臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度醫上易字第119號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 顏精華選任辯護人 林秀夫律師
林慶煙律師李慶松律師上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院102年度醫易字第3號中華民國106年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102年度醫偵字第35號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
顏精華緩刑參年。
事 實
一、顏精華前為設在臺中市○○區○○路0段00號「佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院」（下稱臺中慈濟醫院）之神經外科醫師，為從事醫療業務之人。陳國福因下背痛及延伸至右下肢疼痛，曾於民國99年8月17日至臺中慈濟醫院復健科蔡文方醫師門診就診，經蔡文方建議復健治療；嗣陳國福又於101年2月9日因下背痛併雙下肢疼痛，至該醫院神經外科顏精華醫師門診就診，顏精華給予陳國福藥物治療，並安排腰椎X光及磁振造影（MRI）檢查；之後陳國福陸續於101年2月16日及同年2月23日至顏精華門診追蹤及藥物治療，陳國福腰椎磁振造影檢查結果，顯示其因第1、2、3、4節腰椎狹窄併神經壓迫，顏精華建議陳國福住院治療。陳國福乃於101年3月11日至該醫院住院，並於翌日（12日）11時40分，由顏精華施行腰椎第1、2、3節椎板切除、第2、3、4節腰椎椎間盤切除及植入椎間支架作椎體間融合術暨腰椎第1、2、3、4節椎弓根內固定手術，手術於該日18時35分結束。顏精華對陳國福完成上開手術後巡房時，經陳國福親自告知及護理紀錄記載顯示，已知悉陳國福接受上開手術後雙下肢肌力未回復至術前狀況，其身為專業神經外科醫師，本應注意陳國福有神經功能惡化時，應儘早安排腰椎電腦斷層掃描或磁振造影檢查，以了解造成雙下肢無力之原因，以利後續治療，並儘快排除可能原因；而依顏精華之專業知識及當時狀況，並無不能注意之情事，竟疏於注意，其於101年3月12日對陳國福施行第一次手術後，未及時加以處置，直至同年3月19日始由該醫院安排腰椎電腦斷層掃描檢查，同年3月20日13時30分施行腰椎磁振造影檢查，顏精華於同日15時30分向陳國福及家屬解釋病情，僅建議疼痛控制及復健治療，陳國福家屬乃尋求其他醫師予以處置，迄於101年3月21日，經該醫院副院長許南榮醫師、神經外科黃伯仁醫師及社工師等人，依腰椎磁振造影檢查結果向陳國福解釋病情後，乃於同日由黃伯仁醫師為陳國福施行第二次手術，始察覺陳國福第1、2、3、4腰椎脊膜腹側有大量脊膜外血腫及止血物質（Gelfoam,Avitan and Surgicel），造成馬尾及神經根壓迫，故將血腫及止血物質清除以達減壓目的；左側第2、3腰椎椎弓釘位置太內側造成椎弓破裂及神經根壓迫，給予重新固定；及第3、4腰椎椎間盤間發現疑似膿瘍物質(後續細菌培養為陰性)，將之清除及大量生理食鹽水沖洗，惟因顏精華前述延誤處置之疏失，仍造成陳國福雙下肢嚴重減損機能達中度肢體障礙之重傷害。
二、案經陳國福訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告顏精華（下稱被告）固自承於案發時為臺中慈濟醫院神經外科醫師，為從事醫療業務之人，其有於上開時、地，為告訴人陳國福施以前揭手術，術後即發現告訴人有雙下肢無力之情形等情，惟矢口否認有何業務過失致重傷犯行，辯稱：我知道告訴人在麻醉消退以後，在恢復室就已經呈現兩下肢無力麻痺，告訴人術前是嚴重的脊椎畸形狹窄神經壓迫，術中做減壓手術時，在醫學上會發生灌流壓以及減壓以後血流腫脹、脊椎充血，再加上麻醉中