臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度醫上訴字第1905號上 訴 人即 被 告 陳品錤選任辯護人 吳榮昌律師
王聖凱律師上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度醫訴字第3號中華民國107年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第17860號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳品錤於民國99年間因聚眾賭博案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月確定，因未到案執行，於99年9月通緝後，嗣於101年3月22日為警攔查，冒用其胞妹名義，偽造署押持以行使，所犯偽造文書犯行，再經臺灣臺中地方法院101年度中簡字第1735號判處有期徒刑2月確定，前聚眾賭博罪部分，送監執行後，於101年4月19日易科罰金執行完畢；偽造文書罪部分，則於同年10月30日易科罰金執行完畢。其在臺中市○區○○街○○○號2樓開設「全家養生會館」，於105年1月13日楊宥芸至上址按摩時，適有陳品錤預約前來之真實姓名、年籍不詳之業務員攜帶品牌、規格不詳之雷射儀器（名稱「白瓷淨膚」，波長為532/1064 nm，屬第二等級醫療器材管理）到場推銷，該名業務員先對陳品錤進行臉部雷射試用後，楊宥芸乃詢問陳品錤可否為其消除右手臂胎斑，陳品錤明知其未具醫師資格，依法不得執行施打雷射之醫療行為，竟基於擅自執行醫療業務之犯意，對楊宥芸表示可行後，即自行操作雷射儀器為楊宥芸除斑，而於操作上開雷射儀器時，陳品錤本應注意對楊宥芸應為適當之眼部防護，竟疏未注意，讓楊宥芸仰躺在美容床上，在未為任何眼部防護下，操作過程中不慎將上開雷射儀器之雷射光線射入楊宥芸左眼，致使楊宥芸左眼受有視網膜出血、黃斑部水腫之傷害。
二、案經楊宥芸訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明：
一、告訴人楊宥芸之警詢筆錄（見發查卷第11至14頁），經上訴人即被告（下稱被告）之辯護人爭執其證據能力，本院認此部分屬審判外之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力，不因告訴人以證人身分於本院審判中已為相同之指證，而取得證據能力。
二、被告之辯護人亦爭執卷附之測謊鑑定無證據能力（見本院卷第74頁）。惟測謊鑑定之證據能力，固因欠缺科學之重現性而遭質疑其可信性，乃刑事訴訟法修正草案擬明文排除其證據能力，但在修法前，目前實務上多數見解，咸認測謊鑑定不能作為認定犯罪事實之唯一證據，就如同被告之自白一樣，需有其他證據作為補強，故測謊鑑定若其形式上符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練且具備相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即得賦予證據能力。是依卷附之測謊鑑定書所載（見偵卷第215至219頁），被告自願接受測謊鑑定人之測謊鑑定，測試前睡眠5、6小時，自感正常，測前24小時無飲酒，被告有憂心症、失眠，受測前一日23時有服用抗憂鬱藥物，目前身體狀況可以等情，有測謊儀器測試具結書在卷可憑（見同卷第219頁），另該具結書亦載明：「…
四、得拒絕接受測謊測試」等語；施測人員為內政部警政署刑事警察局警技正歐陽泰儒，現任該局鑑識科測謊股技士，畢業於中央警察大學刑事警察研究所，曾經內政部警政署刑事警察局「98年、101年『測謊技術講習班』」、「103年『行為科學技術講習班』」、「104年警政署測謊進階在職教育講習」研習結業、美國喬治亞州亞特蘭大國際測謊機構訓練合格、「實驗室認證規範ISO/IEC-17025」訓練合格、「ISO/IEC-17025：2005實驗室品質管理標準」訓練合格、「ILACG 19鑑識科學實驗室指引」訓練合格，乃合格專業測謊人員；又使用之測謊儀器為Lafayette LX—4000電腦測謊儀，測謊儀器品質良好且運作正常，測謊之方式係先以熟悉測試法檢測其生理圖譜反應情形正常，並使其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對；再被告接受測試之地點，係於刑事警察局測謊組，測試環境良好，並無不當外力干擾等情，且經本院依被告之選任辯護人聲請，調取鑑定時錄影光碟，經勘驗上情無誤（見本院卷第132至160頁），故卷附之測謊鑑定，符合上開所列5項要件，應認為有證據能力。
