臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第941號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 廖玉花
廖明貴張國華巫家凱張晨宣陳宜華上列張晨宣、陳宜華共同選任辯護人 宋永祥律師被 告 廖冠泓上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第87號中華民國107年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第466號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告廖玉花部分：
被告廖玉花在原審法院就被告廖明貴等人涉犯傷害致人於死案件（102年度訴字第103號《下稱前案》，業於民國105年8月2日確定），於法官執行審判職務時，在102年8月2日上午9時30分，在該院刑事第三法庭，以證人身份供前具結作證，對於上開案件關於「於101年12月21日晚間9時許，廖玉花駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，附載廖冠泓、廖明煌，於同日晚間10時許，到達南投縣○○鄉○○村○○巷0號三合院即蘇家承住處，3人基於共同傷害之犯意毆打蘇紹輝時，當時有無看見廖冠泓在場」之有關前案重要關係之事項，被告廖玉花為迴護廖冠泓，竟虛偽證稱：我從進去就沒有看到廖冠泓，是要走了才看到他云云（見前案原審卷㈣第31頁反面）等不實證言，足以影響法院對於有關前案審理之正確性，亦足以使司法裁判權有陷於錯誤之虞。
㈡被告廖明貴部分：
被告廖明貴就前案，在102年8月2日上午9時30分，在上開法庭，以證人身份供前具結作證，對於上開案情，被告廖明貴為迴護其侄子廖冠泓，竟虛偽證稱：廖冠泓當天沒有進去現場；當天只是順路載廖冠泓去跟他朋友會合而已（見前案審理卷㈣第38頁、52頁反面）、我在警詢及偵查中都是亂答、隨便答云云（見前案原審卷㈣第48頁反面、49頁）等不實證言，足以影響法院對於有關前案審理之正確性，亦足以使司法裁判權有陷於錯誤之虞。
㈢被告張國華、巫家凱部分：
被告張國華、巫家凱就前案，在102年7月9日下午2時30分，在上開法庭，以證人身份供前具結作證，對於前案關於「張國華、巫家凱2人於離開蘇紹輝、蘇家承住處三合院時，鬥毆結束以及渠等離開時見到廖冠泓，當時廖冠泓究係隻身l人或與張晨宣、陳宜華在一起」之有關前案有重要關係之事項，被告張國華為迴護廖冠泓，竟虛偽證稱：看到他們打完，我跟廖冠泓及巫家凱先走，好像是我與巫家凱先走，我們是騎車走；廖冠泓跟我們一起走，沒有跟他們在一起；我、巫家凱及廖冠泓是三貼離開現場，被害人家出來有1間大廟，我在那邊看到廖冠泓，我與巫家凱、廖冠泓一起離開；我走回廟口，在那邊看到廖冠泓，他好像與張晨宣、陳宜華在那邊云云（見前案原審卷㈢第148頁反面、153頁）。被告巫家凱為迴護廖冠泓，竟虛偽證稱：我們在那邊聊天，聊一聊之後，廖冠泓、張晨宣及陳宜華就忽然騎兩臺機車走了；我轉頭就沒有看到廖冠泓他們人；他們還在裡面打架，我、張國華及廖冠泓就先走云云（見前案原審卷㈢第166頁正反面）等不實之證言，均足以影響法院對於有關前案審理之正確性，亦足以使司法裁判權有陷於錯誤之虞。
㈣被告張晨宣部分：
被告張晨宣就前案，在102年11月19日下午2時30分，在上開法庭，以證人身份供前具結作證，對於前案關於「張晨宣、陳宜華與廖冠泓3人有無進入蘇紹輝、蘇家承住處巷弄？渠等3人如何離開現場？」之有關前案重要開係之事項，被告張晨宣為迴護廖冠泓，竟虛偽證稱：有聽到吵架的聲音，我就跟廖冠泓說不然我先走，所以我就跟陳宜華就先離開。我們站在廟前的廣場，走的時候回頭看，廖冠泓還站在那邊，我看一眼我就走了云云（見前案原審卷㈤第19、20頁）等不實之證言，均足以影響法院對於有關前案審理之正確性，亦足以使司法裁判權有陷於錯誤之虞。
㈤被告陳宜華部分：