間血壓稍微有偏低，這兩個因素造成脊髓的供血灌流壓不足，造成缺血，造成麻痺，我知道這個原因，當然要主張用藥物，用類固醇藥物去治療，經過我的治療後，也從肌力0分進步到3分，這個在醫學鑑定上已經有肯定、認定我是符合醫療常規的，我認為不需要再去做第2次電腦斷層及核磁共振，第2個醫生接手後，因不明瞭整個疾病的手術過程，倉促去做檢查，然後再第2次開刀，告訴人是因為脊椎減壓手術，造成癱瘓這個風險，並不是因為術後鋼釘的位置、血水的因素，而且從第2次手術以後，告訴人本來已經進步到3分了，第2次手術以後又退步到0分，可見第2次手術是否必要是很大一個問題，我個人是認為沒有必要，如果告訴人繼續接受我的方法治療，他就會進步更多云云。經查：
㈠被告於事發時係臺中慈濟醫院之神經外科醫師，為從事醫療
業務之人，而告訴人因下背痛及延伸至右下肢疼痛，曾於99年8月17日至該醫院復健科蔡文方醫師門診就診，經蔡文方建議復健治療；告訴人又於101年2月9日因下背痛併雙下肢疼痛，至該醫院神經外科被告門診就診，被告給予告訴人藥物治療，並安排腰椎X光及磁振造影檢查；之後告訴人陸續於101年2月16日及同年2月23日至被告門診追蹤及藥物治療，告訴人腰椎磁振造影檢查結果，顯示其因第1、2、3、4節腰椎狹窄併神經壓迫，被告建議告訴人住院治療，告訴人乃於101年3月11日至該醫院住院，並於翌日（12日）11時40分，由被告施行腰椎第1、2、3節椎板切除、第2、3、4節腰椎椎間盤切除及植入椎間支架作椎體間融合術暨腰椎第1、2、
3、4節椎弓根內固定手術，手術於該日18時35分結束；被告對告訴人完成上開手術後，於巡房時已知悉告訴人手術後雙下肢肌力未回復至術前狀況，乃給予藥物治療，並未再安排影像檢查，直至同年月19、20日始由該醫院分別安排腰椎電腦斷層掃描檢查、腰椎磁振造影檢查，於同年3月21日由該醫院神經外科醫師黃伯仁施行第二次手術等事實，為被告所不爭執（見他字卷二第252至253頁、原審卷二第59頁），並經證人即告訴人於偵查中指述甚明（見他字卷二第238至239頁、251至254頁、第268頁反面），且有臺中慈濟醫院101年9月19日慈中醫文字第1010960號函所檢送告訴人病歷資料影本、醫療影像光碟（見他字卷一第20至232-1頁）、該醫院103年10月23日慈中醫文字第1031057號函所檢送麻醉記錄、恢復室護理記錄單（見原審卷一第75至77頁）在卷可稽，此部分事實堪以認定。又告訴人於101年3月21日由該醫院神經外科醫師黃伯仁施行第二次手術，察覺告訴人第1、2、3、4腰椎脊膜腹側有大量脊膜外血腫及止血物質(Gelfoam, Avit
an and Surgicel)，造成馬尾及神經根壓迫，故將血腫及止血物質清除以達減壓目的；左側第2、3腰椎椎弓釘位置太內側造成椎弓破裂及神經根壓迫，給予重新固定；及第3、4腰椎椎間盤間發現疑似膿瘍物質（後續細菌培養為陰性），將之清除及大量生理食鹽水沖洗等事實，亦據證人黃伯仁於偵查中結證甚詳（見他字卷二第267至270頁），並有上開病歷資料影本、醫療影像光碟在卷足憑，是此部分事實亦堪認定。
㈡按刑法上之過失，指應注意並能注意而不注意，對於犯罪事
實之發生並無預見之懈怠過失，及對於犯罪事實之發生本有預見，由於自信不致發生，疏於防虞，終於發生之疏虞過失，二者若有其一，即可成立。又刑法上所稱之過失行為，包括作為與不作為，均足構成；就業務過失傷害致人重傷罪以言，因其從事特定事務為業，故在業務上所應負之注意義務，應較常人為高，用以維護安全。是以行為人在有預見可能之情況下，對危險之可能發生負有排除或注意之義務，若竟疏未履行此等義務，致此項危險發生實害者，該行為人之不作為，亦該當本罪之過失行為。就醫師之注意義務而言，係從醫學知識與經驗累積而成的醫療常規（醫療準則），醫療常規存在之目的，不僅係醫師治療疾病的醫術指導，更是為保護病人避免受到不正確或不正當的醫療行為之損害，醫師於違背醫療常規時，應對於非容許範圍之額外風險具有預見可能性，此等對於額外風險的預見可能性，乃論證醫療過失成立之重要關鍵。雖然醫療行為本質上具有不確定性，以及會受到經驗條件的限制，以致於無法訂出絕對清楚的醫療常規，然在醫學領域中確實存在著相對明確的醫療知識與技術規範，此即醫師乃至於專科醫師在養成訓練與資格取得過程中，所必備的最基本要求。本件爭點在於被告對告訴人所為之醫療處置（含作為及不作為）是否有業務上之過失，而致告訴人受有上開重傷害之結果。經查：
