臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度原上訴字第61號上 訴 人即 被 告 葉明華選任辯護人 洪永叡律師（法扶律師）上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣臺中地方法院107年度原訴字第18號，中華民國107年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第14879號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告葉明華(下稱被告)及辯護人上訴、辯護意旨略以：㈠、證人劉嘉榮就本案為利害關係人且立場與被告對立，其所供述及證述對被告不利部分，難期客觀，可信度低。
況劉嘉榮於警訊、偵查及審理時就本案重要情節前後供述不一，例如：就被告有無跟伊告知要等被告向區公所申請核准後，伊才能開挖係爭土地乙事，劉嘉榮於警訊供述：被告是否有申請（許可），我也不清楚，他沒有拿文件給我看。（偵查卷32頁）；於偵查時問：「葉明華叫你（劉嘉榮）挖路，你有無問葉明華，有無向公所申請？」劉嘉榮答：「有，葉明華說都有申請了；」（偵查卷第94頁背面）；同日偵查後段對同一問題又改稱：「我沒有問（葉明華）」（偵查卷第96頁）；審理時又證述：「我知道（山坡地要整地必須事先申請許可），我都會問地主有無申請，他們說有，我才會去做」（原審卷第33頁正、背面），依上筆錄記載，劉嘉榮確有前後供述不一之情形，此外，就約定施作報酬費用多少？挖土機為何人所有？及有無透過阿勇介紹而施作系爭工事等事項亦前後供述或證述不一，其供述及證述自難採信作為被告有罪之證據。㈡、若被告確有告知劉嘉榮須等被告申請核定後再施作，為何劉嘉榮未等被告申請核定即逕自以挖土機施作？查證人劉嘉榮於原審審理時證述：我沒有跟被告約定何時去施工，106年3月7日施作系爭工事前即已在系爭土地附近以系爭怪手（挖土機）施作他人其他工事，並已完工，因我已知道要施工之場地，我不能把怪手一直放在那裏（會增加租金支出）、就直接把怪手拖到系爭土地那邊施作工事。（原審卷31頁背面、32頁、34頁背面）；被告於審理時供述：我覺得他（劉嘉榮）應該自己要去挖木頭。（原審卷38頁背面）。辯護人認為劉嘉榮證述沒有跟被告約定何時去施工，且被告委託他整理果園的工作內容是把原有路上之石頭移到路邊整推起來，以利通行運送薑（原審卷第32頁背面）原告亦未指示劉嘉榮拓寬馬路，則劉嘉榮為何要急於施工又拓寬道路，應不排除劉嘉榮為節省怪手租金，便宜行事，未等被告申請准許後即先行施工及如被告所懷疑先行施工之目的在拓寬馬路以利通行上山挖木頭並運送下山之高度可能性。㈢、退而言之，縱認被告上開辯解未獲鈞院採信（假設語），然被告委請劉嘉榮整理果園道路，並未委請劉嘉榮拓寬原有道路，故拓寬道路者為劉嘉榮自己擅自之行為。而依水利局會勘記錄記載「系爭土地現場疑實施道路拓寬使用，道路側邊坡呈現垂直坡面，（邊坡已有崩落）未有相關保護措施，開發行為恐有致生水土流失之虞。」（偵查卷84頁）故造成系爭土地道路側邊坡邊坡崩落呈現垂直坡面，致生水土流失之虞，應負水土保持法第32條第4項刑事責任者，應為劉嘉榮，而非被告云云，指摘原判決不當。
三、原判決已說明，依證人劉嘉榮、蕭宗禧、鄧全季、林志清之證詞及臺中市和平區公所查報會勘紀錄、刑案現場測繪圖、地政司最新地籍資料、空測圖、臺中市政府水利局會勘紀錄、107年5月8日中市水坡字第1070032828號函等件，認定被告確有僱用劉嘉榮駕駛挖土機開挖拓寬修建道路之事實。被告所為核犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發、使用致水流失未遂罪。被告利用不知情之劉嘉榮修建道路、開挖整地，為間接正犯。原判決認事用法，均無不當。
四、證人即查獲本案之員警蔡宗禧於本院證稱：當時先查獲司機。我到時，挖土機司機在現場，先找到司機劉嘉榮。然後被告從果園自己走下來。被告的果園在附近。被告第一次在現場當時說他僱請劉嘉榮幫他整路，要運竹筍比較方便等語。
足認證人劉嘉榮駕駛挖土機在系爭土地整挖道路時，被告是在附近自己果園，且於員警查獲劉嘉榮以挖土機整挖道路時，被告即自果園走至現場。在現場及第一次筆錄時，被告沒有向警員說有向劉嘉榮說申請核准後才開挖。是被告辯稱有向劉嘉榮說申請核准後，才可開挖。後來與劉嘉榮到派出所做筆錄才知劉嘉榮自己開挖土機開挖云云，與事實不符，不能採信。
