臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度原上訴字第46號上 訴 人即 被 告 日如祥選任辯護人 謝明訓律師
劉正穆律師李秋峰律師上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第33號中華民國107年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第4291、5758、5826號；移送併辦案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第48、49、50號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、日如祥前於民國97年10月間某日，以新臺幣（下同）50萬元之代價，收購不詳姓名之人竊取之森林主產物牛樟木殘材共218塊（重約6284公斤），經臺灣苗栗地方法院102年度原訴字第17號判決認定所犯森林法第50條之故買贓物罪，判處有期徒刑6月，連同併犯之違反商業登記法罪，定應執行有期徒刑7月，緩刑2年，並應向行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）給付30萬元，嗣檢察官不服上訴，經本院103年度上訴字第1326號判決駁回上訴確定。日如祥於104年2月6日繳清處分金，緩刑期間至105年9月8日期滿。詎其未受罪刑宣告、給付30萬元處分金附條件緩刑之警惕，竟由故買森林主產物贓物之犯意，升高為加重竊取森林主產物貴重木之犯意，分別為下列犯行：
㈠日如祥與廖偉志（業據原審於107年10月31日判處罪刑在案
）共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，於106年6月7日至9日間某時，在苗栗縣南庄鄉大坪山區新竹林管處管領之某處國有林班地內，由日如祥持客觀上可供兇器使用之鏈鋸1支切鋸，再與廖偉志各使用1副木板背架合力搬運，竊取森林主產物貴重木「牛樟」6塊（重約270公斤）得手，嗣於106年6月9日出售予李本興，得款2萬7000元，日如祥分得1萬4000元，廖偉志分得1萬3000元。
㈡日如祥與廖偉志共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人
以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物，使用車輛之犯意聯絡，接續於106年7月15日、17日、19日，在苗栗縣南庄鄉加里山山區新竹林管處管理之南庄事業區第14林班地內，各使用1副木板背架合力搬運，竊取已遭切鋸之牛樟木一批（重747公斤）及4小塊（重約50公斤）得手，再由日如祥駕駛其所有車牌號碼00-0000號自用小客貨車（仍登記在陳羿云名下），將竊得之牛樟木載運下山，嗣於106年7月17日、21日、30日分3次出售予李本興，共得款7萬9000元，日如祥及廖偉志各分得3萬9500元。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊報請苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴並移送併案審理。
理 由
一、本判決下列用以認定上訴人即被告（下稱被告）日如祥犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，未據當事人及被告之選任辯護人對證據能力有所爭執，本院認各項證據之作成或取得無違法或不當，亦無證據力明顯過低之瑕疵，均作為證據適當，有證據能力。
二、被告於上開時、地，2次竊取森林主產物貴重木「牛樟」，出售李本興得利之事實，業據被告供認無誤，核與共犯廖偉志及故買贓物之李本興供述情節相符，並有0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文及相關通訊監察書、南庄事業區第14林班地紅外線監視器畫面翻拍照片、新竹林管處森林被害告訴書及所附現場照片、內政部警政署保安警察第七總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車號00-0000車籍資料等在卷並磅秤1個、黑色垃圾袋1捲、上開車號自小客貨車1輛扣案可為佐證，被告自白與事實相符，事證明確，應依法論科。
三、論罪：㈠「牛樟」經行政院農業委員會於104年7月10日號公告為森林
法第52條第4項所定貴重之樹種。是被告日如祥就犯罪事實欄一㈠所為，係犯森林法第52條第3項、第1項第4款之結夥二人以上竊取森林主產物貴重木罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯同法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥二人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物，使用車輛罪。被告與廖偉志就上開2次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡就犯罪事實欄一㈡所示犯行，被告係接續於106年7月15日、
17日、19日之密接時間，在同一地點，竊取已遭切鋸之牛樟木，侵害同一森林資源或保育法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，為接續犯，僅論以包括之一罪。
四、駁回上訴之理由：㈠原審認被告罪證明確，適用森林法第52條第1項第4款、第6
款、第3項、第5項暨刑法相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告與共犯廖偉志之為圖私利之犯罪動機、所犯2罪之犯罪情狀及造成國家森林資源之危害程度、被告於原審第2次準備程序後始自白犯罪之態度並被告前有違反森林法之品行、國中畢業之智識程度、園藝零工為業，日薪2千元至2500元，尚有2名幼子待照顧之家中生活經濟狀況等一切情狀，就被告所犯上開2罪，分別量處有期徒刑1年2月、1年4月，定應執行有期徒刑2年；復依2案之贓額（如下述）均以10倍計算，各併科罰金38萬9710元、143萬4200元，分別諭知易服勞役之折算標準，再合併定應執行罰金160萬元，諭知罰金如易服勞役以罰金總額與1年之日數比例折算。另就扣案、未扣案之供本案犯罪所用之物及被告個人之犯罪所得，各依森林法第52條第5項及刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵價額（詳如下述），經核認事用法均無違法不當，量刑及所定應執行之刑，亦屬適當。