⒈本件經送囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫事審議委
員會）鑑定，該委員會102年9月12日鑑定意見認：「依病歷紀錄，病人主訴下背痛併雙下肢疼痛不適約6年，且有神經性間歇跛行，經復健及藥物治療無效。又於101年2月9日顏醫師安排之腰椎磁振造影檢查，結果顯示第1、2、3、4腰椎狹窄併神經壓迫，此情況施行外科減壓手術及內固定術為適當之選擇。因此，顏醫師於3月12日為病人施行腰椎第1、2、3節椎板切除、第2、3、4節腰椎椎間盤切除及植入椎間支架作椎體間融合、腰椎第1、2、3、4節椎弓根內固定等手術，其手術之處置符合醫療常規」、「⑴由鑑定(一)及(二)意見所述，可見顏醫師對病人之手術符合醫療常規。⑵101年3月12日病人接受第一次手術後，於恢復室時之雙下肢肌力由術前正常5分降為1～2分，顏醫師探視後，研判為神經水腫，故給予dexamethasone藥物治療，以減輕神經水腫，符合醫療常規」，有衛生福利部102年10月30日衛部醫字第1021681669號書函所附醫事審議會鑑定書可參（見醫他字第12號卷第8頁背面、9頁）。依上可知，被告對告訴人之手術及術後當天給予dexamethasone藥物治療，該部分符合醫療常規。又依上開衛生福利部醫事審議委員會之鑑定結果，認：「3月15日病人雙下肢進步至2～3分，惟未達術前5分肌力，顏醫師繼續給予藥物及觀察治療，至3月19日10：05病人主訴雙下肢無力，左側大腿疼痛重物感，18：40左大腿痠痛加劇無改善，故安排當日施行腰椎電腦斷層掃描檢查。另於3月20日13：30安排腰椎磁振造影檢查，15：30顏醫師向病人及家屬解釋病情，並建議疼痛控制及復健治療。3月21日16：
10病人主訴雙大腿至小腿疼痛，許南榮醫師、神經外科黃伯仁醫師及吳苑玉社工師等人，依腰椎磁振造影檢查結果向病人解釋病情，病人即於當日接受緊急腰椎手術。手術發現及處置為：1.第1、2、3、4腰椎脊膜腹側有大量脊膜外血腫及止血物質(Gelfoam, Avitan and Surgicel)造成馬尾及神經根壓迫，故將血腫及止血物質清除以達減壓目的；2.左側第
2、3腰椎椎弓釘位置太內側造成椎弓破裂及神經根壓迫，給予重新固定；3.第3、4腰椎椎間盤間發現疑似膿瘍物質(後續細菌培養為陰性)，將之清除及大量生理食鹽水沖洗。第二次手術後病人雙下肢肌力仍為2～3分，惟疼痛情況有改善」、「⑶依據Gautsc hi et al（2011）（參考文獻參閱註
1.）對胸腰椎手術椎弓釘置入文獻回顧，總共35630根椎弓釘置入，準確率為92.2％；每次椎弓釘置入造成神經根刺激之比率為0.19％。依據Leonardi et al（2010）（參考文獻參閱註2.)，以前瞻性方式，對腰椎減壓手術後脊膜外出血及脊膜壓迫，作早期術後磁振造影檢查結果為無症狀脊膜外出血比率為42.5％。另文內回顧文獻脊膜外出血，需接受手術比率為0.1～0.2％。一旦診斷脊膜外出血有神經症狀，依據Lawton et al（1995）（參考文獻參閱註3.），對30名脊膜外出血接受手術治療預後之研究，若於12小時內接受減壓手術有較佳預後。由上述可見，病人於第一次手術後產生雙下肢無力(肌力2～3分）及疼痛，乃由於第1、2、3、4腰椎脊膜腹側有大量脊膜外血腫，造成馬尾神經根壓迫及左側第