被告陳宜華就前案，在102年7月9日下午2時30分（起訴書贅載同年11月19日下午2時30分），在上開法庭，以證人身份供前具結作證，對於前案關於「張晨宣、陳宜華與廖冠泓3人有無進入蘇紹輝、蘇家承住處巷弄？渠等3人如何離開現場？」之有關前案重要關係之事項，被告陳宜華為迴護廖冠泓，竟虛偽證稱：聽到吵架聲後，我與張晨宣覺得不對勁，張晨宣就載我先離開；我確定在那裏的那段時間，廖冠泓都與我們在一起；廖冠泓沒有進去三合院看，我確定廖冠泓都跟我們在一起；我跟張晨宣離開後，留下廖冠泓1個人在現場云云（見前案原審卷㈢第172頁正反面、174頁）等不實之證言，均足以影響法院對於有關前案審理之正確性，亦足以使司法裁判權有陷於錯誤之虞。
㈥被告廖冠泓部分：
被告廖冠泓就前案，在102年8月2日上午9時30分（起訴書贅載同年11月19日下午2時30分），在上開法庭，以證人身份供前具結作證，對於前案關於「於101年12月21日晚間10時，在南投縣○○鄉○○巷0號三合院即蘇家水住處，廖冠泓有無基於共同傷害之犯意，與前案之共同被告，共同毆打蘇紹輝、蘇家承」之有關前案有重要關係之事項，被告廖冠泓竟虛偽證稱：「（問：叫你去拿棍子的是你哪一個叔叔？）廖明煌」、「（問：你聽了之後，你做什麼動作）我沒有動作，我一直站在那，因為它們一直進去」、「（問：廖明煌請你去拿棍子，為何你後來沒有拿棍子跟著進去？）因為我覺得拿棍子應該就是不單純，所以我不想進去」；我真的沒有聽到吵架和打架的聲音，我只聽到狗叫的聲音；張晨宣、陳宜華嗣因要拿烤肉的東西，所以先行離開；「（問：廖明貴說你有進去，但你確實沒有進去？）是，我沒有進去」云云（見前案原審卷㈣第61、70頁、68頁反面、59頁。廖冠泓之犯罪事實業經原審檢察官當庭更正如上，見原審卷㈠第21
0、160頁）等不實之證言，足以影響法院對於有關前案審理之正確性，亦足以使司法裁判權有陷於錯誤之虞。因認被告等人均涉犯刑法第168條之偽證罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例要旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
又按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、再按，偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第168條規定甚明。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不生具結效力。又依刑事訴訟法第180條第1項第1款之規定：證人現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者，得拒絕證言；同法第181條復規定：證人恐因陳述致自己或與其有前條（第180條）第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。又92年9月1日修正公布之刑事訴訟法，已將舊法第186條第4款關於有同法第180條第1項或第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結之規定刪除，同時增訂同條第2項證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言之規定，該修正理由說明：「增訂第2項，若證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，以兼顧證人之權利」。是刑事訴訟法第186條第2項之規定乃法院或檢察官訊問證人時，應遵行之程序，且踐行該項告知證人之義務時，應明確告知該證人有關刑事訴訟法第186條第2項以及同法第181條及第180條之規定，始得保障證人之權利。倘法院或檢察官未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若命其具結作證，仍不生具結之效力，縱其證言虛偽，亦難令負偽證罪責，否則，即與刑事訴訟法第186條第2項為保障證人權利而增訂之意旨相違（最高法院99年度台上字第472號裁判要旨參照）。