臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第882號上 訴 人即 自訴人(兼代理人) 郭松濤律師被 告 歐宜修上列上訴人因被告違反森林法等案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度自字第2號中華民國107年3月29日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決無罪部分撤銷。
歐宜修結夥三人以上、攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得相思樹拾壹株沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（新臺幣肆萬柒仟捌佰伍拾元）。
事 實
一、歐宜修於民國104年4月中旬某日，與真實姓名年籍均不詳之成年男子2名，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由其中1人駕駛怪手，另一人駕駛鐵牛車，自林月照所有坐落於苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，開闢一條寬約2至3米之山路抵達山○○○鄉○○段與西赤崎段土地之界線後，在郭松濤所有坐落於苗栗縣○○鄉○○○段00地號土地（下稱系爭土地）上，由不詳之人持客觀上足以危害人之生命、身體而可供作兇器使用之電鋸，鋸斷系爭土地上如附件鑑定圖所示編號24至27、29、30、33、36、38、42、43之相思樹11株，得手後旋即運離系爭土地。
二、案經自訴人兼代理人郭松濤律師向臺灣苗栗地方法院提起自訴。
理 由
壹、程序方面
一、按犯罪之被害人得提起自訴；前項自訴之提起，應委任律師行之。刑事訴訟法第319條第1項前段、第2項分別定有明文；又自訴人具有律師資格者，無須委任律師為代理人（參照最高法院94年度第6、7次刑事庭會議決議第九點），是本件自訴人郭松濤具有律師資格，其自行提起自訴，自無違反刑事訴訟法第319條第2項之規定，合先敘明。
二、證據能力方面被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第第159條之1定有明文。證人郭金星、王德盛、王萬喜、郭玉女、郭徐合妹、呂政霖、郭淦軒於臺灣苗栗地方法院民事庭審理時，均係在法官面前為陳述，依上開規定均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告歐宜修矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：我於104年4月中旬時，有在系爭土地邊緣作除草的工作，但我沒有砍樹，他們發現我時有報警，但警方有攔截到我本人而已，沒有鐵牛車、怪手或其他的人，我沒有砍郭松濤系爭土地上的樹云云。經查：
㈠、上開犯罪事實，業據自訴人指訴綦詳，並有系爭土地之土地登記第一類謄本影本1份、地籍圖影本1份、如附件之鑑定圖、現場照片在卷可稽。且依下列證人於原審民事庭之證述內容佐證，足以認定被告應有於自訴人所有之系爭土地上砍伐相思樹：
⒈證人郭金星於105年10月13日在原審民事庭審理中證稱：104
年4、5月間，歐宜修去登記在我太太郭徐合妹名下的土地砍我的樹，被我現場抓到，我制止之後，歐宜修就沒有繼續砍樹了；歐宜修開路跟砍樹是同一段時間，大約也是104年4、5月，歐宜修本來是要開一條從他堂弟那邊上去，後來又換別的角度開，導致開到我土地上，開路跟砍樹的時間我忘記了，只記得相隔1個星期左右，歐宜修是先開路後來再砍樹的，有好幾個人砍樹，我只知道有1人開鐵牛車，還有1個開怪手，還有好幾個在砍樹，詳細人數我忘記了；我在山上總共看到歐宜修三次，一次是開路，一次是砍樹，一次是鑑界；第二次看到歐宜修時，歐宜修指揮那些工人工作，他自己手中沒有拿工具，我是在山頂上看到歐宜修砍樹，怪手還在那邊要吊樹上來等語（原審卷第122至129頁）。
⒉證人王德盛於105年10月13日在原審民事庭審理中證稱：我
有看到怪手跟鐵牛車經過我家，是早上開進去的時候，但是沒有看到載運樹木，看過好多天等語（原審卷第115至116頁）。
⒊證人王萬喜於105年10月13日在原審民事庭審理中證稱：我
在工廠當臨時工，104年3月份（時間點無法確認），我早上及上班回來的時候，有在我家附近田裡遇到歐宜修約4、5次，有時是歐宜修自己1個人，有時候有別人，跟歐宜修在一起的人，有的開怪手，有的開鐵牛車，但沒有看過他們有載運木頭，歐宜修在我家前面砍樹時，我有跟歐宜修要2截樹木弄山豬，我看到歐宜修的時候是要往山上走，我看到歐宜修開路大約2、3米，歐宜修是用怪手開路等語（原審卷第110至113頁）。
⒋證人郭玉女於106年3月2日在原審民事庭審理中證稱：從我