三、除上開被告之選任辯護人爭執有、無證據能力之部分外，本判決下列用以認定被告犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，未據當事人及被告之選任辯護人爭執其證據能力，本院認各項證據之取得或作成，均無違法不當，亦無證據力顯然過低之瑕疵，作為證據適當，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認告訴人楊宥芸係其養生會館之客戶，於某真實姓名、年籍不詳之業務員攜帶品牌、規格不詳之雷射儀器至該會館推銷時，告訴人楊宥芸確實在場之情，惟矢口否認告訴人指稱其操作該雷射儀器時，雷射光線射入告訴人左眼致傷之事實，辯稱：告訴人楊宥芸當時並無異狀，是事後才說其眼睛受傷要求賠償而提告云云。
二、經查：㈠被告未具有合法醫師資格，於105年1月間某日曾有不詳業務
人員攜帶品牌、規格不詳之雷射儀器（品名「白瓷淨膚」，下稱系爭雷射儀器）至被告開設之養生會館推銷，且由該名業務員為被告試做除斑，當時告訴人亦同在現場等情，已經被告所不爭執，亦據告訴人指證明確，並有告訴人提出之錄影光碟暨翻拍照片在卷可憑（見他卷第9至10頁）。嗣告訴人於105年1月14日至「佳明眼科診所」就診，主訴遭雷射照射左眼，致視網膜出血、黃斑部水腫，於同年月21日回診後，同年2月1日轉診至中國醫藥大學附設醫院眼科繼續就診，接受左眼玻璃體內注射Eylea手術，嗣由主治醫師田彭太於同年2月5日開立病名為「左眼外力『激光雷射』黃斑部傷害」之診斷證明書等情，亦據佳明眼科診所函覆屬實，且由證人即該診所醫師陳平芬證述無誤，復有佳明眼科診所診斷證明（見發查卷第23頁）、上開中國醫藥大學附設醫院診斷證明書影本（見他卷第2頁、偵卷第38頁）暨告訴人病歷（見他卷第21至48頁）等在卷可憑，以上事實均堪認定。
㈡而告訴人左眼視網膜出血、黃斑部水腫之傷害，係當日由被
告操作系爭雷射儀器為其除斑之過程中，在無任何眼部防護情況下，雷射光線不慎射入左眼所致一節，亦據告訴人指證明確，且依詰問證人陳平芬所得，並告訴人之病歷資料、就診紀錄等觀察，尚無證據可指為不實，雖經被告所否認，並為前開之辯詞。然查：
⑴依告訴人所提出伊與被告間之LINE對話紀錄（見他卷第104
至114頁，左方為「冰雪奇緣」頭像）顯示，告訴人於105年1月14日傳送眼底影像照片，並註明「視網膜出血，黃斑部出血」、「醫師有開眼藥水跟內服一個禮拜」等字句，該「冰雪奇緣」頭像則回覆「不好意思！真的很抱歉！會影響視力嗎？」、「SORRY！我不知道這麼嚴重！」。嗣於105年1月21日告訴人回診後，再次傳送眼底影像照片，註明「今天回去覆診，醫師講黃斑點有結痂，建議我在去中國眼科看，我很緊張問，有這ㄇ誇張嗎…別嚇我ㄟ」、「回應我講，有可能會有後遺症，還在追蹤中…」、「靜觀其變」、「不是痛，只是清晰的眼睛，有障礙點卡住…往外看模糊地」等語，該「冰雪奇緣」頭像則回覆「你去中國看看，現在眼睛會痛嗎？」、「我看那個圖片有點像白內障的症狀！應該要去看醫生才對！結痂應該清除就好了！那是門診手術！」、「不要太大意！眼睛是靈魂之窗！我建議早早去看醫生比較好！不要小病拖到大病」等語，經核告訴人所述部分，與前開告訴人於105年1月14日至「佳明眼科診所」就診、同年月21日回診並建議轉診至中國醫藥大學附設醫院及診斷結果相符，堪信真實，參以告訴人偵查時所稱，亦可認定告訴人受傷時間係105年1月13日。而同年2月4日告訴人再傳送左眼包覆眼罩紗布照片，指明「田醫生檢查出來，傷到黃斑病變」、「自費＄42000」、「這部分要請珮珍姐要全額負擔」（被告於偵查時自稱對外以陳佩真為名）、「田醫生講，基本上，若沒有治療，二年內會失明」等語，此後於同年2月15日、16日所傳文字訊息，未經回覆，又於同年月18日傳送「請回應給我宥宥，你要處理我眼睛的事情嗎…謝謝」，該「冰雪奇緣」頭像旋即回覆「當然要！