雪)
C：喂。
B：喂。
C：喂，嘿。
B：喂，我張富（按：實際是指「忠富」）他媽媽。
C：嘿嘿嘿。
B：啊我要去哪裡找你們﹖
C：ㄟ，員林。
B：員林哪裡﹖
C：ㄟ，上次來這裡有無。
B：一樣唷﹖
C：嘿嘿。
B：啊，好好。
C：好好。
B：好好，到那裡再打喔。
C：喔，好好。
B：好。
C：嗯。⒌105 年2 月27日下午2 時2 分許（由被告與陳麗雪通話。
B 是陳麗雪、C 是被告。以當時係郭平信與被告在汽車旅館內之情，堪認被告自承此通電話中之「旁邊男聲」即為郭平信乙節為可採)
C：喂。
B：喂，我在外面捏，你，是要出來還是怎樣﹖
C：嗯，你進來。呃。
B：不然你出來。我進去﹖
C：嘿嘿嘿。
B：幾號﹖
C：2，ㄟ﹖215吧﹖（問旁人：ㄟ，215齁﹖）
B：蛤﹖
C：2，215。（問旁人：ㄟ﹖是205嗎﹖是205還是215﹖）你等我，你等我一下。（旁邊男聲即郭平信：不會打電話去櫃檯確定一下...【聽不清楚內容】）喂。
B：喂。
C：喂，嘿，215。
B：215喔，啊櫃檯你要跟他講一下。
C：嘿啊，好好。
B：215。（C跟A說：你打電話給…【聽不清楚內容】）
（五）稽之上開郭平信、被告與陳麗雪之通訊監察譯文，核與證人陳麗雪迭次於偵訊及原審審理時均證稱：105年2月24日通聯譯文3則是我要向郭平信購買毒品，但是他沒有毒品，所以該次沒有交易；105年2月27日通聯譯文2則是我以0000-000000撥打電話給郭平信，均由被告接聽，譯文中我說到「一樣唷」，指的是依照以前的交易金額及數量，而譯文中對方說「嘿嘿嘿」，我的認知就是一樣是半錢8千元的海洛因，我們約在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「夏綠地汽車旅館」215號房內，我是要向郭平信購買海洛因半錢，進入房間後是由我跟郭平信的女友呂羽婷一手交錢、一手交貨，沒有賒欠，交易有成功等語，及證人即共犯郭平信於原審、本院另案審理時所供稱：起訴之犯罪事實正確，我在偵查中說105年2月24日有交易成功是口誤，應該是105年2月27日完成交易，是我拜託呂羽婷拿去等語互核一致，應認證人陳麗雪上開證述及郭平信前揭供述內容應屬真實。雖觀諸其等通話內容，陳麗雪僅與被告約定於「夏綠地汽車旅館215號房」，並未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中顯少逕以毒品名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品種類、數量及金額，惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。再參以證人陳麗雪於原審審理時證稱：因為我有吸食毒品，所以之前透過我兒子忠富介紹認識郭平信及呂羽婷拿毒品，因為我每次跟郭平信買毒品都是固定的數量，所以電話中就沒有說這個，而且譯文中我說到「一樣唷」，指的是依照以前的交易金額及數量，而譯文中對方說「嘿嘿嘿」，我的認知就是一樣是半錢8千元的海洛因等語，及證人即共犯郭平信於原審審理時證稱：陳麗雪之前就拿過，都是固定8千元的數量，所以被告知道要向陳麗雪收8千元等語均屬相符，已如前述，足見陳麗雪先前即曾向郭平信購買海洛因，其交易之慣例均為每次以8千元為代價購買半錢海洛因，而本次交易陳麗雪於電話中提及「一樣唷」，而被告答稱「嘿嘿嘿」即為雙方交易之暗語，亦即依照先前所購買之毒品種類、金額及數量，故雙方並不需於電話中特別言明。況觀諸證人陳麗雪於偵查及原審審理中證述其向被告及郭平信等人購買海洛因之時間、地點、價格及聯絡交易之方式等相關細節均相當明確且前後一致，核與證人即共犯郭平信於本院另案審理時所證述其委託被告與陳麗雪交易海洛因之情節相符，佐以證人陳麗雪、郭平信與被告素無仇隙，衡諸常情，自無甘冒偽證重罪之處罰，設詞誣攀被告之理，是證人陳麗雪、郭平信所證述及供述之上開情節，應可採信。
（六）至證人即共犯郭平信於原審及本院審理時雖一度證稱：105年2月27日，應該是我將海洛因交給陳麗雪及向她收錢，被告只是在旁邊，當時我有跟陳麗雪說話，沒有在睡覺等語，而與證人陳麗雪於偵訊及原審就此等部分之證述不符。被告之辯護人上訴意旨中亦為被告辯護稱：依原審二度勘驗105年2月27日之通訊監察譯文內容觀之，其中均可聽到有男性說話的聲音，而被告及郭平信均表示當時郭平信確係於該汽車旅館內，可見郭平信當時應係清醒狀態未睡著，則由郭平信與陳麗雪直接交易顯屬較為可信等語。惟按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，此有最高法院97年度臺上字第96號刑事判決意旨可參。