2、3腰椎弓釘位置太內側，引起椎弓破裂及神經根壓迫所致，然而此脊膜外血腫及椎弓釘錯置，皆為手術可能發生之併發症，此等手術風險有時難以避免，難謂手術有不當及疏失。惟若雙下肢肌力未回復至術前狀況，宜儘早安排腰椎電腦斷層掃描或磁振造影檢查，以了解造成雙下肢無力之原因，以利後續治療。本案病人從101年3月12日第一次手術後至3月19日始安排電腦斷層掃描檢查，3月20日進行磁振造影檢查，3月21日施行第二次手術，此部分，顏醫師未及時加以處置，似不無延誤病情之嫌」，有上開醫事審議委員會鑑定書可參（見醫他字卷第9頁背面、10頁）。
⒉又經原審向臺中慈濟醫院調取前揭麻醉記錄及恢復室護理記
錄單後，連同本案卷證及病歷資料囑託醫事審議委員會再為鑑定，該委員會104年9月10日鑑定意見仍認：「㈠……本案病人並未長時間處於低血壓狀態，亦即非如委託鑑定事由所稱『整個開刀過程，病人都處於低血壓狀態』，況且第1次手術前、後，病人並無脊髓缺血或病變 (上運動神經元病變)特有之症狀或徵候。手術前，依病歷紀錄，病人術前雙下肢肌力為5分，且腱反射減弱，無脊髓病變之微象，又依101年2月13日之MRI顯示，脊髓未有壓迫情形，惟馬尾神經叢有壓迫情形，其馬尾是否已產生病變，MRI顯示有神經壓迫，惟MRI非神經生理檢查，無法以影像評估有無馬尾病變。依3月20日之MRI報告顯示第2、3、4節腰椎脊膜腹側有脊膜外血腫併馬尾神經叢壓迫情形，手術發現第1、2、3、4腰椎脊膜腹側有大量脊膜外血腫及止血物質（Gelfoam, Avitan andSurgicel)造成馬尾及神經根壓迫；第1次手術前雖有神經壓迫，惟手術後神經功能惡化是手術當中造成，而第1次手術前後病人並無脊髓缺血或病變（上運動神經元病變）特有之症狀或徵候。」、「㈡病人術前雙下肢肌力為5分，101年3月12日病人接受第1次手術後，於恢復室時之雙下肢肌力，由術前正常之5分降為1～2分，病人兩下肢肌力不足，係於『術中』『即已發生』。此類手術後神經功能惡化之常見原因為椎弓釘位置不佳造成神經根刺激、手術中神經根過度牽引及局部血腫造成神經壓迫等，而非罕見之脊髓缺血所造成，且臨床上並無病人脊髓缺血之證據。本案病人並非屬無症狀之血腫，依第1次手術後MRI及第2次手術中之發現有血腫、局部止血物質造成神經壓迫及椎弓釘位置不佳造成神經根刺激，係為導致病人神經功能惡化之原因。㈢依101年3月19日之電腦斷層掃描檢查報告為腰椎第1、2、3節椎板切除+第
2、3、4節腰椎椎間盤切除及植入椎間支架作椎體融合術+腰椎第1、2、3、4節椎弓根內固定，於腰椎第2、3、4節有脊膜外血腫併脊膜囊壓迫及疑似右側2椎弓根骨折，然經檢視電腦斷層掃描影像應為1.右側第1、2腰椎椎弓釘偏外側；2.右側第1腰椎椎弓骨折；3.右側第2腰椎橫突骨折；4.左側第
2、3椎弓釘偏內側，再輔以3月20日之MRI報告顯示第2、3、4節腰椎脊膜腹側有脊膜外血腫併馬尾神經叢壓迫情形，及黃伯仁醫師之手術發現為第1、2、3、4腰椎脊膜腹側有大量脊膜外血腫及止血物質（Gelfoam, Avitan and Surgicel）而造成馬尾及神經根壓迫。……依病人之病程演變為『101年3月12日病人接受第一次手術後，於恢復室時之雙下肢肌力由術前正常5分降為1～2分，至3月19日10：05病人主訴雙下肢無力，左側大腿疼痛重物感』及101年3月19日CT報告為第2腰椎椎弓骨折（然經檢視電腦斷層掃描影像應為1.右側第1、2腰椎椎弓釘偏外側；2.右側第1腰椎椎弓骨折；3.右側第2腰椎橫突骨折；4.左側第2、3椎弓釘偏內側）及3月20日之MRI報告顯示第2、3、4節腰椎脊膜腹側有脊膜外血腫併馬尾神經叢壓迫情形。綜上，病人有神經功能惡化時，應儘快安排影像檢查，並視檢查結果儘快安排手術切除。且術中發現第1、2、3、4節腰椎脊膜腹側有大量脊膜外血腫及止血物質，造成神經根壓迫及左側第2、3腰椎弓釘位置太內側，引起椎弓破裂及神經根壓迫。再者，此類手術後神經功能惡化之原因，為椎弓釘位置不佳造成神經根刺激、手術中神經根過度牽引、局部血腫或留置過多止血物質造成神經壓迫等，無法單純化為僅血腫造成神經根壓迫。