臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 107年度抗字第568號抗告人即聲明異議人 陳俊憲送達代收人 徐文宗律師上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國107年6月1日裁定（107年度聲字第1328號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠本件原裁定不外以「有期徒刑是否得易科罰金係賦予檢察官
視個案具體情事，依法律規定而為裁量，而是否『難收矯正之效』及『難以維持法秩序』均屬不確定之法律概念，本件受刑人雖經臺中地院判罪雖有諭知易科罰金之標準，但執行檢察官已考量受刑人嗜利而罔顧消費者權益，若未發監難收矯正之效云云而否准易科罰金，是執行檢察官上開處分並未逾越裁量權之行使，因乃駁回抗告人之異議聲請」、「此不准易科罰金之指揮執行命令，並無違反平等原則及比例原則，亦屬法律授權檢察官所行使之合義務性裁量云云」。
㈡按「行政裁量之行使，倘有違背法令、誤認事實、違反目的
、違反平等原則或比例原則等情形之一者，揆諸行政訴訟法第1條第2項規定」（最高行政法院71年判字第811號所著有判決參照）。又按「一、刑法第41條第1項規定，犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。又第8項規定，第1項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。因之，檢察官對於法院宣告或應執行之刑得易科罰金案件之執行指揮，若欲引但書為例外不准易科罰金，端視具體個案有無因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序之情形而定。從而檢察官執行得易科罰金案件，就其決定不予受刑人易科罰金之裁量權行使，自應於處分或命令中併同詳予敘明具體理由與所憑之依據，並將理由對受刑人為通知，若檢察官於作成決定（處分）時，有上開程序之瑕疵，即難謂符合正當法律程序。二、本件臺灣臺中地方法院檢察署（現已更名為臺灣臺中地方檢察署）執行檢察官（簡稱檢察官）於民國105年8月29日駁回受刑人朱俊溢聲請易科罰金之執行指揮命令（下稱本件執行指揮命令），原裁定以檢察官於該日訊問受刑人時，雖於點名單以「受刑人與不詳之數人共組詐騙集團，行騙被害人人數多達二十餘人，金額鉅大，時間近一年之久，不宜准其易科罰金。」等理由而否准受刑人易科罰金，惟依卷內執行筆錄之記載，僅告知「若有期徒刑2年9月部分，無法易科罰金，今日即需入監執行，有期徒刑2年及有期徒刑2年9月部分，是否暸解？」等語，對於受刑人應執行有期徒刑2年9月之部分准予易科罰金與否，未為充分說明，亦未給與受刑人陳述意見並提出事證之機會，顯有違背正當法律程序的要求，該裁量權之行使難謂無瑕疵。因認檢察官就本件執行指揮命令之裁量權行使難認妥適，而予以撤銷，經核並無不合。原裁定並以：刑法第41條第1項但書所稱「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予檢察官能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易科罰金之裁量權；檢察官於權衡受刑人有無「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」等情形時，應受正當法律程序等一般法律原則的拘束；「正當法律程序」於檢察官對受刑人為易科罰金准駁的裁量時，尤指檢察官應給予受刑人或其他利害關係人（如被害人）陳述意見的機會。檢察官認受刑人有「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」等情形時，自應具體說明受刑人所犯罪名對於公益危害程度，併就其犯罪手段、情節、犯後態度、有無相同或類似之前科素行等與受刑人個人相關之具體情狀，並衡以犯罪一般預防及特別預防之觀點進行裁量，否則即有所謂裁量之瑕疵。檢察官就此項裁量權之行使，於發生裁量瑕疵之情況時，法院即有介入審查之必要。本件檢察官為執行指揮命令時，僅係以判決時業已存在且已載明在判決理由欄之事由，作成否准易科罰金之處分，並未就受刑人有何難收矯正之效，或難以維持法秩序之實證，於處分或命令中併同詳予敘明，並將理由對受刑人為通知，逕行作成決定（處分），已如上述，難謂符合正當法律程序。」最高法院105年度台抗字第915號裁判著有裁判要旨。㈢查本件受刑人於犯本案犯行於107年1月29日判決確定，經檢
察官通知受刑人於107年3月15日到案執行，雖執行檢察官認「受刑人及其他共犯均以低價芥花油冒充純橄欖油販售予消費者，且上述違法犯行，依原審判決所認時間長達數年，且販售數量非微，對渠等嗜利而罔顧消費者權益之犯行，若未發監執行，難受矯正之效，亦可能使同業效法，為杜日後歪風再起，應予發監執行，對此執行命令如有不服，均得聲明異議」，但該等資料並未向受刑人提示，俾使受刑人對不准易科罰金之處分有陳述答辯及提示相關證據之機會，是揆諸上開判決之意旨，本件執行檢察官即有悖正當法律程序，原裁定仍認已讓抗告人有陳述答辯之機會云云，即有認定事實未依證據之違背法令情事。