因為最近我媽媽膝蓋在酸！她喜歡去賢德醫院看！兩頭跑！很累！…已經全部醫療結束了！再處理可以嗎？」等語，其次，告訴人稱醫師告知尚須3次治療，每次費用大約在3萬5千元，並詢問對方「田醫生在問，那台雷射機器，全名是什麼，當下波度是多少」，該「冰雪奇緣」頭像旋依序傳送照片2張（第1張儀器外觀照片、第2張為「操作技巧及操作手法」說明照片，見他卷第111頁）回覆，最後則詢問告訴人「費用多少？」，告訴人即張貼收據照片。經核對告訴人上開所述之就醫時程、日期及主治醫師，均與卷附病歷資料無一不合，堪予採信。
⑵本院審之卷內亦附有儀器外觀、各類療程參照表及「操作技
巧及操作手法」（A4大小）之照片3張（見發查卷第22-1、22-2、22-3頁），因其上均有被告簽名及印文，乃於108年5月8日審理時詢問被告上開照片係於何時、為何簽名？經被告答稱「是衛福部在我工作室裡找到的，所以叫我簽名」等語，經對照卷內亦有臺中市政府衛生局於105年9月26日至被告所營養生會館之稽查紀錄在卷，其中載明「…三、有關配合臺中市警察局第二分局所示之器材（美白機），現址並無發現…四、該美白機係本人於今年初於FB之社群網站〝美容便宜生財儀器〞預約，再由業務員至現址幫我測試臉上黑斑，因該器材有可能為醫療器材，故本人並無購買，因該業務員並無留存姓名及聯絡資料，我要求業務員影印一份資料供參。五、詢問該3張留存資料是否該機器資料？答：是」等語（見同卷第17頁），乃本院再比對此由被告簽名用印於上之儀器外觀、「操作技巧及操作手法」（A4大小）照片2張與前開於105年2月18日以「冰雪奇緣」頭像傳送予告訴人之2張照片內容完全相符（尤其是照片反光處完全一致），提示被告辨明確認後，被告最後方坦承該2張照片（即「冰雪奇緣」頭像）確由其傳送告訴人無誤（見本院卷第292、293頁）。準此，上開LINE對話紀錄中，以「冰雪奇緣」頭像陳述之文字，均確為被告所為，至堪認定。
⑶是細繹上開LINE對話紀錄中，被告以「冰雪奇緣」頭像回覆
告訴人有關左眼受傷就醫之應答內容，無一顯示被告就告訴人是否在其養生會館內受傷？是否因雷射射入左眼受傷？是否非被告所致，而係該名業務員操作不當所致諸節，曾有一語否認或爭執。反之，自105年1月14日迄同年2月18日前，被告對於告訴人告知左眼受傷及相關之治療，均表現出抱歉、關心及願意負責處理之態度，再參之被告於偵查中經送測謊鑑定結果，亦認被告於測前會談否認操作本案雷射儀器，呈不實反應，有上開鑑定書在卷可佐（見偵卷第187頁），在在可見被告所辯包括其自始否認告訴人因其操作時系爭雷射儀器受傷、上訴狀改稱係業務員於收拾機器時不慎操作而將雷射光打入告訴人左眼，均難採信。而在無其他任何證據可資證明告訴人左眼傷害係遭其他外力所致之情況下，則告訴人係因被告操作系爭雷射儀器時，欠缺適當眼部防護，雷射光線射入左眼而受傷，堪予是認。
㈢系爭雷射儀器雖未扣案或查悉其確切品牌、規格，惟依被告
提出之「操作技巧及操作手法」照片所載，經檢察官函詢衛生福利部食品藥物管理署以106年7月24日函回覆稱：「依來函資料，該產品為波長532/1064nm雷射，適用症為刺青及良性色素斑病變的治療（洗紋身、洗胎記），應以第二等級醫療器材管理」等語（見偵卷第29頁正反面），則該不詳儀器係醫療用之雷射儀器，應歸類於第二等級醫療器材管理。且依告訴人提出之錄影光碟及照片所見，被告由該不詳姓名業務員試做時，雷射頭射出之淺綠色激光一點一點打掉被告眉上之黑色素（見他卷第10頁），亦可證實該機器射出雷射光線可以除斑。則告訴人指稱被告操作屬第二等級醫療器材之系爭雷射機器為其「除斑」，既堪採信，被告無醫師資格，擅自操作除斑，為執行醫療業務，違反醫師法第28條規定無誤。
㈣告訴人於105年1月13日因被告非法操作醫療雷射儀器並誤射
告訴人左眼受有上開傷害，既經認定如前。又依中國醫藥大學附設醫院105年11月29日所載「…三、皮膚使用的雷射，依照標準流程操作，必須戴眼罩保護…若人員操作不當或未使用眼球保護蓋保護，有可能造成結膜角膜損傷」等語（見他卷第20頁），是被告無醫師資格，擅自操作醫療器材，已屬違法，又未注意應對告訴人為適當之眼部防護，致使雷射光線射入告訴人左眼受傷，則被告所為具有過失益明。