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，自陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項分別規定，法院或檢察官有告知證人之義務。倘法院或檢察官未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若命其具結作證，仍不生具結之效力，縱其證言虛偽，亦難令負偽證罪責，否則，無異剝奪證人此項拒絕證言權（最高法院103年度台上字第3366號裁判要旨參照）。刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307條第2項及刑事訴訟法第186條第2項均規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院101年度台上字第5459號裁判要旨參照）。準此，以證人身份於刑事案件作證時，如有刑事訴訟法第180條第1項第1款所定「現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者」之情形，自得概括主張拒絕證言；或有同法第181條後段所定「恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者」之情形，亦得個別主張拒絕證言；倘若法院並未告知上開權利，命其具結作證，仍不生具結之效力，不論證言是否虛偽，均無從令其負偽證罪責。
四、公訴意旨認為被告等涉犯偽證罪嫌，係以：①被告廖玉花於前案原審法院102年8月2日上午9時30分許作證之審判筆錄及證人結文（見偵卷第374、458頁，即前案原審卷㈣第31頁反面、76頁）。②被告廖明貴於前案原審法院102年8月2日上午9時30分許作證之審判筆錄及證人結文（見偵卷第387、41
6、408、409、459頁，即前案原審卷㈣第38頁、52頁反面、48頁反面、49、77頁）。③被告張國華於前案原審法院102年7月9日下午2時30分許作證之審判筆錄及證人結文（見偵卷第245、254、302頁，即前案原審卷㈢第148頁反面、153、178頁）。④被告巫家凱於前案原審法院102年7月9日下午2時30分許作證之審判筆錄及證人結文（見偵卷第280、281、303頁，即前案原審卷㈢第166頁正反面、179頁）。⑤被告張晨宣於前案原審法院102年11月19日下午2時30分許作證之審判筆錄（見偵卷第559、561頁，即前案原審卷㈤第19、20頁；被告張晨宣該次證人結文，並未影印附於偵卷內，見前案原審卷㈤第28頁）。⑥被告陳宜華於前案原審法院102年7月9日下午2時30分許作證之審判筆錄及證人結文（見偵卷第292、293、296、304頁，即前案原審卷㈢第172頁正反面、174、180頁）。⑦被告廖冠泓於前案原審法院102年8月2日上午9時30分許作證之審判筆錄及證人結文（見偵卷第43
3、451、447、429、460頁，即前案原審卷㈣第61、70頁、68頁反面、59、78頁）等件為其論據。訊據被告等對於其等分別於上揭時地作出如公訴意旨所示證述之事實固不爭執（見原審卷㈠第148-153、209頁），惟均堅決否認有何偽證之犯行，並均辯稱：我講的都是實話等語。被告廖玉花另補稱：來作證的時候，法官好像沒有跟我說廖冠泓是我侄子可以拒絕作證。被告廖明貴另補稱：來作證的時候，法官是否有跟我說廖冠泓是我侄子可以拒絕作證，我也記不起來等語。被告廖冠泓另補稱：廖玉花是我親姑姑，廖明貴是我叔叔（見原審卷㈠第143-147頁、76頁反面）等語。被告張晨宣、陳宜華之辯護人則為其等2人辯護稱：被告張晨宣、陳宜華於前案作證時，未被告知刑事訴訟法第181條前段之拒絕證言權利，具結均不生合法之效力；其等2人之證述並無虛偽不實，被告張晨宣、陳宜華到達前或離開後，廖冠泓是否有進入三合院，並非其等2人所能知悉；案發當時，夜晚昏暗，狀況非常混亂，證人或同案被告可能誤認，或產生時空錯亂以致陳述錯誤之情，不容逕謂其等2人所證虛偽不實；廖冠泓是否進入被害人住處，非於案情有重要關係，縱有虛偽，亦不構成偽證罪等語。