㈣又按「惟因刑法第41條第2項規定：「依前項規定得易科罰
金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。」並未排除受刑人於檢察官否准易科罰金時，得請求易服社會勞動，是檢察官認受刑人不宜易科罰金時，非不得准許其得易服社會勞動。雖刑事訴訟法並無執行檢察官於刑之執行指揮時，應當場告知不准易科罰金之規定，但此重大剝奪受刑人人身自由之強制處分，如能賦予受刑人對於不准易科罰金之理由有陳述意見的機會，或許受刑人能及時提供一定的答辯或舉出相當證據，得就對其不利之理由進行防禦，或改聲請易服社會勞動，或能使檢察官改變准否易刑處分之決定，無待受刑人日後始得依刑事訴訟法第484條對檢察官之指揮聲明異議。尤其在現行實務上，檢察官指揮執行，係以准予易科罰金為原則，於例外認受刑人有難收矯治之效或難以維持法秩序始不准易科罰金，則於否准易科罰金時，因與受刑人所受裁判主文諭知得以易科罰金之內容有異，對受刑人而言，無異係一種突襲性處分，參酌行政程序法第102條及行政罰法第42條分別規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會，暨行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會之同一法理，倘能予受刑人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢察官為准駁易刑處分之定奪，自與憲法保障人權及訴訟權的宗旨無違。本件原裁定雖說明抗告人甲○○經警方緝獲到案，並移送臺灣臺中地方檢察署，同署執行檢察官已於民國105年3月23日指示同署執行科書記官詢問抗告人並製作執行筆錄，而給予抗告人就本案陳述意見之機會。故抗告人指摘本件執行檢察官訊問時未給予其陳述意見之機會，有違正當法律程序及人性尊嚴乙節，顯與事實不符云云（見原裁定第9頁第13至19行）。惟姑不論本件由臺灣臺中地方檢察署書記官負責詢問抗告人，是否符合法院組織法上檢察官、書記官各自的職權，及檢察官僅憑書記官詢問之執行筆錄，能否正確為准否易科罰金之判斷，已非無疑。且依該署105年3月23日之執行筆錄，書記官於人別訊問後，僅詢問抗告人之前有無被羈押或交保、案內物是否拋棄、對確定判決有無意見、家中有無12歲以下兒童及少年需要社會局協助安置及有何其他意見（按抗告人於此聲請易科罰金）等情後，即送檢察官審核，嗣檢察官即於點名單上批註不准易科罰金的理由（見該署105年度執更緝字第68號卷第28、30、31頁），並未就准否易科罰金之任何相關事項詢問抗告人，原裁定認本件已給予抗告人就本案陳述意見之機會，應與事實不符，難認不悖於正當法律程序」最高法院105年度台抗字第811號著有裁判要旨。
㈤原裁定認定：「再經該署執行科書記官對受刑人詢問：「依
法審酌認為，若未發監執行難受矯正之效或維持法秩序，你是否了解？有無意見？若你對此不准易科罰金之命令不服，可依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，是否知悉？有何意見？」等問題，給予受刑人陳述意見機會，並告知救濟之方式。受刑人並稱：「瞭解，我是獨子，只有我賺錢，小朋友剛出生需我照顧。知悉（得聲明異議），沒有（意見）。」等語。書記官復再檢具案卷及刑事資料查註紀錄表送檢察官審核，檢察官即命受刑人發監執行等情，有卷附之點名單及執行筆錄等件在卷可稽，勘認其踐行之程序並未違反正當法律程序之要求」云云。
㈥查本案執行之執行科書記官雖曾對抗告人稱依法審酌認為抗
告人若未發監執行難受矯正之效，亦可能使同業效法，為杜日後歪風再起，應發監執行云云，同樣未能使抗告人己身是否有難收矯正之效或難維持法律秩序之情形有陳述之機會，揆諸上開裁定意旨，本件亦有違正當之法律程序灼然。
㈦又「所謂『難收矯正之效』及『難以維持法秩序』等，均屬
不確定法律概念，此乃係立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人之特殊事由，據以審酌應否准予易科罰金，非謂僅因犯罪情節輕微，而應一概予以准許，或犯罪情節重大，即可一概不予准許。是檢察官在判斷是否必須入監服刑或易科罰金時，應就受刑人的犯罪情節、犯後態度、前科紀錄、保護法益、判決時承辦檢察官、法官之認定及判斷等因素作綜合考量，依比例原則詳加審酌，以判斷受刑人是否必須入監服刑才能矯正其反社會性格及維持法律秩序，以符合易科罰金之救濟短期自由刑流弊之意旨。…修法趨勢係為防止短期自由刑之流弊，對於聲請易科罰金之審查不應過苛，且易科罰金乃對於短期刑期改以他種方式代替之精神，一則避免受刑人於獄中感染惡習再度危害社會、二則可疏解當前監獄人滿為患之困境」本院105年度抗字第53號著有裁定。
㈧查抗告人為家中獨子，肩負經濟重擔，每月薪資盡供扶養雙