五、辯護人聲請對被告及證人劉嘉榮測謊。按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，刑事訴訟法第155條第1項前段定有明文。法院就證據證明力為判斷時，須該證據於審判庭經公開調查辯論，審判者本於良心判斷。證據證明力之判斷，為司法核心事項。採陪審團制度者，由陪審員判斷證據證明力，未採陪審團制度之審判，由法官判斷證據之證明力。是辯護人聲請對被告及證人劉嘉榮測謊，於法不合，認無必要。
六、綜上說明，被告及其辯護人以上詞指摘原判決不當，或係對於法院證據證明力判斷之指摘，或為個人意見之詞，或與事實不符，均難以採據。被告在本院未提出其他有利之證據及辯解，其上訴無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥法 官 趙 春 碧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 108 年 1 月 22 日臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度原訴字第18號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 葉明華 男 00歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路○段○○巷00○0號指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第14879 號），本院判決如下：
主 文葉明華犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、葉明華明知坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號、000 地號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，現由原住民族委員會管理，且均經核定公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，未經土地管理人同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自為修建道路及開挖整地等之開發、使用行為，竟因其在所有座落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上種植之竹筍已屆採收期，為圖利用系爭土地，以便使用車輛進出運送竹筍，基於違反水土保持法之犯意，未擬具水土保持計畫，亦未徵得系爭土地管理人同意，僱用不知情之劉嘉榮（業經檢察官為不起訴處分確定）駕駛挖土機，於民國106 年3 月7 日上午8 時許起，在系爭土地上之原有林間小路從事開挖拓寬、整平之修建道路、整地等行為，以供通行使用，面積達約350 平方公尺，造成邊坡已有崩落、道路邊坡呈垂直坡面，惟尚未致生水土流失之結果時，即為警於同日上午9 時許據報到場處理，並於同年月8日會同臺中市和平區公所土地管理課約用人員鄧全季到場會勘，始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為限（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案以下所引用之被告葉明華以外之人於審判外之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示不爭執證據能力（見本院卷第15頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。
（二）刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊之被告矢口否認有何非法開發致水土流失未遂之犯行，辯稱：我有跟劉嘉榮說過要聲請過後才能開挖，第2 天劉嘉榮就開工了，我沒有叫他去開挖，我只有帶他去現場，我有跟他說我要先去申請云云。辯護人為被告辯護稱：系爭土地開挖的前1 天中午，劉嘉榮至被告工作處所找被告討論此事，被告向劉嘉榮告知要提出申請獲准始得開挖，但劉嘉榮第2天就在未告知被告之情況下主動駕駛挖土機在系爭土地上進行開挖整地並修建拓寬道路，以打通至被告所有之雪山段45
3 地號土地，過程中被告均未在場監督劉嘉榮之施工過程，實與一般僱工施作之常見習慣有違，是以劉嘉榮於案發當日是否為其自行前往，猶待確認，另劉嘉榮駕駛挖土機進入時，那裡本來就有1 條路，旁邊有一些雜草、石頭，他主動把雜草壓一壓，進去大約50公尺左右，尚未開挖，警察就來了，叫他不要再進去挖，顯然他當天並未到達系爭土地，還沒著手為被告原先所希望其使用挖土機幫他處理系爭土地之部分，因此被告的行為是否仍構成未遂犯行，尚有疑義云云。