五、經查：㈠被告廖玉花、廖明貴、廖冠泓部分：
⒈被告廖玉花、廖明貴、廖冠泓於前案法官執行審判職務時，
在102年8月2日上午9時30分許，在原審法院刑事第三法庭，以證人身份作證時，被告廖玉花證稱：我從進去就沒有看到廖冠泓，是要走了才看到他等語（見偵卷第374頁，即前案原審卷㈣第31頁反面）。被告廖明貴證稱：廖冠泓當天沒有進去現場；當天只是順路載廖冠泓去跟他朋友會合而已；我在警詢及偵查中都是亂答、隨便答等語（見偵卷第387、416、408、409頁，即前案原審卷㈣第38頁、52頁反面、48頁反面、49頁）。被告廖冠泓證稱：「（問：叫你去拿棍子的是你哪一個叔叔？）廖明煌」、「（問：你聽了之後，你做什麼動作？）我沒有動作，我一直站在那，因為它們一直進去」、「（問：廖明煌請你去拿棍子，為何你後來沒有拿棍子跟著進去？）因為我覺得拿棍子應該就是不單純，所以我不想進去」；我真的沒有聽到吵架和打架的聲音，我只聽到狗叫的聲音；張晨宣、陳宜華嗣因要拿烤肉的東西，所以先行離開；「（問：廖明貴說你有進去，但你確實沒有進去？）是，我沒有進去」等語（見偵卷第433、451、447、429頁，即前案原審卷㈣第61、70頁、68頁反面、59頁正面），雖據公訴人分別提出上開證據在卷為參。
⒉然而，被告廖玉花、廖明貴2人為姊弟關係，其等2人與被告
廖冠泓復分別為姑侄、叔侄關係，彼此均係三親等內之旁系血親，此參卷附戶籍資料記載被告廖玉花、廖明貴之父親均為廖福義、母親均為陳順妹，被告廖冠泓之父親為廖明信，廖明信之父親為廖福義、母親為陳順妹（見原審卷㈠第46、
48、58、217-219頁）甚明，可見被告廖玉花、廖明貴與被告廖冠泓3人彼此間有刑事訴訟法第180條第1項第1款所定之一定親屬關係，其等3人又均為前案之同案被告，其等以證人身份就前案作證時，法院自應告知其等有概括拒絕證言權利，且就具體問題作證時，亦應告知其等有個別拒絕證言權利。
⒊被告廖玉花、廖明貴、廖冠泓於前案原審法院作證時，依據
該次審判筆錄記載，審判長雖有諭知「證人廖明貴、張義松、黎鎮豪、廖冠宇、廖玉花、王文乾與本案其餘被告廖明貴、廖明煌、張義松、黎鎮豪、廖冠宇、廖玉花、王文乾有共犯關係，如恐因自己的陳述致自己有受刑事追訴或處罰，可以就該個別問題拒絕陳述，是否暸解？」（見偵卷第312頁，即前案原審卷㈣第5頁反面），即刑事訴訟法第181條前段之拒絕證言權利，但遍查該次審判筆錄記載，均未諭知被告廖玉花、廖明貴、廖冠泓3人如有刑事訴訟法第180條第1項第1款所定之親屬關係，則就前案彼此部分作證時，可以概括主張同法第180條第1項第1款之拒絕證言權利，且就具體問題作證時，可以個別主張同法第181條後段之拒絕證言權利。再經原審勘驗前案原審法院102年8月2日審判期日錄音，審判長雖有諭知大致如上（見原審卷第170-172頁；前案審判長諭知被告廖冠泓拒絕作證部分，同被告廖玉花，故不重複勘驗該次錄音），即刑事訴訟法第181條前段之拒絕證言權利，惟未諭知被告廖玉花、廖明貴、廖冠泓3人如有該法第180條第1項第1款所定之親屬關係，則就前案彼此部份作證時，可以概括主張同法第180條第1項第1款之拒絕證言權利，且就具體問題作證時，可以個別主張同法第181條後段之拒絕證言權利。因此，縱使法院已命具結作證，被告廖玉花、廖明貴、廖冠泓並有具結作證，仍然均不生具結之效力；則不論上開證言是否虛偽，均無從令其等負偽證之罪責。另因不論其等3人上開證言是否虛偽，既均無從令其等3人負偽證罪責，業如前述，即毋庸再調查上開證言是否虛偽、或於案情有重要之關係。
㈡被告張國華、巫家凱部分：
⒈被告張國華、巫家凱於前案法官執行審判職務時，在102年7
月9日下午2時30分許，在原審法院刑事第三法庭，以證人身份作證時，被告張國華證稱：看到他們打完，我跟廖冠泓及巫家凱先走，好像是我與巫家凱先走，我們是騎車走；廖冠泓跟我們一起走，沒有跟他們在一起；我、巫家凱及廖冠泓是三貼離開現場；被害人家出來有1間大廟，我在那邊看到廖冠泓，我與巫家凱、廖冠泓一起離開；我走回廟口，在那邊看到廖冠泓，他好像與張晨宣、陳宜華在那邊（見偵卷第