㈤至於起訴書記載告訴人因被告上開行為受有「經治療後左眼
最佳矯正視力為0.1，且無法恢復正常，已達嚴重減損一目之視能」之重傷害。惟查：⑴關於告訴人左眼「視網膜出血、黃斑部水腫」之傷勢診斷，應為上述佳明眼科診斷證明書所載，然該診斷證明書並未進一步明載「此一傷勢治療後最佳矯正視力為0.1，且無法恢復正常」等語，且證人陳平芬醫師於偵查時亦證稱：當時測告訴人帶著原本的眼鏡視力是
0.2等語（見偵卷第183頁反面），顯然於105年1月14日告訴人至佳明眼科就診前測得之結果為矯正視力0.2，並無所謂治療後最佳矯正視力為0.1之情，且證人陳平芬醫師亦未證述告訴人無法恢復正常。尤有甚者，告訴人於105年1月21日之LINE中自陳「清晰的眼睛，有障礙點卡住…往外看模糊地」等語，是依告訴人於105年1月14日至佳明眼科就醫時之驗傷結果，僅能認告訴人受有「視網膜出血、黃斑部水腫」之傷勢，但無法證明已達嚴重減損一目視能之重傷害。⑵而所謂「經治療後左眼最佳矯正視力為0.1，且無法恢復正常，已達嚴重減損一目之視能」，依卷內資料，檢察官應依據中國醫藥大學附設醫院106年3月6日診字第394938號診斷證明書載：告訴人楊宥芸左眼外傷性視網膜裂孔、左眼外傷性視網膜新生血管，左眼最佳矯正視力為0.1至0.2，黃斑裂孔雖已癒合，但已結疤，視力已無法再進步等語（見他卷第59頁）為據，然上開診斷證明書所載之傷勢係「左眼外傷性視網膜裂孔、左眼外傷性視網膜新生血管」等語，此與105年1月14日佳明眼科診所診斷書所載「左眼視網膜出血、黃斑部水腫」傷勢，字面上已然有別，客觀上無從認屬同一程度之傷害。且參以告訴人楊宥芸於另案臺灣臺中地方法院106年度婚字第65號民事事件答辯稱：伊於105年1月31日凌晨1時許，遭楊晴媃打傷，經診斷為左眼外傷性視網膜裂孔，左眼外傷性視網膜新生血管等症狀等語（見偵卷第22頁），亦已明白表示上開中國醫藥大學附設醫院106年3月6日診斷書之傷勢係遭他案楊晴媃所傷。且中國醫藥大學附設醫院就上開傷勢是否係遭雷射所致？除最早之105年2月5日診斷證明書記載病名：「左眼外力『激光雷射』黃斑部傷害」如前述外，此後該院之各次回函（105年11月29日【他卷第20頁】、106年4月19日【他卷第87頁】、106年8月22日【偵卷第32頁】、106年9月8日【偵卷第33頁】、106年12月6日【原審卷第66頁】）均稱無法判定是否為雷射或外力所致等語。是就上開「左眼外傷性視網膜裂孔、左眼外傷性視網膜新生血管」、「經治療後左眼最佳矯正視力為0.1，且無法恢復正常，已達嚴重減損一目之視能」之傷勢，既因告訴人另於105年1月31日發生遭他人攻擊左眼，產生眼眶外鈍傷，並疑似導致「左眼外傷性視網膜裂孔、左眼外傷性視網膜新生血管」傷害之事實，基於罪疑唯利被告之原則，應認告訴人於105年1月13日所受雷射光線照入左眼之傷害，嗣後於同年月31日另因他人外力之介入而中斷，亦即後續加重之傷害，尚難認為係被告所致，檢察官起訴書此部分所認，容有誤會。
三、綜合前述，被告空言否認犯行，並無可採，其於上開時、地，未取得合法醫師資格仍基於擅自執行醫療業務之犯意，擅自為告訴人進行雷射除斑，且未予告訴人適當之眼部防護，致使雷射光線射入告訴人左眼，造成視網膜出血、黃斑部水腫之過失傷害犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告陳品錤所為，係犯醫師法第28條之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪及刑法第284條第1項前段之過失傷害罪。公訴人認被告所為係犯同條項後段之過失重傷害罪，惟本院認為告訴人因被告之過失行為所受傷害，充其量僅能認定為普通傷害，已詳述理由如前，公訴意旨此部分所指，容有未洽，然論罪之法條與起訴之法條仍屬同一，僅同條項前、後段之別，無庸變更起訴法條，附此敘明。
二、被告以一行為同時觸犯上開2罪名，應依刑法第55條從一重之醫師法第28條之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪處斷。