親、配偶，繳納車貸（每月由抗告人轉帳入配偶郭雅芳帳戶扣款）及租屋租金，不僅需照顧年邁且身體欠佳之雙親，且稚子陳睿綦出生不及三個月尚在襁褓之中，其妻郭雅芳因育嬰留職停薪無法外出上班，亦有里長證明書可稽，家中尚有年僅3歲稚子需撫育、老父已95歲高齡且患有帕金森氏症及中風無法自理生活，需每月支付外勞看護費，而抗告人自民國95年任職福懋油脂股份有限公司迄今，擔任油脂處生產部精油課課長，迄今任職已逾十年，惟因一時失慮誤蹈刑罰，已深切悔悟，是准易科罰金已足收矯正之效及法秩序之維持，若否准易科罰金，抗告人因此案入監服刑，將無法避免因曠職因素而遭免職，家中經濟重擔將無人肩負，且抗告人已屆中年，如因本案失去工作，日後覓職重重艱難，家中經濟將更顯窘迫，是本案抗告人並無未入監「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」之情狀，執行檢察官及原裁定均亦未審酌抗告人上開情狀，參諸刑法第41條第1項但書為例外規定及監獄人滿為患，另斟酌聲請易科罰金之審查不應過苛之立法意址，亦難認本件執行檢察官否准易科罰金之處分符合比例原則而適法允當。
㈨綜上所述本件原裁定認事用法均有重大違背法令之情事，懇
求能撤銷原裁定，改諭知受刑人得易科罰金或易服勞役之處分。
二、按有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形裁量之權限；易言之，執行檢察官就受刑人是否確因易科罰金，有難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事，有判斷之權限，法院僅得審查檢察官為刑法第41條第1項之裁量時，其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第41條第1項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，除有必要時法院於裁定內同時諭知准予易科罰金（司法院釋字第245號解釋參照）外，原則上不宜自行代替檢察官判斷受刑人是否有上開情事，即僅於檢察官上開裁量權之行使，有前述未依法定程序進行裁量，超越法律授權裁量範圍等情事，法院始有介入審查之必要（最高法院99年度台抗字第899號刑事裁判要旨參照）。準此，法院於判決中雖諭知易科罰金折算之標準，惟關於個別受刑人是否准予易科罰金，乃執行檢察官視個案具體情形裁量之權限；倘執行檢察官於執行處分時，已具體說明不准易科罰金之理由，且未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事，自不得遽謂執行檢察官之執行指揮為不當。法院僅於檢察官裁量權之行使確有瑕疵或違法情事，亦即未依法定程序進行裁量，或超越法律授權裁量範圍等重大違失，法院始有介入審查之必要，並非原則上已由法院代替檢察官判斷個別受刑人准予易科罰金之合目的性或妥當性。
三、經查：㈠抗告人陳俊憲（下稱抗告人）因犯詐欺取財等案件，經原審
法院以102年度重易字第3602號判決各判處有期徒刑3月共2罪、2月共4罪，應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定在案，並於107年3月15日由臺灣臺中地方檢察署檢察官核發107年執法字3460號指揮書執行，現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書在卷可稽。
㈡抗告意旨雖執前詞指摘原裁定不當，惟查：
①臺灣臺中地方檢察署執行檢察官已於107年3月15日指示同署
執行科書記官詢問抗告人並製作執行筆錄，依執行科書記官製作107年3月15日下午2時6分執行筆錄記載，執行科書記官對抗告人詢問之內容：「（問：因詐欺罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月確定？對確定判決有無意見？）答：是。有收到判決，沒有意見。（問：今天傳喚到案執行有何意見？）答：聲請易科罰金。（問：本案確定前有無羈押？）答：沒有羈押。（問：案內扣押物是否拋棄？）答：沒有扣到我的東西。（問：還有何意見？）沒有。」等語，可知抗告人此時已表示欲聲請易科罰金。嗣經執行科書記官檢具案卷及刑案資料查註紀錄表送檢察官審核後，該署檢察官認「本件受刑人均以低價芥花油冒充純橄欖油販售予消費者，且上述違法犯行，依原審判決所認時間長達數年，且販售數量非微，對渠等嗜利而罔顧消費者權益之犯行，若未發監執行，難受矯正之效，亦可能使同業效法，為杜日後歪風再起，應予發監執行，對此執行命令，如有不服，均得聲明異議」，附具上開理由記載於107年3月15日下午2時13分臺灣臺中地方檢察署點名單，而不准抗告人易科罰金，並報請該署主任檢察官及檢察長核可，有臺灣臺中地方檢察署107年3月15日下午2時6分執行筆錄及107年3月15日下午2時13分點名單影本各1份附於臺灣臺中地方檢察署107年度執字第3460號執行卷內可參。
②同日下午3時59分，再經該署執行科書記官對抗告人詢問並