245、254頁，即前案原審卷㈢第148頁反面、153頁）。被告巫家凱證稱：我們在那邊聊天，聊一聊之後，廖冠泓、張晨宣及陳宜華就忽然騎兩臺機車走了；我轉頭就沒有看到廖冠泓他們人；他們還在裡面打架，我、張國華及廖冠泓就先走（見偵卷第280、281頁，即前案原審卷㈢第166頁正反面），雖據公訴人分別提出上開證據在卷為參。
⒉然以，被告張國華、巫家凱於該次作證時（102年7月9日下
午2時30分許），同因前案而為臺灣南投地方檢察署檢察官另案偵辦中（102年度偵字第342、948號），該署檢察官並於102年8月29日追加起訴其等2人，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表2份（見原審卷㈠第8、10頁）可稽，而且，前案歷審判決（原審102年度訴字第103、559號、本院103年度上訴字第1220、1225號）又均認定被告張國華、巫家凱及廖冠泓都有進入被害人住處參與傷害犯行。因此，被告張國華及巫家凱之上述證述，不僅有關廖冠泓於前案中有無進入被害人住處參與傷害犯行（或與被告張國華、巫家凱先行離開），並將直接導致或增加被告張國華、巫家凱自己有受刑事追訴或處罰之風險（有一同進入被害人住處參與傷害犯行、非與被告廖冠泓先行離開）；其等2人以證人身份就前案作證時，法院自應告知其等有刑事訴訟法第181條前段之拒絕證言權利，倘未告知，自不生具結之效力。
⒊被告張國華、巫家凱於前案作證時，依據該次審判筆錄記載
，審判長雖有諭知「與被告廖明貴、廖明煌、張義松、黎鎮豪、廖冠宇、廖玉花、王文乾有無親屬、婚約、法定代理人等關係？」（見偵卷第192頁，即前案原審卷㈢第122頁），但遍查該次審判筆錄記載，均未諭知被告張國華、巫家凱2人如恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，就具體問題作證時，可以個別主張刑事訴訟法第181條前段之拒絕證言權利。再經原審勘驗前案原審法院102年7月9日審判期日錄音，審判長雖有諭知大致如上（見原審卷第172、173頁），惟未諭知刑事訴訟法第181條前段之拒絕證言權利。從而，縱使法院已命具結作證，被告張國華、巫家凱並有具結作證，仍然均不生具結之效力；則不論上開證言是否虛偽，均無從令其等負偽證之罪責。另因不論其等2人上開證言是否虛偽，既均無從令其等2人負偽證罪責，業如前述，即毋庸再調查上開證言是否虛偽、或於案情有重要之關係。
㈢被告張晨宣、陳宜華部分：
⒈被告張晨宣於前案法官執行審判職務時，在102年11月19日
下午2時30分許，在原審法院刑事第三法庭，以證人身份作證時，證稱：有聽到吵架的聲音，我就跟廖冠泓說不然我先走，所以我就跟陳宜華就先離開。我們站在廟前的廣場，走的時候回頭看，廖冠泓還站在那邊，我看一眼我就走了等語（見偵卷第559、561頁，即前案原審卷㈤第19、20頁）。被告陳宜華於前案法官執行審判職務時，在102年7月9日下午2時30分許，在原審法院刑事第三法庭，以證人身份作證時，證稱：聽到吵架聲後，我與張晨宣覺得不對勁，張晨宣就載我先離開；我確定在那裏的那段時間，廖冠泓都與我們在一起；廖冠泓沒有進去三合院看，我確定廖冠泓都跟我們在一起；我跟張晨宣離開後，留下廖冠泓1個人在現場等語（見偵卷第292、293、296頁，即前案原審卷㈢第172頁正反面、174頁），雖據公訴人分別提出上開證據在卷為參。
⒉然，前案歷審判決（原審102年度訴字第103、559號、本院
103年度上訴字第1220、1225號）均認定被告張晨宣於上揭時騎駛機車搭載張國華、被告陳宜華騎駛機車搭巫家凱，與廖冠泓等人同往被害人住處。因此，被告張晨宣及陳宜華之上述證述，不僅有關廖冠泓於前案中有無進入被害人住處參與傷害犯行（或與被告張晨宣、陳宜華先行離開），並將直接導致或增加被告張晨宣、陳宜華自己有受刑事追訴或處罰之風險（有一同進入被害人住處參與傷害犯行、非先行離開）；其等2人以證人身份就前案作證時，法院自應告知其等有刑事訴訟法第181條前段之拒絕證言權利，倘未告知，自不生具結之效力。
⒊查：①被告張晨宣於前案作證時，依據該次審判筆錄記載，