惟查：
（一）被告僱用證人劉嘉榮於106 年3 月7 日駕駛挖土機在系爭土地上進行開挖拓寬修建道路，打通至被告所有之臺中市○○區○○段○○○ ○號土地，開挖面積約350 平方公尺，造成邊坡已有崩落、道路邊坡呈垂直坡面之事實，業據證人劉嘉榮於警詢時證稱：我受葉明華僱用，於106 年3 月
7 日利用挖土機整理系爭土地的產業道路，工作項目為整理果園道路，我受僱1 天的薪資是新臺幣（下同）2,500元，目前整理的面積大約有300 平方公尺（臺中市和平區公所查報會勘紀錄記載開挖之面積約350 平方公尺）等語（見偵卷第32頁）；偵訊時供稱：106 年3 月7 日我受僱於葉明華開挖整地，葉明華說上面他有地，要整平，也說要開路，本來就有路，但有些雜草，且土都崩下來，所以要把地整平。我在106 年3 月5 日剛上去時，他說旁邊有石頭，叫我先整平，葉明華說上面他有果園、筍子，他說要開路，這樣採收時較方便，約定1 天8,000 元等語（見偵卷第94頁）；審理時證稱：一開始是阿勇跟我聯絡，說他有朋友請我幫忙整地，帶我到被告家，被告跟我說他有
1 塊土地要種東西，叫我先把土地打平，大塊的石頭移到旁邊，把他的土地全部整理到好，費用好像6,000 元還是8,000 元，他跟我講好之後，我前1 天原本是在附近施工，阿勇說如果這邊施工完，先把挖土機拖到被告的土地，我施工完就直接把怪手拖到被告土地那邊，工作內容是被告跟我講的，並告訴我要如何施作。我3 月5 日把挖土機開上去，3 月6 日因為有事沒有做，3 月7 日才開始做，價錢我是跟阿勇講，因為是他幫我介紹的，我都會先跟我朋友講好請他轉達做1 天多少錢，我也有跟被告講價格，我正常都會跟請我去做的人說1 天多少錢，我會再上去看，自己再評估1 天能否做完，在怪手要上去以前，已經看完現場評估過之後才跟被告講價錢，做完才付。我警詢時說1 天薪水2,500 元，這是扣掉挖土機的租金，我有跟被告說大約1 天可以完成，因為當時我看應該沒什麼工作，最主要是要進去那條路有土，下雨會滑下來，就把旁邊會滑下來的土打平、壓硬一點，路中間的草剷除、路壓一壓，之後到他的果園底下，當時他說要種薑，我看完地點之後，應該有跟被告說這一、兩天要去整地，我都會跟地主說挖土機什麼時候要上去，在看現場時就有跟他講，不然都沒有講好，我挖土機還開上去，這樣不是很麻煩等語（本院卷第30至36頁）。核與被告於106 年3 月7 日警詢中自承：我有僱劉嘉榮於7 日上午9 時開始以挖土機於雪山段453 地號土地下方道路開挖並打通原有道路通往我的果園，我是要修復並打通道路，方便通行，目前整理的面積大約有300 平方公尺（臺中市和平區公所查報會勘紀錄記載開挖之面積約350 平方公尺）等語（見偵卷第26至27頁），互核相符，此外，並有臺中和平區公所查報【山坡地保育利用條例】會勘紀錄、刑案現場測繪圖、土地建物查詢資料、地政司最新地籍資料、空測圖（見偵卷第39至49頁）、員警職務報告（見偵卷第68頁）、臺中市和平區地籍圖查詢資料（見偵卷第75頁）、臺中市政府水利局106年9 月14日中市水坡字第1060072034號函暨檢附之會勘紀錄（見偵卷第83至84頁）、臺中市政府水利局107 年5 月
8 日中市水坡字第1070032828號函（見本院卷第21頁）在卷可稽，由上可知，證人劉嘉榮係受僱於被告，始於106年3 月7 日上午8 時許，駕駛挖土機至系爭土地開挖拓寬修建道路，可以信實。
（二）被告雖辯稱其有跟證人劉嘉榮說要先向區公所聲請核准後才能開挖系爭土地云云。然被告於106 年5 月5 日警詢時係供稱：106 年3 月6 日下午2 時許，劉嘉榮開車到我果園問我那個路口（臺中市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號）要不要幫我打通云云（見偵卷第29頁）；偵訊時則改稱：
