臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度原上易字第32號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 莊臣指定辯護人 本院公設辯護 王金陵上 訴 人即 被 告 黃莘雅選任辯護人 黃靖閔律師選任辯護人 郭欣妍律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺中地方法院106年度原易字第150號，中華民國107年10月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第11977號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃莘雅諭知犯罪所得沒收及追徵價額部分撤銷。
其他上訴駁回。
黃莘雅緩刑參年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，除上訴人即被告黃莘雅犯罪所得諭知沒收及追徵部分外，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、①上訴人即檢察官上訴意旨略以：被告2人於偵查中及原審審理時均否認有背信犯行，迄今均無悔意，未與告訴人達成和解，犯後態度惡劣，有告訴人請上訴狀可憑。原審未審酌上情，量刑過輕，有違罪刑相當性原則，不符社會法律感情等語，指摘原審量刑過輕。②上訴人即被告莊臣上訴意旨及辯解略以：證人即告訴人邱漢忠所言難免不實，其證言前後多次矛盾，原審引用其證言顯然不當。原審未了解市場上普遍存在賣清買斷的委售契約，與一般仲介公司的仲介不同。原審竟混為一談。證人王淑芬所言與證人傅匯築所言多處不符，對關鍵事項推說不清楚或不記得，原審引用亦不當。告訴人依賣清賣斷的約定金額，並沒有少拿或減損。受委任案結束後方報告始末，或有重大變更才須做說明。原審錯認背信構成要件，也有違契約自由原則。上訴人未違背善良管理委託人賣斷的利益。告訴人若有停止支付後續差價，甚至以訴訟要求返還已支付之差價之意圖，則其證言當然不能採信云云。上訴人莊臣辯護人辯護稱，不動產經紀業管理條例公布前，不動產仲介已存在多年。依該條例第19條規定，莊臣賺取之差價，並非如竊盜、搶奪、詐欺取得之不法利益，而是依契約取得。依告訴人所簽委託銷售契約，以560萬元賣清，超過部分歸莊臣取得。莊臣以善良管理人的注意，依契約賣560萬元，未違背任務。告訴人依約要的是560萬元，後來提高到568萬元，並已拿到，告訴人利益未受侵害。依不動產經紀業管理條例告訴人可以請求返還差價，這是民事糾紛，不能論以刑法背信罪等語。③上訴人即被告黃莘雅及其辯護人上訴意旨及辯護稱：㈠、本案房地買賣及轉賣事宜均係莊臣處理，上訴人黃莘雅並不知情莊臣與告訴人邱漢忠間私下協議內容。上訴人黃莘雅於交付訂金予告訴人邱漢忠時，僅知悉告訴人邱漢忠與莊臣有簽立委託書，然並不知悉委託之金額，以及逾委託售價金額部分為莊臣之服務報酬一事。上訴人黃莘雅於莊臣請其協同告訴人邱漢忠去領取150萬元其中100萬元作為系爭房地修繕金額時，上訴人黃莘雅亦僅係依莊臣轉知之事項協同告訴人邱漢忠領款，並無與上訴人莊臣有犯意聯絡及行為分擔。倘若上訴人黃莘雅並無買賣本案房地之真意，何以於其與告訴人談妥買賣之價金後，隨即領取20萬元現金做為買賣本案房地之訂金？