依CT及MRI檢查結果，綜合臨床上神經功能惡化及手術醫師黃伯仁之手術發現及處置，顏醫師未及時加以處置，似有違反醫療常規之處。㈣臨床上，有神經功能惡化及影像有異常發現時，應及時排除可能原因；與前次鑑定所據之文獻資料認脊膜出血需接受手術比率僅為0.1～0.2％無關，且另有留置過多止血物質造成神經壓迫、椎弓釘位置不佳造成神經根刺激，無法單純化為血腫問題。本案顏醫師未及時加以處置，似有違反醫療常規之處。」，亦有衛生福利部104年10月22日衛部醫字第1041606473號書函所附醫事審議會鑑定書可參（見原審卷一第9
8、99頁）。⒊另證人黃伯仁醫師於偵查中具結證稱：我會進行第2次手術
，是因為告訴人主訴他有很嚴重的下肢疼痛及雙下肢無力，評估過影像學檢查及身體的生理學檢查，有考慮幾種原因，一個是手術的腰椎骨釘位置不適當，第二個是擔心手術後的常見問題，例如出血及感染，在跟告訴人說明過後，再進行第2次手術看能不能找出原因，以及能夠盡可能的解決；手術中有發現兩根腰椎骨釘的位置不太理想，比較朝內側，但並沒有讓神經斷裂情況，第二是肉眼上觀察看到感染後膿瘍的情形，第三是發現有一些硬膜外血塊之情形，手術就是把不理想骨釘位置做調整，第二是盡可能清除血塊及膿瘍情形。以外科醫師立場來看，手術後所發現的骨釘位置不理想或是出血、感染的情形，都是屬於術後併發症的一種，……病人是由主治醫師負完全責任，手術後的恢復狀況不理想，主治醫師也有去評估做治療，主治醫師並沒有往上通報到主任或院長，所以醫院無法在第一時間評估治療等語（見他字卷二第267頁背面、268頁背面）。依此可知，證人黃伯仁醫師係在告訴人術後顯現神經功能惡化情形，經由醫學影像檢查，而評估其必要性後，為告訴人施行第二次手術，以盡可能排除可能之原因。
⒋綜合上開告訴人之病歷資料、上開醫事審議委員會第1次及
第2次鑑定意見，暨證人黃伯仁醫師之上開證詞，酌以上開醫事審議委員會鑑定書就鑑定意見所參酌依據之病歷資料、醫學影像紀錄、參考文獻均已詳為記載、說明，未見有何矛盾、違誤之處；復參以醫事審議委員會醫事鑑定小組係由醫事專家、法學專家、學者及社會人士所組成，負責委託鑑定案件之審議鑑定，受理委託鑑定機關委託鑑定案件，應提交醫事鑑定小組召開會議審議鑑定，前項鑑定，得先行交由相關科別專長之醫師審查，研提初步鑑定意見，醫事鑑定小組委員及初審醫師對於為現職服務醫院之鑑定案件、與本身具有利害關係之鑑定案件、與訴訟事件當事人之任一方具有利害關係之鑑定案件，均須迴避，對於鑑定案件，應就委託機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定，以委員達成一致之意見為鑑定意見（衛生福利部醫事審議委員會設置要點第3、4點規定、醫療糾紛鑑定作業要點第4、13、15、16點規定參照），可認該委員會出具之醫學鑑定報告具有相當之專業性、客觀性及公正性。是本案上述鑑定意見，既係由醫事專家本於專業知識與臨床經驗，衡量本案事實狀況，提出醫療專業意見，並由法律專家、學者及社會人士參與其中，以顧及病患權益及法律公正之立場，所一致達成之意見，自得作為本案判斷之依據。足見本件被告於為告訴人施行第1次手術後，已知悉告訴人雙下肢肌力未回復至術前狀況，其身為專業神經外科醫師，且為告訴人之主治醫師，本應注意告訴人有神經功能惡化時，應儘早安排腰椎電腦斷層掃描或磁振造影檢查，以了解造成雙下肢無力之原因，以利後續治療，儘快排除可能原因；而依被告之專業知識及當時狀況，並無不能注意之情事，竟疏於注意，其於101年3月12日對陳國福施行第1次手術後，未及時加以處置，直到告訴人家屬尋求其他醫師處置，始於101年3月19、20日由臺中慈濟醫院安排影像檢查，並於同年月21日由黃伯仁醫師為告訴人施行第2次手術，被告顯已延誤告訴人接受適當醫療處置之時機，其有違反醫療常規之過失行為，自屬明確。