查證人陳麗雪始終於偵訊，迄至原審審理作證時，均一致堅定證稱105年2月27日在汽車旅館交易，是由被告交付毒品及收取價金等語（見偵10629號影卷第8頁、第58頁反面；原審卷第179頁），核與證人即共犯郭平信於本院另案審理時所供稱：是我拜託被告拿毒品去等語相符，並與通訊監察譯文中當日均為被告與陳麗雪聯繫交易毒品事宜之情一致；而證人郭平信於本院審理時復結證稱：105年2月27日我與被告到夏綠地汽車旅館215號房間後，我在房間裡面吃藥，吃完之後我覺得茫茫的，放鬆之後我就在房間內休息，所以我叫被告幫我接電話等語（見本院卷第71至72頁），足見郭平信及被告與陳麗雪在夏綠地汽車旅館215號房內交易毒品當時，郭平信適於該房間內施用毒品完畢，正處於毒品藥效發作放鬆迷茫之狀態，足可佐證證人陳麗雪證稱：我進到汽車旅館之後看到郭平信躺在床上等語非虛。反觀證人郭平信於偵訊中即表示其已經忘記該次交易被告有無與陳麗雪見面，並一度誤稱交易日期是105年2月24日、交易地點是在埔鹽交流道（見偵10629號影卷第83頁反面），況其於原審審理時一開始更證述：
「（問：27日那天，是誰拿毒品給陳麗雪？）說實在的，我有吃藥，現在記憶力也不好，那天到底是我拿或是被告拿的，我現在很不敢肯定等語（見原審卷第170頁），（問：根據剛才審理時之自白，及你被認定的犯罪事實，記載的是，在夏綠地時，你是讓呂羽婷跟陳麗雪交易，是呂羽婷把毒品交給陳麗雪，陳麗雪交錢給呂羽婷？）我沒什麼印象。」、「（問：當天在汽車旅館的時候，陳麗雪上來跟你交談之前，你在做什麼？）我就在房間裡面，我不太記得我在做什麼。」、「（問：講什麼話你不記得？）忘記了，進來就是房間，房間就是床了，我應該是躺在床上，不知道有沒有在睡覺，我不知道。」等語（見原審卷第172頁背面至第173頁），堪認郭平信於原審審理時就105年2月27日當次交易之過程，記憶已有模糊情形，故其雖曾於原審該次審理時一度證稱及本院審理時證稱：應該是我拿毒品給陳麗雪的等語，惟該部分之證述並非依確切記憶所為陳述，而係依模糊記憶之梗概陳述，復核與陳麗雪前後一致所為證述及郭平信先前供述之情節不相符合，應認證人郭平信此部分證述之情節不可採信。至105年2月27日下午2時2分許0000-000000號行動電話與0000-000000號行動電話通訊監察錄音經原審勘驗之結果，旁邊顯示男生之聲音，應為郭平信之聲音，故被告與陳麗雪對話時，郭平信應在場，且並未睡著之情，固堪認定。然查，證人陳麗雪於原審審理時結證稱：我印象當時男生（即郭平信）在睡覺，是因為我從門口進去，看到郭平信躺在床上沒有起來，好像是在睡覺，然後被告呂羽婷就從床上爬起來跟我講話，並到沙發這邊跟我交易等語（見原審卷第185頁至第186頁），證人郭平信於原審審理時亦證稱：我忘記跟陳麗雪講到什麼話了，門口進來就是房間，房間就是床了，我應該是躺在床上，我有沒有在睡覺我不知道等語（見原審卷第173頁），及其於本院審理時復證稱：我當時施用完毒品覺得茫茫的就要休息等語（見本院卷第71頁背面至第72頁），足見陳麗雪於進入夏綠地旅館215號房間時，郭平信應躺在床上，僅有被告起身與陳麗雪交易，故陳麗雪應有誤認郭平信正在睡覺之可能，亦無違常情，並與105年2月27日下午2時2分許0000-000000號行動電話與0000-000000號行動電話通訊譯文中顯示有郭平信之男聲復無扞格之處，尚難僅此即認證人陳麗雪其餘前後一致之證述即屬全然不可採信。而被告之選任辯護人為被告辯護稱：因郭平信並未睡著，故應為郭平信直接與陳麗雪交易等語，除有證人郭平信於原審及本院審理時記憶不清之模糊證詞外，並無其他有利之積極證據可佐，故此部分之推論亦屬無可採信。
（七）此外，復有郭平信另案之一、二審判決（臺灣彰化地方法院106年度訴字第812號判決、本院106年度上訴字第1573號判決）、監視器錄影翻拍照片即現場蒐證照片5張（見偵10629號影卷第4至5頁）等件存卷可憑（見原審卷第102頁、第138頁反面至139頁反面)。堪認此等事實，即可認定。
三、按營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度臺上字第6888號判決意旨參照）。次按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度臺上字第1439號判決意旨參照）。又凡以己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所稱之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為。被告係受毒品上游之委託，而於原判決附表七所示時、地，將第一級毒品海洛因交給購毒者，並收取價金後轉交予毒品上游，依上開說明，被告已參與販賣第一級毒品犯罪之構成要件行為，縱其係出於幫助毒品上游販賣第一級毒品之意思而為之，亦應與該毒品上游成立販賣第一級毒品罪之共同正犯，此有最高法院102年度臺上字第2255號判決意旨可資參照。又刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。