製作執行筆錄，依該次執行筆錄記載，執行科書記官對抗告人詢問之內容：「（問：依法審酌認為，若未發監執行難受矯正之效或維持法秩序，你是否了解？有無意見？）答：瞭解，我是獨子，只有我賺錢，小朋友剛出生需要我照顧。（問：若你對此不准易科罰金之命令不服，可依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，是否知悉？有何意見？）答：知悉。沒有。（問：家裏是否有12歲以下之兒童及少年等需要社會局協助安置？）答：沒有。（問：還有何意見及補充？）答：希望可以暫緩幾天，會回來報到。」等語。執行書記官復再檢具案卷及刑事資料查註紀錄表送檢察官審核，檢察官即命抗告人「發監執行」，並註記於107年3月15日下午4時7分臺灣臺中地方檢察署點名單，有臺灣臺中地方檢察署107年3月15日下午3時59分執行筆錄及107年3月15日下午4時7分臺灣臺中地方檢察署點名單影本各1份附於臺灣臺中地方檢察署107年度執字第3460號卷可稽。
③依上開107年3月15日下午2時6分之執行筆錄之記載，執行科
書記官於人別訊問後，不僅詢問抗告人對確定判決有無意見、本案確定前有無被羈押、案內物是否拋棄、對到案開始執行有何意見，並詢問抗告人還有何其他意見，而後送檢察官審核，檢察官方於點名單上詳細批註不准易科罰金的理由；嗣於同日下午3時59分執行筆錄記載，該署執行科書記官已明確告知「依法審酌認為，如未發監執行難受矯正之效或維持法秩序」等語，已就「不准易科罰金」之相關事項詢問受刑人，賦予抗告人陳述意見之機會，顯已恪遵行政程序法第102條及行政罰法第42條之規定，於作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會，暨於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會之同一法理，基於憲法保障人權及訴訟權之宗旨，已賦予抗告人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會後，才由執行檢察官指揮發監執行，已充分踐行正當法律程序之要求。抗告意旨指摘執行檢察官未賦予抗告人陳述意見之機會，有悖於正當法律程序云云，顯與卷內事證不符，自無可採。
④再按刑法第41條第1項但書所謂「難收矯正之效」及「難以
維持法秩序」為不確定法律概念，乃立法者賦與執行檢察官得依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人等特殊事由，以其過往之經驗累積而成具體之判斷標準，審酌裁量應否准予易科罰金。本件執行檢察官係綜合考量抗告人之犯罪手段、情節、所為犯行對於公益危害程度之具體情狀，而認抗告人非予發監執行，難收矯治之效，已如前述，既未見其行使法律賦予指揮刑事案件執行之裁量權，有何逾越法律授權、專斷或將與事件無關之因素考慮在內等濫用權力之情事，自無違立法者藉由刑法第41條規定賦予檢察官裁量權限以追求個案實現法律之目的與價值併個案正義之寓意，亦無從認定執行檢察官不准抗告人易科罰金有何執行指揮違法或不當可言。
⑤復按刑法第41條第1項於94年2月2日修法公布後，已刪除「
受刑人因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」要件，從而執行檢察官考量是否准予受刑人易科罰金時，僅須審酌是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」事由為裁量，毋庸審酌受刑人是否因身體、教育、職業或家庭等事由致執行顯有困難。是受刑人縱因家庭因素，執行顯有困難之情形，亦無礙於「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」之認定，非執行檢察官於決定是否命受刑人入監執行時，所應斟酌審查之法定事由。抗告人執此提起抗告，認本件執行指揮不當，洵屬無據。
四、綜上所述，本件執行檢察官於指揮執行時，已充分審查考量抗告人應入監執行，以收其矯正之效，俾維持法秩序等節後，始不予准許易科罰金。此一不准易科罰金之指揮執行命令，並無違反平等原則及比例原則，且屬法律授權檢察官所行使之合義務性裁量，本其法律所賦與指揮刑罰執行職權之行使，對具體個案所為之判斷，自難謂有何逾越法律授權或專斷等濫用權力之情事。此外，復查無檢察官上開裁量權之行使有何瑕疵之情事，原審因認臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度執字第3460號不准易科罰金之執行指揮並無不當，就聲明異議事由，已詳加說明不可採之理由，而駁回抗告人之異議，本院經核並無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐法 官 陳 葳上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許美惠中 華 民 國 107 年 6 月 29 日