審判長雖有諭知「與被告等人有無親屬、婚約、法定代理人等關係？」（見偵卷第557頁，即前案原審卷㈤第18頁），但遍查該次審判筆錄記載，均未諭知被告張晨宣如恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，就具體問題作證時，可以個別主張刑事訴訟法第181條前段之拒絕證言權利，再經原審勘驗前案原審法院102年11月9日審判期日錄音，審判長雖有諭知大致如上（見原審卷第177頁背面），惟未諭知刑事訴訟法第181條前段之拒絕證言權利。②被告陳宜華於前案作證時，依據該次審判筆錄記載，審判長雖有諭知「與被告廖明貴、廖明煌、張義松、黎鎮豪、廖冠宇、廖玉花、王文乾有無親屬、婚約、法定代理人等關係？」（見偵卷第192頁，即前案原審卷㈢第122頁），但遍查該次審判筆錄記載，均未諭知被告陳宜華如恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，就具體問題作證時，可以個別主張刑事訴訟法第181條前段之拒絕證言權利，再經原審勘驗前案原審法院102年7月9日審判期日錄音，審判長雖有諭知大致如上（見原審卷第172、173頁），惟未諭知刑事訴訟法第181條前段之拒絕證言權利。從而，縱使法院已命具結作證，被告張晨宣、陳宜華並有具結作證，仍然均不生具結之效力；則不論上開證言是否虛偽，均無從令其等負偽證之罪責。
⒋況被告張晨宣、陳宜華上開證言是否虛偽、或於案情有重要
之關係，本案檢察官並未舉證證明被告張晨宣、陳宜華「有看到廖冠泓走進被害人住處」，而遍查前案卷證資料，尚無證據證明被告張 晨宣、陳宜華「有看到廖冠泓走進被害人住處」，已難認定其等2人證述有所虛偽不實。而且，細繹前案歷審判決（原審102年度訴字第103、559號、本院103年度上訴字第1220、1225號），均係認定被告張晨宣、陳宜華未與被告廖冠泓等人一同進入被害人住處（見原審卷㈠第229頁、卷㈡第7頁），則廖冠泓是否係在被告張晨宣、陳宜華離開（廟前）之後，始行進入被害人住處，亦非無可能，即難遽認被告張晨宣、陳宜華之上開證述係屬虛偽不實。又互核被告張晨宣、陳宜華與廖冠泓於前案之陳述：被告張晨宣、陳宜華於本院審理時所述如上，略為：其等2人騎機車先離開，離開時廖冠泓還在廟前（見偵卷第296、561頁）等語；被告張晨宣於前案警詢時陳稱「我與廖冠宇、陳宜華在靈池宮前廣場未進去，…」（見前案102年度偵字第344號卷第4頁反面）；被告陳宜華於前案警詢、偵訊時陳稱「我沒有到現場，我與張晨宣、廖冠宇在靈池宮前，我們沒有進去。…」、「…突然有人喊說『進去』，好像要進去吵架，我、廖冠宇、張晨宣就繼續在外面抽煙，…」、「我們在廟那邊聽到狗叫聲，很吵鬧張晨宣就說我們先走，我們就真的先走了。…廖冠宇當時還在那邊」（見前案102年度偵字第340號卷第3頁反面、第22、23、51頁）；廖冠泓於原審審理中證稱「（問：那你們在做什麼？）聊天講話，過一下子之後，他們兩個人就走了，因為我們騎兩臺機車，1臺機車他們先騎走…」、「（問：何人跟進去？）…張晨宣、陳宜華他們先走後，我等巫欣佶、張國華出來…」（見偵卷第435、555頁）等語，3人陳述並無衝突之處，復難認定被告張晨宣、陳宜華之上開證述有何虛偽不實。是本案亦無證據證明被告張晨宣、陳宜華上開證述虛偽不實。
⒌從而，被告張晨宣、陳宜華2人既未經告知刑事訴訟法第181
條前段拒絕證言權利之效力，其2人雖具結作證，仍不生具結效力而無從令其等負偽證之罪責，且本案亦無證據證明被告2人上開證述虛偽不實。
六、綜上所述，被告廖玉花、廖明貴、廖冠泓於前案作證時，法院並未告知其等3人有刑事訴訟法第180條第1項、同法第181條後段之拒絕證言權利，被告張國華、巫家凱、張晨宣、陳宜華於前案作證時，法院亦未告知其等有同法第181條前段之拒絕證言權利，是其等縱然具結作證，均不生具結之效力，均無從令負偽證之罪責；且公訴人就被告張晨宣及陳宜華2人涉犯偽證罪嫌所憑之證據，亦難認定其等2人上開證述有何虛偽不實，均仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之確信，而得確信係為真實之程度，參酌前揭說明，原審因而為被告等均為無罪之諭知，並無違誤。又原判決就被告張晨宣、陳宜華部分雖僅以公訴人就其2人所憑證據未能認定證述不實為主要理由，與本院併認其2人亦因未被告知同法第181條前段權利而不生具結效力之理由稍異，然就無從令其2人負偽證罪責之認定則屬相同，是此部分與判決結論無礙，附此敘明。