㈡上訴意旨以：①原審判決就贓額之認定，未依最高法院判決
意旨扣除生產費用，逕以市價調查做計算基礎，於法未合；②被告所犯2罪，時空密接，應論以接續犯，為包括一罪，原判決予以分論併罰，亦有不當；③原審未審酌原住民文化與原住民基本法之立法精神，量刑顯有過苛，並為此請求本院依本院另案判決意旨減輕其刑，予以被告緩刑之諭知等語。經查：
⑴實務見解固曾說明森林法有關「贓額」之計算，係以原木「
山價」為準，所謂山價是依土地徵收條例授權內政部訂定之「農作改良物徵收補償費查估基準」第3點關於有利用價值造林木之徵收補償費核算方法規定，其查定方式係依查估時該木材市價減去必要生產（伐木及搬運）費用，是「山價」與「市價」之差別在於有無扣除必要生產費用。惟此見解原根據最高法院47年台上字第1095號判例「森林法第50條第1項所載併科贓額2倍至5倍以下罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算」意旨演繹而來。非但現行森林法已無「山價」之規定外，從其判例文義即可明顯看出，當扣除成本費用者，應僅以贓物已經「加工」或「搬運」者為限，倘若未曾加工或搬運，自無扣除費用之必要。再進一步說明，此應扣除之「加工」或「搬運」費用，論理上亦應以犯罪人已經合法支付他人者為限，若僅為犯罪人或共犯間為犯罪所支出之費用，或未曾實際支付僅為扣除而按他人合理成本計算而來者，衡之森林法第50條、第52條必併科贓額一定倍數罰金之立法目的，如不分青紅皂白地一律扣除成本費用，顯然不合事理。準此說明，本院認為被告係使用自己所有之鏈鋸切鋸牛樟，與共犯廖偉志合力搬運（犯罪事實欄一㈠、㈡）或以被告自己所有自小客貨車搬運贓物下山，即轉售李本興之本案情節，均與前開最高法院判例揭示之意旨未合，且被告未實際支出（付）任何合法成本費用，豈能將其犯罪成本（勞力、油料），自贓物市價中予以扣除？更無庸為扣除而扣除他人之「合理成本」（依農作改良物徵收補償費查估基準）。從而，原審依新竹林管處陳報之國有林林產物價金查定書所列未扣除必要生產費用之市價（見本院卷第97頁所示新竹林管處回函），僅依法定最低倍數（10倍），併科如前開之罰金，要無違誤可言。
⑵被告所犯2罪，相距一個月有餘，2案無論是犯罪地點或規模
，均顯然有別，所侵害之抽象法益雖屬同一類，但實際危害之森林資源及環境保育自屬不同，且由犯罪時間觀察，堪認被告係前案銷贓完畢後再起意犯後案，因此上訴意旨稱2罪為接續犯，應僅論以1罪，殊無可採。
⑶本院106年原上訴字第34號判決，雖處以同為原住民之被告
得易科罰金之刑，然該案被告係「採摘牛樟芝」100克犯竊取森林「副產物」之罪，與被告所犯竊取森林主產物貴重木「牛樟木」高達數百公斤，天壤有別，豈可同日而語？被告與共犯竊伐森林主產物貴重木，轉售他人牟利，毫無環境保育、敬愛山林可言，所為與原住民文化維護、原住民基本法之立法精神何干？上訴意旨任意比附援引與本案迥然不同之本院另案量刑，指摘原判決未審酌原住民文化、原住民基本法之立法精神，量刑過重，亦無可採。
⑷原審判決已經詳述未依辯護人請求予以被告緩刑諭知之理由
，本判決所據理由與原判決相同者，不再贅述，並於犯罪事實欄中補充被告未受前案罪刑宣告、給付30萬元處分金附條件緩刑之警惕，竟由前案收受贓物之犯意升高為本案竊盜森林主產物貴重木之犯意，當無再予緩刑之餘地。
⑸綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、沒收：㈠扣案如原判決附表編號1、2所示之磅秤、黑色垃圾袋，業據
被告於原審審理時供稱：2次上山都會帶這些東西（見原審卷二第217頁），且共同被告廖偉志於警詢時亦供稱：「磅秤是我向日如祥借來秤牛樟木的，黑色垃圾袋是用來打包牛樟木的」等語（見107年度偵字第48號卷第124頁）明確，足認係供本案2次犯罪所用之物；原判決附表編號5所示車牌號碼00-0000號自用小客貨車1輛，係供犯罪事實欄一㈡搬運贓物所用，亦經被告自認無誤，均應依森林法第52條第5項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。
㈡犯罪事實欄一㈠所述之鏈鋸1支，被告雖於原審審理時否認
攜帶或使用（見原審卷二第219至220頁），然共犯廖偉志於偵查中供稱：「6月7日打電話之後，我跟日如祥兩人到大坪的山上，日如祥有帶1支小的鏈鋸上山，他負責切割」等語（見106年度偵字第4291號卷一第158頁背面）；復於原審行準備程序時供稱：「我印象中是有鏈鋸，但是誰的鏈鋸我不知道」等語（見原審卷一第277頁），是其就當天有攜帶、使用鏈鋸乙節前後供述一致，足認該鏈鋸確係供犯罪事實欄一㈠犯罪所用之物；另被告於原審準備程序供承：上山都帶2個背架，伊與廖偉志各背1個（見原審卷一第176至177頁），核與共犯廖偉志偵查中所供及卷附南庄事業區第14林班地紅外線監視器影像翻拍照片吻合，足認該2副木板背架係供本案2次犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依森林法第52條第5項、刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收，併依共犯責任共同原則，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與共犯廖偉志連帶追徵其價額。㈢被告竊得犯罪事實欄一㈠、㈡所示之牛樟，均已轉賣李本興
，被告各從中分得1萬4000元及3萬9500元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬法 官 王 邁 揚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 107 年 11 月 28 日附錄論罪科刑法條：
森林法第52條犯第 50 條第 1 項之罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第 1 項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第 50 條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。