原判決未審酌此，以上訴人黃莘雅與莊臣曾經是男女朋友，認定上訴人黃莘雅為依莊臣指示所佯裝的買家，並無購買本案房地之買賣真意云云，容有違誤。㈡、告訴人邱漢忠係本於自由意志與莊臣簽立不動產委託銷售契約書，委託莊臣就本案房地買賣事宜全權處理，而上訴人黃莘雅為莊臣介紹確欲購買本案房地之買家，告訴人邱漢忠同意授權上訴人黃莘雅得就本案房地予以轉賣：⑴告訴人邱漢忠為完全行為能力人，曾有買賣土地及委託買賣不動產之經驗，於民國（下同）106年2月9日與叔叔田慶福及莊臣於「好朋友休閒景觀餐廳」討論出售系爭房地之事宜時，蓋因當時告訴人邱漢忠有資金急迫的需求，所以只希望能夠回本就好，雙方遂簽立不動產委託銷售契約書約定買賣價金為560萬元；又告訴人邱漢忠斯時表示因房客搬遷及先前添購設備用品均需支付費用，要求莊臣註記伊要加收20萬元，故實際上買賣之價金為580萬元。事後告訴人邱漢忠更傳訊：「莊大哥相信你能幫我的忙。」、「莊大哥能夠越早處理是最好的，全部配合你。」等語給莊臣。顯見，告訴人邱漢忠就上開不動產委託銷售契約書中約定：「銷售價格為總價560萬元整」、「逾委售價格部分金額亦屬於受託人（即上訴人莊臣）服務報酬。」等內容，係本於自由意願且詳加審閱後同意，全權交由莊臣處理相關事宜。⑵上訴人黃莘雅雖認識莊臣，然已許久未聯絡，後莊臣向上訴人黃莘雅表示台中后里有不動產要出售，目前仍有房客居住中，價金約500多萬元，且仍有與賣主商談售價之空間，詢問上訴人黃莘雅是否有投資之興趣，上訴人基於投資的心態，認為系爭房地位於台中市且目前有房客承租，若以500多萬元購買將來可轉賣或出租均無不可，而有購買系爭房地之意願。於是，莊臣遂約告訴人邱漢忠及上訴人黃莘雅見面商談，上訴人黃莘雅於106年2月21日第一次與告訴人邱漢忠見面後，告訴人邱漢忠向上訴人黃莘雅表示因其自身經濟狀況出問題，故急欲出售系爭房地，上訴人黃莘雅同情告訴人邱漢忠之遭遇，再加上個人存款有900多萬元之現金可動用，故與告訴人邱漢忠合意以568萬元購買系爭房地，為表達購屋之誠意，上訴人黃莘雅提領20萬元現金作為訂金交予告訴人邱漢忠。又因告訴人邱漢忠承諾上訴人黃莘雅得於一個月內將系爭房地轉賣，故於訂金收據上並未詳加記載過戶移轉等細節，於是告訴人邱漢忠又簽立一授權書予莊臣，交由莊臣協助處理上訴人黃莘雅轉賣之事宜。⑶上訴人黃莘雅就莊臣已於106年2月15日與住商不動產簽立專任委託銷售契約之事完全不知情，亦不知悉其於交付20萬訂金前已有其他人有購買意願，上訴人黃莘雅之所以於「委託銷售/出租契約內容變更同意書」一紙（見偵字第11977號卷第151頁）上簽名係因為系爭房地仍有房客無法進屋查看屋況，所以莊臣邀請上訴人黃莘雅一同至住商不動產了解台中房屋行情，又上訴人黃莘雅認為先前告訴人邱漢忠曾有委託住商不動產協助售屋之事，故對於住商不動產人員僅拿出「委託銷售/出租契約內容變更同意書」不疑有他，上訴人黃莘雅認為，此為同意由住商不動產繼續協助放出售屋之消息，查看是否有其他買家開價購屋之意願之例行性作業流程。⑷由上述說明可知，上訴人黃莘雅確實為想購買系爭房地的投資客，且告訴人邱漢忠同意上訴人黃莘雅得以轉賣，故於莊臣協助之下，再委由住商不動產繼續協助放出售屋之消息，原判決認定上訴人黃莘雅係為佯裝的買家云云，容有違誤。㈢倘鈞院仍認上訴人黃莘雅與上訴人莊臣有背信犯嫌之犯意聯絡及行為分擔，上訴人黃莘雅亦已就前所收受之50萬元，扣除先前已給付予告訴人邱漢忠之20萬元訂金，返還告訴人邱漢忠30萬元，與告訴人達成和解在案，請參酌上訴人犯後態度良好，且無前科，依據刑法第57條及第74條規定給予上訴人黃莘雅減輕其刑，並為緩刑之宣告等語。