三、司法院大法官會議於108年2月2日作成釋字第775號解釋，認刑法第47條第1項之累犯，不分情節，一律加重最低本刑之規定，抵觸憲法罪刑相當原則及比例原則，相關機關應自解釋公布日起2年內，修正之，並具體指明「於修法前，為避免罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語，乃本院審酌被告有事實欄所載之前案及執行完畢之事實，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷及各該判決可查，其於受徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應符合累犯之要件。本罪之法定最低本刑為6個月以上有期徒刑，若依累犯加重其最低本刑，而無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，應入監服刑，剝奪其自由。惟從被告之前案觀察，被告並非偶然犯罪之人，次就被告之本案犯罪情節而言，被告經營養生會館，如僅單純為客人按摩、舒壓，本不涉及醫療行為，本案之所以發生，起因於被告在網路預約美容便宜生財儀器「美白機」，有意以預定之多次療程（見發查卷第22-2頁所載療程參照表）藉此牟利，且因過失操作導致告訴人受有實質傷害，顯非單純擅自執行醫療業務可以比擬，何況案發後，被告原本表示道歉、關心病情及願負責處理之態度，已如前述，後僅因告訴人索賠之金額與被告意願有所差距，迄今已逾3年未予告訴人分文賠償，客觀上難認有足堪憫恕之情，是予以加重最低本刑，亦無罪刑不相當可言，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審調查後，認被告罪證明確，適用上開法律規定，經審酌被告擅自執行醫療業務，影響醫療提供之制度及病患享有正確醫療資源之權利，違反醫師法上禁止義務之程度及對醫療秩序之破壞，並使告訴人受有上開傷勢，且被告之犯後態度無從為其有利之認定，再衡之告訴人對本案之發生非全然無責暨被告非法執行醫療業務之期間、犯罪動機、目的、手段、情節、國中畢業之智識程度、現無業、需照顧母親之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，並就沒收部分說明系爭雷射儀器，非被告所有，無從為沒收之諭知，核其認事用法並無違誤，量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無過重之不當。被告上訴意旨空言否認犯行，要無可採。本件上訴為無理由，應予駁回。
肆、被告之選任辯護人曾聲請本院對告訴人實施測謊鑑定、並向中山醫學大學美容醫學中心、澄清醫院美容醫學部分別函詢案發當時雷射儀器之操作方式（見本院卷87、88頁）。前者，本院認為告訴人前開指述，與所提出就診資料、LINE對話內容吻合，可以採信，且其偵查中及本院之指證亦均經具結，擔保其真實，自無實施測謊之必要。後者，因系爭雷射儀器之具體品牌、規格如何，被告係向臉書上之何人或公司接洽「預約」，到場試做之業務員究係何人，被告於105年10月4日警詢時僅稱該業務員名為「Enzo Inn」，並於本院108年5月8日審理時始坦認曾以LINE傳送上開機器外觀、操作說明照片2張等事實外，其餘可能查知系爭機器之線索，被告均堅不吐實，故本案既不能確認系爭雷射機器具體型式、製造或代理商，顯然無從函向上開單位調查儀器之操作方式甚明，是亦無函詢調查之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊淑順提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬法 官 王 邁 揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 108 年 5 月 29 日附錄本案論罪科刑之法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。中華民國刑法第284條（過失傷害罪）因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金，致重傷者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。