又依澄清復健醫院104年12月29日復醫字第00868號函覆稱：告訴人102年身心障礙鑑定結果為肢障中度，104年鑑定結果為第7類，編碼為b730b.2，舊制與現制對照結果，其肢體障礙程度無明顯變化，仍有雙下肢無力情形（兩下肢之臗關節及膝關節肌力程度為2-3級）乙節，有該函文及所檢送告訴人於該醫院之病歷資料影本在卷足憑（見原審卷一第133至138頁），足見本件告訴人於接受被告之醫療處置後，確受有雙下肢嚴重減損機能達中度肢體障礙之重傷害無訛。且參諸第1次鑑定意見所載「一旦診斷脊膜外出血有神經症狀，依據Lawton et al(1995)(參考文獻參閱註3.)，對30名脊膜外出血接受手術治療預後之研究，若於12小時內接受減壓手術有較佳預後」，足認被告上開未及時處置之過失行為，已延誤告訴人接受適當治療之時機，足以對告訴人雙下肢機能嚴重減損難以回復有不利之影響，被告之上開過失行為與告訴人受重傷之結果間，有相當因果關係，應可認定。
㈢被告雖辯稱：我研判告訴人脊髓運動神經損傷是在手術中間
發生脊髓中風，脊髓中風原因是他的脊髓前動脈發生血流不足或梗塞，脊髓中風不需要二度手術，需要用藥物治療及長時間復健；因為手術脊髓缺血造成告訴人兩下肢無力，第2次手術沒有必要，告訴人如果繼續接受我的治療會進步更多云云。惟上開醫事審議委員會第二次鑑定意見認：「本案病人並未長時間處於低血壓狀態，亦即非如委託鑑定事由所稱『整個開刀過程，病人都處於低血壓狀態』，況且第1次手術前、後，病人並無脊髓缺血或病變（上運動神經元病變）特有之症狀或徵候。」、「臨床上並無病人脊髓缺血之證據。本案病人並非屬無症狀之血腫，依第1次手術後MRI及第2次手術中之發現有血腫、局部止血物質造成神經壓迫及椎弓釘位置不佳造成神經根刺激，係為導致病人神經功能惡化之原因」，已如前述；另本院再囑託上開醫事審議委員會第三次鑑定，該委員會107年10月25日鑑定意見亦認：「㈡2.綜合病程紀錄、術後影像及術中發現，病人手術後神經功能惡化，雙下肢肌力無法回復至術前，其原因可能因椎弓釘位置不佳造成神經根刺激、手術中神經根過度牽引及局部血腫導致神經壓迫等因素造成」，有衛生福利部107年12月14日衛部醫字第1071668379號書函所附醫事審議會鑑定書可參（見本院卷二第19頁背面），是被告上開所辯與該2次鑑定意見不符，亦與證人黃伯仁醫師於第2次手術中之發現及上開醫學影像檢查紀錄相左；參以證人黃伯仁醫師亦為專業之神經外科醫師，若非經醫學影像檢查判讀評估後認有必要，證人黃伯仁醫師豈會捨被告所辯更有效果之藥物、復健治療方式而不為，反而選擇為告訴人施行具有一定程度風險之第2次手術，堪認被告上開所辯，顯無可採。另被告雖辯稱：告訴人經其藥物治療後肌力從0分進步到3分，手術以後又退步到0分，第2次手術無必要云云；惟查，告訴人第1次手術後肌力為1-2分，藥物治療後進步到2-3分，第2次手術後肌力仍為2-3分，此有前揭病歷資料可憑，非如被告上開所辯，是其此部分所辯，亦非可採。
㈣至原審依被告之聲請，囑託社團法人台灣神經外科醫學會（
下稱神經外科醫學會）之鑑定結果雖認被告術後藥物處置無違反醫療常規，即無疏失，然觀之神經外科醫學會鑑定意見第三點雖認「病患陳國福於顏醫師為其施行手術過程中，確有因手術麻醉致病患血壓降低，此由麻醉紀錄可看到脊髓神經灌流壓不足70mmHG（水銀汞柱）。所以，本案係因減壓術造成脊髓充血腫脹，及術中血壓降低造成脊髓神經灌流壓不足70mmHG（水銀汞柱），二者結合始加重脊髓損傷，造成病患兩下肢無力」，有該神經外科醫學會106年10月5日（106）神外醫雄字第155號函可參（見原審卷二第35頁），惟上開鑑定意見未詳予說明其認定之詳細依據，且此部分經本院送請上開醫事審議委員會鑑定認：「㈢……本案依病歷紀錄，101年3月11日病人住院。3月12日11：40接受置放氣管內管全身麻醉，麻醉前基準血壓（入手術室後第一次測量值）為114/76 mmHg，平均動脈壓(mean arterial pressure)=(2舒張壓+收縮壓)/3=89 mmHg；依麻醉中血壓紀錄，收縮壓介於80～178 mmHg，舒張壓介於45～95 mmHg，收縮壓多維持90 mmHg以上，除15：20至15：25介於80～85 mmHg，15：