家前面往我家田裡要經過1道鐵門，我遇到歐宜修那天，他們要工作必須經過我家田那邊，歐宜修問我門是否可以打開讓他過，我說打開了，你們用完了再關就好，我有跟歐宜修打招呼，跟他說有什麼地方危險，要小心，但沒有問歐宜修叫什麼名字，我看到歐宜修時，歐宜修在我家前面跟載運木材的師傅講話，講說哪裡要注意，當時我有看到鐵牛車上有載運木材，但是我沒有走過去看，我沒有注意鐵牛車有幾台，但是鐵牛車上面確實有載運木材，我不知道當天鐵牛車上載運的木材是哪裡來的，怪手也有放在我家前面幾天，我平常看到一起工作有3個人，1個開鐵牛車，1個開怪手，因為歐宜修走後面，鐵牛車跟怪手在前面，所以我認為歐宜修負責監督另外2個人，歐宜修跟我說因為要測量他們的地界，開始動工要開1條路比較好走等語（原審卷第134至140頁）。
⒌證人郭徐合妹於106年11月17日在原審民事庭審理中證稱：
我在104年4月間某日，在我土地那裡，當場有看到歐宜修用鐵牛車載樹走，我叫他不要載走。我是在我的山上看到，我看到被鋸下來的樹幹放在開的一條路那裡。我土地旁邊是郭碧霞的土地，郭碧霞的土地過去是郭松濤的土地，從我的土地看得到郭松濤的土地，歐宜修是先去砍郭松濤的樹，然後才到我這裡；我在山頂上看到歐宜修時，還有好像4個還是5個人，我有看到怪手及鐵牛車；我看到歐宜修他們4、5個人以後，有跟一個叫阿維的一起打電話去叫警察過來，警察來的時候看到歐宜修，鐵牛車及怪手全部都下來了等語（原審卷第343至349頁）。
⒍綜合上開證人所述，互核相符，其中證人王萬喜尚證稱其於
被告砍樹時，還有跟被告要2截樹木等語，證人王萬喜當時既受惠於被告，則難認其有誣陷被告之動機。而被告亦不否認其當時有向證人郭玉女借用鑰匙開鐵門經過之情（原審卷第323、419頁），亦可佐證證人郭玉女之證言真實可採；此外，被告並承認其有因地政機關測量地界而前往除草、曾在證人王德盛家被警察攔住、有去派出所等情（原審卷第424、326、426頁），均可映證上開證人之證述內容為真，參以原審民事庭105年12月12日勘驗筆錄、當日現場照片及苗栗縣竹南地政事務所106年1月16日鑑定圖（原審卷二第57至90頁、第131頁），足可認定被告當時確實有雇用怪手、鐵牛車開闢山路，並於系爭土地上砍樹之情事。被告空言否認，自不足採。
㈡、至於被告曾辯稱：自訴人所提照片之檔案日期是104年5月19日及104年10月20日，而質疑照片造假，並質疑系爭土地是104年4月22日及104年5月14日鑑界後才開挖乙節。經查，關於自訴人於原審民事庭所提照片之檔案日期，經原審民事庭法官於106年4月20日當庭勘驗結果如下：隨身碟內的照片檔案有兩個日期，104年5月16日、104年10月20日，104年5月16日與104年10月20日內容重複（見原審卷第151頁）。既然該兩個日期檔案內容重複，加以證人即實際拍攝照片者呂政霖於原審民事庭證稱：「（你是否有在民國104年間，○○○鄉○○○段○○○號土地上拍照？）有，於104年5月16日。
」、「（何以日期記得這麼清楚？）在這個日期前幾天，我的岳母郭徐合妹有打電話過來，說山上的樹被人砍了，請我們下去看，因為5月16日是星期六有休假就回苗栗看。」等語（見原審卷第331頁），則堪認自訴人所提照片是在104年5月16日所拍攝。此外，本件民事訴訟之被告林月照曾於105年10月13日在原審民事庭詢問證人郭金星時稱：「104年5月14日鑑界當天我有到現場，我有看到一堆木頭，我有問被告歐宜修怎麼有一堆木頭，被告歐宜修稱他去除草的時候，他把木頭放在旁邊，他說郭金星、郭徐合妹叫他不能拿走，他就沒有拿走」等語（見原審卷第124頁），則可認系爭西赤崎段土地上之樹木於104年5月14日鑑界前即遭砍伐。
㈢、被告有在自訴人系爭土地上砍伐如附件鑑定圖所示編號24至
27、29、30、33、36、38、42、43之相思樹11株，業經原審簡易庭法官會同苗栗縣竹南地政事務所人員履勘現場查明屬實，製有如附件鑑定圖可稽。而由上開證人之證述內容亦可知，與被告在自訴人系爭土地上砍樹之人，至少有駕駛怪手、鐵牛車之成年男子各1人。且依卷附現場照片所示，遭砍伐樹木遺留之樹頭部分呈現平整鋸切之痕跡，衡以經驗常情，該等樹木應係以電鋸類之工具砍伐，應無疑義。而該電鋸類工具既能砍伐巨大之樹木，自足以危害人之生命、身體而可供作兇器使用。
㈣、綜上所述，被告確有在自訴人所有系爭土地上，砍伐自訴人所有之相思樹11株。且被告既已將砍伐得手之相思樹運離系爭土地，已足徵其主觀上有為自己不法所有之意圖，與其事後是否加以出售？無償贈與他人？等如何處分該等贓物之行為，係屬二事。是被告之所辯純屬事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、系爭土地並無森林法之適用：⒈按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項