三、查原審判決已就告訴人如何於106年2月9日，與上訴人莊臣簽訂不動產委託銷售契約，委託出售本案房地，委託期間自訂約日起至106年5月10日止，委託銷售價格為560萬元，並約定服務報酬以實際成交價之百分之4計算，如逾委售價格亦屬莊臣之服務報酬。因同一期間，住商不動產臺中后里中科加盟店（下簡稱住商不動產公司）經紀人員傅匯築得悉告訴人邱漢忠有意出售本案房地，遂積極聯絡告訴人邱漢忠表明仲介之意。嗣上訴人莊臣經由告訴人邱漢忠處取得與傅匯築之聯繫並與之相約商談售屋之事，經傅匯築之分析得知本案房地當時客觀價值達750萬元至780萬元，遂於106年2月15日，以委託售價780萬元、底價750萬元之價格，將本案房地委由住商不動產公司銷售，委託期間為106年2月15日至106年2月20日，並要求傅匯築勿與邱漢忠聯絡，全權由上訴人莊臣處理。上訴人莊臣因本案房地之客觀交易價格遠高於邱漢忠委售價額560萬元，見有利可圖，竟與其前女友即上訴人黃莘雅共同意圖為其等不法之利益及損害邱漢忠之利益，為賺取高額價差，基於背信之犯意聯絡，由上訴人莊臣隱瞞告訴人邱漢忠本案房地行情價格，復因傅匯築於106年2月20日以前，已覓得出價680萬元、730萬元之買家，上訴人莊臣並經傅匯築聯繫而於106年2月20日與買家見面、斡旋，雙方就買賣價金並曾達成720萬元成交之共識，惟因上訴人莊臣要求前期款要以現金支付等付款條件未合致而未果，然上訴人莊臣亦隱瞞前情，旋於翌（21）日安排上訴人黃莘雅與告訴人邱漢忠見面，其等向告訴人邱漢忠誆稱黃莘雅為買家且願出價568萬元，使告訴人邱漢忠收受上訴人黃莘雅交付之20萬元定金，並與上訴人黃莘雅簽訂「訂金收據」，約定價金為568萬元。惟上訴人莊臣旋於106年2月24日，經傅匯築居間，以告訴人邱漢忠代理人之身分與買家康文宰簽定買賣契約，以750萬元將本案房地出售予康文宰。嗣上訴人莊臣、黃莘雅為避免日後無法順利取得價差，上訴人莊臣遂請求康文宰同意賣方自價金履約保證專戶動用150萬元，經康文宰同意後，辦理價金履約保證之安心建築經理股份有限公司（下簡稱安心建經公司）於106年3月22日出款150萬元至告訴人邱漢忠之臺灣土地銀行士林分行帳戶內，上訴人莊臣、黃莘雅則向邱漢忠佯稱該款項係供修繕房屋使用，要求告訴人邱漢忠提領100萬元交付上訴人黃莘雅，告訴人邱漢忠遂於106年3月24日，由上訴人黃莘雅陪同前往提領該150萬元，並將其中100萬元交予黃莘雅，黃莘雅則分潤50萬元給莊臣之事實，說明其認定所憑之證據及憑以認定之理由，未違經驗法則、論理法則，原判決認事並無不當。
四、原判決並說明上訴人被告莊臣既受告訴人邱漢忠之委託出售本案房地，則依其等所簽立之委託銷售契約書之約定及民法委任之相關規定，自應以善良管理人之注意義務負責處理本案房地銷售事宜，並應將委任事務進行之狀況、市場行情報告告訴人邱漢忠，且隨時回報銷售狀況及買方之出價，使告訴人邱漢忠能夠決定其委託銷售之合理總價為何及據為決定是否出售本案房地之參考。上訴人莊臣受託處理本案房地出售事宜，明知本案房地有上述買家出價情況，卻未向告訴人邱漢忠據實告知，反安排上訴人黃莘雅佯為買家，並以568萬元之遠低於上述買家出價數額之價金向告訴人邱漢忠購屋，上訴人莊臣確有違背其任務。