55至16：15介於80～90 mmHg間，血壓最低值為80/45 mmHg(平均動脈壓為57 mmHg)。病人處於血壓最低值時，平均動脈壓為57 mmHg，因此本案病人之脊髓神經灌流壓仍在穩定範圍內。【中樞神經系統具有自動調節功能(autoregulation)，能夠因應血壓之變化，自動調整血管收縮及舒張以維持血流恆定，平均動脈壓在50～135 mmHg之範圍內均能維持血流的穩定(參考資料2、3)】。臨床上，低血壓定義有許多種(參考資料4)，麻醉時最常用之低血壓定義為收縮壓下降大於基準收縮壓20％或30％。本案病人麻醉前基準血壓(進入手術室後第1次測量值)為114/76 mmHg，因此收縮壓若降至80～90 mmHg以下，即屬低血壓，依麻醉紀錄，病人於手術麻醉中，收縮壓未曾低於80 mmHg，而低於90 mmHg之時間亦不長。因此病人於麻醉過程中，並無神經灌流壓不足之情形，亦與病人術後雙下肢肌無力無關聯」，有該鑑定書可參（見本院卷二第19頁背面、20頁），顯見告訴人於麻醉過程中，並無神經灌流壓不足之情形，此亦與告訴人術後雙下肢肌無力無關聯。況上開神經外科醫學會鑑定意見第五點記載「病患陳國福兩側下肢無力，是在『術中』減壓術後……即已造成」，第六點卻記載「病患陳國福雙下肢無力，於『手術前』即已發生」（見原審卷二第36頁），已有明顯矛盾。又該神經外科醫學會鑑定意見第五點雖記載「……此從病患術後雙下肢肌力為1-2分，經顏醫師施以藥物治療後，已回復至3分，即得證明顏醫師所為之藥物治療及復健治療有效，而不需再作MRI檢查」，然依病歷資料所載，告訴人兩下肢肌力於101年3月12日為「1-2分」、101年3月14日為「右：2分、左：2-3分」、101年3月15日為「右：3分、左：2-3分」、101年3月18日為「右：3分、左2-3分」、101年3月19日為「右：3分、左：2-3分」、101年3月20日「右：3分、左：2-3分」、101年3月21日為「1分」，且告訴人主訴下肢無力更嚴重，則該鑑定意見僅以告訴人經藥物治療後肌力稍有進步，即推斷後續之MRI檢查為無必要，並未詳敘其依據，尚嫌率斷，亦未能合理說明何以告訴人至101年3月21日之下肢無力更為嚴重。再者，神經外科醫學會鑑定意見並未詳為記載其認定之依據及所引用文獻，亦未指明醫事審議委員會第一次、第二次鑑定意見有何悖離醫療紀錄、違背醫療準則等違誤情形，該醫學會所提出與醫事審議委員會相左之意見，自難採憑，且本件經本院再送請上開醫事審議委員會第三次鑑定補充說明如上，是上開神經外科醫學會之鑑定意見尚無從憑為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開業務過失致重傷害之犯
行，洵堪認定，應予依法論科。至被告於本院審理中請求再送請上開神經外科醫學會鑑定，另檢察官亦聲請再函詢上開醫事審議委員會為補充說明，本院認被告就上開業務過失致重傷害之犯行，事證已明，無再送請鑑定之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。被告行為後，醫療法第82條業於107年1月24日修正公布，於同年月27日施行。新增醫療法第82條第3項、第4項規定：「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。」、「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」而修正後之新法既將醫療刑事責任限縮於僅在「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」情況下，始負刑事責任，而非僅以違反注意義務作為行為不法之判斷，自屬已變更醫療過失行為之構成要件，而屬法律變更，且修正後之新法較有利於行為人，經比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項但書規定，應適用被告行為後即修正後之醫療法第82條第3項之規定論處。