本件原判決已敘明有關毒品交易之時間、地點、金額及數量之磋商，及毒品之實際交付及收取現款，均係販賣毒品罪之重要核心行為。劉○○接聽購毒者電話並與購毒者董○行約定毒品交易地點，此係屬販賣毒品之重要構成要件行為，依上述說明，自應論以販賣毒品之正犯，而非幫助犯，劉○○辯稱其所為僅構成販賣毒品之幫助犯等語不可採信等旨綦詳（參見最高法院105年度臺上字第2265號判決意旨）。是就販賣毒品而言，舉凡接洽交易（即毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商）、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯（最高法院106年度臺上字第2851號判決意旨參照）。查本件犯罪事實一（一）所示之犯行，雖第一通電話係由購毒者陳麗雪以行動電話與郭平信所持用之行動電話聯絡，而由郭平信接聽，但當時雙方尚未約定具體之交易時間及地點，而陳麗雪撥打第二通電話一開始係由郭平信接聽，惟郭平信於電話中僅說「嘿」、「你等一下」，隨即由被告接聽，嗣後之第三通、第四通電話，則均為被告接聽，由被告與陳麗雪約定具體交易之時間、地點後，由被告前往交易地點交付以透明夾鍊袋裝之海洛因予陳麗雪，並向其收取購買毒品之價金，嗣被告返回郭平信之住處將收取之毒品價金交與郭平信；而本件犯罪事實一（二）所示之犯行，陳麗雪先於105年2月24日撥打電話與郭平信聯繫，惟因當時郭平信並無毒品可供交易，故陳麗雪再於105年2月27日撥打郭平信之行動電話，惟該二通電話均由被告接聽，由被告與陳麗雪約定交易之時間、地點，被告並與郭平信一同前往交易地點之「夏綠地汽車旅館」215號房，嗣陳麗雪到達後，由被告交付海洛因予陳麗雪，並向陳麗雪收取價金8千元，再轉交給郭平信，均已如前所述，既被告二次之犯行，均已參與販賣毒品之構成要件行為如買賣之磋商行為、交付毒品、收取價金等，揆諸前揭說明，被告自與郭平信就販賣第一級毒品予陳麗雪之上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，而與郭平信均屬販賣第一級毒品之共同正犯無疑。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。而按海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決要旨參照）。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查郭平信委由被告出面與陳麗雪交易而共同販賣海洛因予陳麗雪，其等與陳麗雪均非極為親密之至親好友，而購入毒品乃需付出鉅資，不無成本壓力，倘若無利可圖，郭平信及被告應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為無償轉讓或以原價量出售海洛因給陳麗雪之可能，況郭平信於另案一審審理時已供稱其本案2次販毒係為賺取差價供己施用等語（見原審卷第75頁)，堪認郭平信及被告本案2次共同販賣海洛因予陳麗雪，主觀上均有營利之意圖，亦可認定。
五、綜上所陳，堪認被告及其辯護人前揭所辯，均無可採。被告本案2次與郭平信共同販賣第一級毒品海洛因予陳麗雪之犯行，均足認定，事證明確，俱應依法論科。
參、論罪部分
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就犯罪事實欄一
（一）、（二），均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
二、被告各次販賣而持有第一級毒品之低度行為，均應為各該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、就犯罪事實欄一（二）部分，先是由共犯郭平信於105年2月24日與購毒者陳麗雪聯繫交易海洛因，然未完成交易，繼由被告於同年月27日續與陳麗雪聯繫見面並完成交易，其等前後所為，時間接近，並係基於一個販毒犯意而為，乃一行為之接續，僅論以接續犯之包括一罪。
四、被告與郭平信間就附表所示2次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告附表所示2次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告及共犯郭平信就犯罪事實一（一）、（二）所示2次販賣第一級毒品海洛因給陳麗雪，各次交易金額均僅為8千元，其實際販售之海洛因數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度無期徒刑，仍屬失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告呂羽婷犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如犯罪事實欄一（一）、（二）（即附表編號1、2）所示販賣第一級毒品共2罪，均酌量減輕其刑。