又上訴人莊臣早於106年2月15日知悉本案房地之行情在750萬元至780萬元間，遠超過其先前與告訴人邱漢忠之委託銷售價格560萬元。上訴人莊臣並於106年2月20日與證人傅匯築覓得之第1組買家洽談，就價金達成720萬元共識。上訴人莊臣明知此情，未告知告訴人邱漢忠，卻安排上訴人黃莘雅佯為買家，以568萬元向告訴人邱漢忠承買，亦有違背任務之行為。並說明上訴人黃莘雅曾任職永慶房屋，領有不動產經紀人執照，於106年2月16日自莊臣處知本案房地待售事，未曾前往看屋，於同年月21日即以568萬元購買本案房地，並當場支付定金20萬元，卻未簽訂正式不動產買賣契約，認定黃莘雅在與告訴人見面前，上訴人莊臣早己告知本案房地，有買主欲出更高價格購買事，並推由黃莘雅出面假裝買家向告訴人邱漢忠購買，上訴人2人有犯意聯絡、行為分擔甚明。上訴人2人共同背信犯行，事證明確，對上訴人2人論處罪刑。原判決用法並無不當，量刑及就莊臣部分諭知犯罪所得沒收及追徵，亦屬妥適。又上訴人莊臣曾於102年2月20日至同10月11日入監執行有期徒刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，於五年之內再犯本案有期徒刑以上之罪，足見其對有期徒刑刑罰之反應力薄弱，原審依累犯規定加重上訴人莊臣之刑，未違反司法院釋字第775號解釋意旨。
五、證人田慶福於本院所為證述，只能證明告訴人曾委託上訴人莊臣出售本案房地之事實，不足以作為上訴人莊臣未違背受託人任務之有利認定。證人莊臣於本院所為證詞，本院認不足以作為上訴人黃莘雅有利之認定。另上訴人隱瞞告訴人本案房地實際出售價格，違背受任人誠實報告之義務，而賺取差價，所牟取差價，自實不法利益。上訴人莊臣及辯護人辯稱所賺差價，係依契約自由原則所訂契約所得利益，非不法利益，尚有誤會。
六、上訴人莊臣、黃莘雅及其等辯護人以上詞指摘原審判決不當，除黃莘雅犯罪所得沒收部分外，均無理由，其等之上訴均應予駁回。又本案上訴人2人之犯罪所得均為50萬元，且黃莘雅已返還犯罪所得，雖其等均否認犯罪，但審酌其等犯罪所得分別為50萬元之情節，認原判決量處莊臣有期徒刑6月，黃莘雅有期徒刑4月，均諭知易科罰金之折算標準，並無量刑過低情形，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，並無理由，應予駁回。
七、上訴人黃莘雅犯罪所得，已於本院審理時在本院民事庭成立調解，當場返還犯罪所得20萬元，餘款10萬元於108年4月30日前匯款，獲得告訴人諒解，有調解筆錄可憑(本院卷第223、224頁)。另黃莘雅上開調解返還之款項加計前已給付告訴人之訂金20萬元，黃莘雅已無犯罪所得，原審未及審酌，諭知黃莘雅犯罪所得沒收、追徵，嫌有未洽。原判決關於上訴人黃莘雅犯罪所得諭知沒收、追徵部分，應予撤銷。
八、上訴人黃莘雅前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。黃莘雅已與告訴人成立調解，返還犯罪所得，獲得諒解。上訴人黃莘雅經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥法 官 趙 春 碧上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 108 年 4 月 23 日