我在山下，部落旁邊我遇到劉嘉榮，我問他可否幫我挖石頭，因為有坍方等語（見偵卷第95頁）；準備程序時另稱：劉嘉榮來找我，當時我在修果樹的枝，因為道路坍方，他問我要不要整地云云（見本院卷第14至15頁），被告就其與證人劉嘉榮為何談及系爭土地開挖之情形，前後所述不一，且與證人劉嘉榮上開所證齟齬，是被告上開所辯是否真實，已難遽採。又證人劉嘉榮偵訊時證稱：葉明華沒有叫我等他向公所申請且經同意後再開挖。地主沒同意，我們做工的，怎麼可能自己決定去開挖整地等語（見偵卷第94頁背面）；審理時證稱：我知道山坡地要整地必須事先申請許可，在做之前，我都會問地主有無申請，不管是誰，如果說還沒申請，我就不會做，怪手就不會上去，他們說有，我才會去做。被告不是施工當天帶我去看現場，在挖土機開上去之前就有先去看過，被告沒有跟我說他還沒申請許可，要等他申請完才能做，請我等他通知再來做等語（見本院卷第30至36頁），證人劉嘉榮於偵訊及審理時均證述被告並未跟其說要先向區公所聲請核准後才能開挖系爭土地，參以證人劉嘉榮於審理時證稱：當天使用之挖土機是跟人家租的，1 天租金6,000 元至8,000 元等語（見本院卷第30頁背面），倘證人劉嘉榮於未獲被告許可，即逕行駕駛挖土機前往系爭土地開挖拓寬修建道路，其如何知悉開挖之範圍，且若開挖結果不符被告之期待或未經被告同意，被告不願付費，則該筆挖土機之租金豈非將催討無門，是證人劉嘉榮應係於被告同意其前往系爭土地開挖拓寬修建道路後，始駕駛挖土機至系爭土地開挖。況被告於審理時自承106 年3 月5 日有帶證人劉嘉榮去看要開挖之現場，因為其果園種竹筍快要採收，怕車子沒有辦法通行，到劉嘉榮被查獲時其仍未向區公所提出開挖拓寬修建道路之申請等語（見本院卷第38頁），被告既係因種植之竹筍已屆採收，而需拓寬整理道路，以供運送通行，豈有帶證人劉嘉榮前往察看系爭土地後，告知須待向公所聲請開挖拓寬道路核准後再行施作，卻又遲未申請之理，益徵被告上開所辯顯非事實。
（三）辯護人另辯以證人劉嘉榮當天並沒有到達系爭土地，還沒著手為被告原先所希望證人劉嘉榮使用挖土機幫他處理系爭土地部分，因此被告之行為是否仍構成未遂犯行尚有疑義云云（見本院卷第15、39頁）。然被告於106 年8 月22日警詢時供稱：挖土機由0000段000 及000 地號原有道路進入我所有之000 地號土地前沿途有拓寬整路，當日在00
0 地號無開挖整地行為，但在000 地號土地上有開挖整地行為，後來我到現場看只有挖地開路等語（見偵卷第70至71頁）；證人即查獲警員蕭宗禧於偵訊時證稱：當時有民眾報案說在產業道路旁有人用挖土機在挖，我們就大概知道地點在哪，我就跟劉騰燦一起到現場，到時看到有1 臺挖土機停在1 顆櫸樹下面，當時挖土機已經闢出1 條路，本來那邊根本沒路，後來我跟劉騰燦在附近找挖土機司機，就在附近發現劉嘉榮，劉嘉榮主動告知我跟劉騰燦，他是挖土機駕駛，有問劉嘉榮000 、000 地號開通的路是否他挖出來的，劉嘉榮說是葉明華僱他去挖的等語（見偵卷第94頁）；證人即臺中市和平區公所約用人員鄧全季於偵訊時證稱：當時確實有開挖，也有1 部怪手在，但呈現拋錨，履帶脫軌，本案土地開挖面積粗估為350 平方公尺，是使用民間航照測量系統測出等語（見偵卷第96頁）；證人即臺中市政府水利局承辦人員林志清於偵訊時證稱：現勘時有看到系爭土地道路拓寬狀況，邊坡坡角有削弱情形，呈裸露狀態等語（見偵卷第96頁）；證人劉嘉榮於偵訊時供稱：路是我自己挖的，當天還沒完全開通，已經挖一半了等語（見偵卷第94頁），依被告、證人蕭宗禧、鄧全季、林志清、劉嘉榮上開所述，證人劉嘉榮確有於106 年
3 月7 日駕駛挖土機在系爭土地開挖拓寬修建道路。參以現場照片（見偵卷第81頁），可見系爭土地上挖土機後方的土是新翻的，旁邊的竹子都已經被翻起，且邊坡崩落、道路邊坡呈垂直坡面之情形，對此證人劉嘉榮於審理時證稱：原本就有一條舊路，我要開進去，旁邊有竹子擋到，我就把竹子推倒，挖土機要開進去時有雜草要撥掉，是我撥的。我已經有在整路了，原本就有舊路，稍微再抹平、壓一壓，就是我偵查中所述因為被告在土地上有種果樹、筍子，為了運送方便請我去協助整理，從旁邊路進去，我怪手有碰到地的部分差不多整理的面積大概有300 平方公尺等語（本院卷第30至36頁）。益見證人劉嘉榮於106 年
3 月7 日上午8 時許駕駛挖土機至系爭土地，已著手開始實施開挖拓寬修建道路之行為無訛。辯護人上開所辯不可採信。
（四）綜上以觀，被告及辯護人所辯均無可採，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5 月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1 條第2 項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。查被告上開非法擅自在系爭土地修建道路及開挖整地，雖同時符合刑法第320 條第2 項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有山坡地擅自使用罪、水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法開發、使用致水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之罪，為刑法第320 條第2 項、山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，自應適用水土保持法第32條規定論處。