是以，醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷者，除其違反注意義務之行為與死傷結果之發生間，須有相當因果，尚須以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為依據，判斷醫事人員所為，是否違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量。
㈡次按稱重傷者，謂毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，刑法第
10條第4項第4款定有明文。告訴人經身心障礙鑑定結果為肢障中度，有雙下肢無力情形（兩下肢之臗關節及膝關節肌力程度為2-3級），已如前術，顯見告訴人雙下肢之機能已嚴重減損，自屬重傷。又被告案發時為臺中慈濟醫院之神經外科醫師，執業多年，為從事醫療業務之人；而被告上開未及時處置之過失，迄至101年3月19日、同年月20日始由臺中慈濟醫院另安排腰椎電腦斷層掃描、腰椎磁振造影檢查，並於同年月21日由該醫院黃伯仁醫師施行第2次手術，顯見以臺中慈濟醫院當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況判斷，被告上開未及時處置之過失係違反醫療上必要之注意義務，且該不作為之過失逾越合理臨床專業裁量。核被告所為，係犯刑法第284條第2項後段之業務過失致人重傷罪。
三、原審審理結果認被告罪證明確，適用刑法第284條第2項後段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告身為神經外科醫師，於手術後竟違反醫療常規，於告訴人神經功能惡化時，未及時加以處置，而延誤治療時機，致告訴人之雙下肢受有重傷害，並兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況及被告犯罪後否認犯行，迄未與告訴人達成和解之態度等一切情狀，量處有期徒行10月等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其上訴為無理由。另被告上訴雖認原審量刑過重，檢察官上訴意旨雖認原審量刑過輕；惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀而量處上述罪刑，是本院認原審量處上開罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，檢察官及被告上訴認原判決所量處之刑度過輕或過重，均無理由，應予駁回。
四、再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其為本件犯罪固值非難，惟其短於思慮，致觸犯本案犯行，於本院審理中成立調解，給付告訴人新台幣200萬元之慰問金，並已當場對告訴人表示慰問之意，告訴人亦表示尊重法院之判決，有本院調解筆錄附卷可參（見本院卷二第123頁），足認被告經此刑之宣告後，應知警惕，而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 張 道 周法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 108 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第284條第2項從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。