肆、上訴駁回之理由原審認被告犯罪事證均明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條前段第2條第2項、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第4項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因乃戕害人身心之毒品，容易使人成癮難以自拔，竟為圖不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，惟念其與郭平信共同販賣海洛因之對象僅1人，次數僅2次，金額及數量尚非巨量，危害尚屬有限，且被告係受郭平信之託，始前往交易，收取之價金均交給郭平信收受，被告顯非主導販毒之人，惡性相較郭平信屬輕微，並考量其犯罪動機、手段、目的、犯罪所生危害、犯後態度，及其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚稱良好，兼衡其自承：我高職肄業，沒有專長及證照，離婚，育有1個5歲小孩，並與父親、哥哥及小孩同住在自己家的房子，目前在賣場擔任臨時人員，時薪100元，月收入平均約5、6千元，每月有領兒少補助1900元，我父親也會不固定的給我生活費，幫我負擔小孩費用，我沒有向前夫拿扶養費及贍養費，沒有負債等語之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，行為人之責任為基礎，審酌「被告藐視法紀，無視國家法令，竟為貪圖不法利益，販賣或轉讓毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且於犯後否認犯行之犯後態度，再參酌其販賣或轉讓毒品之對象、數量、金額」等一切情狀，分別量處如原審判決主文（即附表「原審之諭知」欄）所示之刑，並定其應執行之刑。暨認未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含內裝之0000-000000號門號卡1張），為共犯郭平信所有，此經共犯郭平信於另案一審審理時供述在卷（見原審卷第75頁），係供其等共同犯本案2次販毒所用以聯絡購毒者之工具，有上開通訊監察譯文可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而被告本案2次販毒所收取之價金共16000元，均已轉交共犯郭平信收取，此據郭平信於另案審理時供述在卷（見原審卷第75頁），且查無證據顯示被告有取得何價金或好處，即難認其有犯罪所得，就此乃無從為沒收之諭知。經核原審判決所為認事用法及沒收均無不當，量刑、定刑亦均屬妥適。被告上訴意旨空言否認犯行，指摘原判決不當，均經本院一一論駁如前，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 107 年 7 月 26 日附表：
┌──┬────────────┬──────────────────────┬──────────┐│編號│犯罪事實 │ 原審之諭知 │ 本院之諭知 ││ │ │ （罪名、宣告刑及沒收） │ │├──┼────────────┼──────────────────────┼──────────┤│1 │犯罪事實欄一（一） │呂羽婷共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹│上訴駁回。 ││ │ │月。 │ ││ │ │未扣案之插用門號0000000000號SIM卡 │ ││ │ │之行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，於全部或 │ ││ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │├──┼────────────┼──────────────────────┼──────────┤│2 │犯罪事實欄一（二） │呂羽婷共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹│上訴駁回。 ││ │ │月。 │ ││ │ │未扣案之插用門號0000000000號SIM卡 │ ││ │ │之行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，於全部或 │ ││ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │└──┴────────────┴──────────────────────┴──────────┘