七、上訴駁回部分：㈠檢察官上訴意旨略以：①被告廖玉花、廖明貴、張國華、巫
家凱、廖冠泓部分：刑事訴訟法第180條第2項規定，係案件中之共同被告，於案情有需要轉列證人身分時，所為之專項特別規定。於共同被告之案件，欲將共同被告轉列證人時，則一律適用該項之專項規定，可知該條第1項之『證人』及同法第181條所謂之『證人』，係指『非共同被告轉列證人』之證人與同法第180條第2項之『證人』，係專指『共同被告轉列證人』之證人，二者含意及定義均不同。因此，如有共同被告轉列證人時，須適用第180條第2項規定，而不得適用第181條規定。原審不察，未就『非共同被告轉列之證人』及『共同被告轉列之證人』區分而一體適用，適用法律有誤。②被告張晨宣、陳宜華部分：前案發生時間既極為短暫，在短短數分鐘毆打時間內，廖冠宇殊無可能於被告張晨宣、陳宜華離開之後，再進入現場參與毆打被害人。況被告張晨宣、陳宜華之證詞，與廖明貴、黎振豪、張國華等人所證情節及原確定判決所認定事實，均有歧異，顯係迴護之詞，均難採信。原審不依卷內資料認定事實，僅憑臆測即認定「則廖冠宇是否係在被告張晨宣、陳宜華離開（廟前）之後，始行進入被害人住處，亦非無可能」（原審判決書第14頁倒數第10-12行）。又被告張國華、巫欣佶、張晨宣及陳宜華等4人均係廖冠宇友人，案發前廖冠宇尚打電話給張晨宣，告知家中有事，渠等4人分騎2部機車，經廖冠宇指引，前往告訴人蘇紹輝、蘇家承住處巷口靈池宮，4人於當日22時35分36秒進入告訴人蘇紹輝、蘇家承住處平正巷巷口，機車停放靈池宮與廖冠宇碰面等事實，業據原確定判決所認定，依此觀之，廖冠宇之友人張國華、巫欣佶均進入告訴人蘇紹輝、蘇家承住處參與毆打行列，惟獨廖冠宇滯留在靈池宮，始終沒有進入參與毆打，此情與經驗法則豈不悖離？原審未注意及此，所為無罪判決，與經驗、論理法則有違等語。
㈡惟按刑事訴訟法第180條第2項：「對於共同被告或自訴人中
一人或數人有前項關係，而就僅關於他共同被告或他共同自訴人之事項為證人者，不得拒絕證言。」之規定，係指證人對於共同被告中一人或數人有同條第1項所定一定身分關係，而僅就關於其他共同被告（即不具一定身分關係之共同被告）之事項為證人者，不得拒絕證言，是共同被告轉列證人時，如與其他共同被告有同條第1項所定身分關係者之事項為證人時，自亦有同法第181條規定之適用而得拒絕證言，僅係在對於其他無一定身分關係之共同被告之事項為證人時不得拒絕證言。檢察官上訴主張共同被告轉列證人時，均須適用第180條第2項規定，而不得適用第181條規定乙情，容有誤會而非足採。從而，本件被告廖玉花、廖明貴、張國華、巫家凱、廖冠泓及張晨宣、陳宜華等人雖經命具結供證，然其等既均未被告知刑事訴訟法第181條之權利，即與未經告知無異，則其等之具結作證，仍不生具結之效力，縱證言不實，亦難令負偽證罪責。至檢察官就被告張晨宣、陳宜華部分另以上揭情詞指摘，惟因與其等亦未被告知上揭權利而不生具結效力之事實認定不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。此外，檢察官在本院審理中並未提出其他新事證以供審酌，其上訴為無理由，應予駁回。
八、被告廖玉花經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳宣憲提起公訴及提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
檢察官上訴需受刑事妥速審判法第9條之限制。
本件僅檢察官始得上訴，且須符合刑事妥速審判法第九條規定，始得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 107 年 7 月 25 日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。