定有明文。森林法所稱之「森林內」，係指在森林之內，亦即土地上已有森林存在者而言，故地目雖為林地，如實際上尚無森林存在，仍無該條項規定之適用（最高法院84年台上字第2179號判決參照）。而森林法係為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用而制定，且在該法內復設有對危害森林之情形定有刑事及行政處罰之罰則規範，本質上就刑事罰部分，係屬行政刑法之範疇。再依據森林法施行細則第3條第1項第1款規定，依非都市土地使用管制規則第3條編定為林業用地及非都市土地使用管制第7條規定適用林業用地管制之土地，始得稱為林地。
⒉查系爭土地地目為林、使用分區為山坡地保育區、使用地類
別為「農牧用地」，此有土地登記謄本1張在卷可證（本院卷第42頁），並非編定為「林業用地」，核與上開非都市土地使用管制規則第3條、第7條之規定不符，則系爭土地應非森林法所規範之林地，並無森林法之適用。
㈡、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器竊盜罪。被告與另外2名不詳姓名成年男子（一駕駛怪手、一駕駛鐵牛車）間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院88年度台上字第3295號判例意旨參照）。被告與另2名不詳成年男子間於同時同地或密切接近之時地，砍伐自訴人所有之相思樹11株，該11次竊盜行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，而為包括一罪。
三、原審疏未詳查，遽對被告上開部分為無罪之諭知，尚有違誤，是自訴人之上訴為有理由，自應由本院將原判決關於被告無罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害尚非鉅大、其為大學畢業之智識程度，從事科技業，月收入約新臺幣15萬元，家中有2名小孩需由其扶養（見原審卷第424頁）、未與自訴人達成和解以賠償自訴人所受損害之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為「沒收，非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。被告竊取自訴人所有之相思樹11株雖未扣案，惟既係犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項定有明文。本院參酌原審法院106年度簡上字第42號民事判決之認定，及參以證人郭淦軒於原審民事庭證稱：「（你有沒有告訴郭阿維你買的相思樹的樹枝你買的是比較小枝的，每一噸是2,700元？）那個是那個時間點的行情。」、「（大株的木頭說賣到臺中是每噸6,000元以上？）這個是那時候的行情，但是我不能確定那個場有無大小枝。」等語（見原審卷第32頁），因無從確知遭砍伐之樹木為大枝樹幹或小枝樹幹，抑或其重量，故以每棵樹1噸重、大枝樹幹及小枝樹幹兩者之均價即4,350元【計算式：(2,700元+6,000元)2＝4,350元】計算，則上開11株相思木之追徵價額應為47,850元（計算式：4,350元11棵＝47,850元）。至被告與共犯為上開竊盜犯行時所使用之電鋸、怪手、鐵牛車，並無證據足以認定係屬被告或其他共犯等犯罪行為人所有；亦無證據證明係犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，基於無正當理由而提供，是上開工具即不予諭知沒收。
四、不另為無罪諭知部分自訴意旨另以：被告歐宜修除砍伐前述11株相思樹外，另有砍伐其19餘株相思樹。因認被告歐宜修此部分亦涉有刑法第321條第1項第3款、第4款加重竊盜罪嫌云云。惟此部分事實未據自訴人舉證以實其說，而原審簡易庭法官會同苗栗縣竹南地政事務所人員履勘現場，依附件鑑定圖所示，亦僅足以認定被告有砍伐如該鑑定圖編號24至27、29、30、33、36、
38、42、43之相思樹11株。是此部分事實不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟此部分與被告所犯前開有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第3款、第4款、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 紀 文 勝法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
自訴人得上訴。
被告或得為被告利益上訴之人，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 107 年 8 月 28 日附錄論罪科刑法條：
刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。