（二）水土保持法第32條第1 項前段構成要件「. . . 致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院102 年度台上字第638 號判決意旨參照）。查被告明知系爭土地係屬國有之山坡地，且其對該地並無合法之使用權源，不得有該法第8 條第1 項第4 款「修建道路」、第5 款「開挖整地」行為，卻仍在上開時、地，以前揭述方式開挖整地、修建道路，經會勘結果，尚未致生水土流失之實害結果，業據證人林志清於偵訊時證述明確（見偵卷第96頁背面），並有臺中市政府水利局（坡地管理科）會勘紀錄1 份附卷可參（見偵卷第84頁）。
是核其所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法開發、使用致水土流失未遂罪。
（三）被告利用不知情之劉嘉榮進行非法修建道路、開挖整地之開發、使用，為間接正犯。
（四）被告已著手實施非法開發、使用之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，已如前述，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
（五）爰審酌被告未經擬具水土保持計畫送請主管機關核定同意，擅自於公有山坡地開挖、修建道路，雖尚未致生水土流失，然其於山坡地開挖、修建道路實已造成自然環境破壞，其所為極不可取，兼衡其之犯罪動機、手段、目的、非法開發、使用後不久旋即被查獲、開挖面積約350 平方公尺，及其自述高工畢業，目前務農，種果樹、筍子，經濟狀況小康，犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。
（六）沒收部分：
１、刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則；但沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。又按10
5 年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第
2 項之特別規定」，是水土保持法第32條第5 項應為刑法第38條第2 項之特別規定，固應優先適用。惟按刑法第38條之2 第2 項規定，「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C 條及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。查被告於系爭土地上開挖、修建道路使用之挖土機1 輛，為證人劉嘉榮向別人租用，非屬被告所有之物，業經證人劉嘉榮於偵訊、審判中陳述明確（見偵卷第94頁背面、本院卷第30頁背面），卷內無其他證據足資證明該挖土機係被告所有，衡酌挖土機價格不菲，若逕予對第三人財產沒收，將使第三人承受過度之不利益，容屬過苛，依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。
２、被告僱請證人劉嘉榮在系爭土地開挖拓寬修建道路，而證人劉嘉榮於開挖整地後旋即為警查獲，且無水泥、柏油或其他加工物附著於系爭土地上，有現場照片可佐（見偵卷第40、81頁），要與一般竊占而使用該地，獲取相當於租金之利益的情節有所不同，是難遽認被告有獲取得以具體價額估算之犯罪所得可言，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，刑法第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官黃雅鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
刑事第十八庭 審判長法 官 簡芳潔
法 官 張淵森法 官 吳金玫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡芳敏中 華 民 國 107 年 9 月 18 日附錄論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。