臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度醫上訴字第1907號上 訴 人即 被 告 施宜忠上 訴 人即 被 告 粘素卿上2人共同選任辯護人 張崇哲律師
黃瑋俐律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣彰化地方法院107年度醫訴字第1號中華民國107年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第9847、11573號、107年度偵字第3504號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
施宜忠緩刑肆年，並應於本判決確定之日起六個月內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
粘素卿緩刑貳年，並應於本判決確定之日起六個月內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、被告2人上訴，除請求本院為緩刑之諭知外，未提出其他有利之證據，上訴為無理由，應予駁回。
三、查被告施宜忠前雖有2次違反醫師法經科刑並執行完畢之紀錄，惟自民國82年2月22日執行完畢後，再無因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告粘素卿無前案科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可憑。被告施宜忠前雖有2次違反醫師法之紀錄，且經執行完畢，仍不知警惕，自89年11月19日起至106年10月25日查獲時止，從事為病患「安裝假牙、牙套、清除牙結石、治療牙齦腫脹」等醫療行為不輟，其妻被告粘素卿明知被告施宜忠前因相同違反醫師法行為，遭判罪服刑，仍不知勸阻，進而在家務閒暇之虞，從事為被告施宜忠接洽病患掛號、收費並協助遞交牙醫器械、工具等工作，而與被告施宜忠共犯本案非法執行醫療業務罪，如僅著眼於被告2人無視國家法規禁令，一再以身觸法，本應無施予寬典之餘地。惟本院考量：被告施宜忠雖未取得我國合法牙醫師資格，但自80年間即取得大陸西安醫科大學核發之牙醫師證明書，並非完全無相關之牙科學識及技術。
本案自89年11月19日起從事上開牙科醫療行為，迄106年8月間始遭民眾向彰化縣衛生局檢舉，而被告尚有一定客源存在（經查扣門診紀錄169張），近17年來非因醫療糾紛而遭查獲，亦非經同業所舉發，由此可見被告施宜忠從事上開「安裝假牙、牙套、清除牙結石、治療牙齦腫脹」等醫療行為或礙於在彰化縣沿海偏鄉，正式合法之牙醫資源較為匱乏所致，故若干民眾寧願選擇請在地尚有一定學識及技術之被告處理牙齒疾患，也不願長途奔波至市區尋求合法牙醫治療，是被告等所犯本案非法執行醫療業務罪，基於前述原因及被告施宜忠前案於82年2月22日執行完畢，逾7年後再犯本案等情觀之，實非無情有可原之餘地。又被告施宜忠自103年車禍後，身體狀況不佳，能否承受短期自由刑之執行尚堪存疑，本案相關器械工具，業據原審諭知沒收，應無重操舊業再犯之虞，是衡酌被告2人分別於本院審理時所陳願繳付公庫之金額，復徵詢檢察官意見後，本院認經此次偵、審過程及罪刑之宣告，且原審估算被告施宜忠之犯罪所得為新臺幣（下同）200萬元，予以諭知沒收及追徵，被告施宜忠已不爭執，則被告2人當深受教訓，知所警惕，信無再犯之虞，爰宣告被告施宜忠緩刑4年，被告粘素卿緩刑2年，以勵自新。又本院斟酌上情及檢察官之意見，認被告仍有課予相當負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告施宜忠、粘素卿應於本判決確定之日起6個月內，各向公庫支付50萬元、20萬元。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、刑法第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 許 冰 芬
法 官 胡 宜 如法 官 王 邁 揚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 107 年 12 月 26 日臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度醫訴字第1號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 施宜忠 男 57歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號粘素卿 女 57歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號共 同選任辯護人 張崇哲律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第9847、11573號、107年度偵字第3504號），本院裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主 文施宜忠共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
粘素卿共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、施宜忠與粘素卿為夫妻，其二人均明知施宜忠未經醫師考試及格，並未依醫師法規定領有醫師證書，不得擅自執行為病患看診及開立藥方等醫療業務，竟共同基於違反醫師法之犯意聯絡，自民國89年11月19日起，於其等位在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之住處，開設光美牙醫診所，擺設牙科治療椅、牙科器材等診療設備，由施宜忠自行替患者進行安裝假牙、牙套、清除牙結石、治療牙齦腫脹等醫療行為，另粘素卿於閒暇之餘，則幫忙接洽病患掛號、收取費用及協助遞交治療牙齒器具予施宜忠，其中安裝假牙之費用約新臺幣（下同）2千元、裝牙套之費用約1千5百元，每月平均收入3萬元以上。嗣經警於106年10月25日下午2時50分許，持本院搜索票前往上址搜索，扣得如附表編號1至2所示之物；復於同年11月29日下午2時12分許，經施宜忠同意，在上址扣得如附表編號3至13所示之物。
二、案經彰化縣政府函請、彰化縣警察局鹿港分局報告暨臺灣彰化地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1分別定有明文。
查本件被告施宜忠、粘素卿所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告施宜忠於偵訊時、本院準備程序及及審理時，被告粘素卿於本院準備程序及審理時坦承不諱（偵字第9847卷第43頁背面至45、56頁背面至57頁，本院卷第
30、93、99頁背面至100頁），核與證人即病患張博皓、劉秀蘭、何翊汝於警詢及偵訊時，證人即病患陳柏亘、黃方渝、陳宛稜、許晏綾、莊麗娜、鄭思涵於警詢時證述之情節相符（警卷第9至20頁，他字第352號卷第16至17頁，偵字第11573號卷第19至20、24至25、29至30、34至35、39至40頁），並有本院搜索票、彰化縣警察局鹿港分局106年10月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門診紀錄表169張、現場蒐證照片6幀、彰化縣政府106年9月14日府授衛醫字第1060321818號函、彰化縣衛生局醫事管理工作稽查紀錄表、彰化縣衛生局訪談紀錄各1紙、稽查現場照片8幀、衛生福利部醫事管理系統查詢2紙、查扣物品清單、查扣物品照片7幀、彰化縣警察局鹿港分局106年11月29日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押同意書各1份（警卷第21至270、275至277頁，偵字第9847號卷第1、4頁背面至10、13至15頁、偵字第11573號卷第44至48頁）附卷可稽，足認被告二人之自白均與犯罪事實相符，被告二人上開犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告施宜忠、粘素卿所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又醫師法第28條所謂之醫療業務，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照）。查被告二人自89年11月19日起至106年10月25日為警查獲期間內，所為多次執行醫療業務行為，顯具有不斷反覆實施之特性，故在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，而各僅論以一罪。
（二）爰審酌被告施宜忠固領有大陸地區核發之牙科醫師證明書，惟其並未通過本國牙醫師考試取得牙醫師資格，且其前已有2次違反醫師法之紀錄，顯然明知未取得牙醫師資格不得執行醫療業務，竟再為本案同樣犯行，顯無悔改之意，且其非法執行醫療業務之時間長達10餘年，所生危害非輕；另被告粘素卿係被告施宜忠之配偶，明知其夫不具醫師資格，仍以共同執行醫療業務之犯意，協助其夫為本案犯行，所為亦屬不該，惟念渠等犯後尚知坦認犯行，態度尚可，兼衡被告二人之犯罪動機、目的、手段、及被告施宜忠自陳為大學畢業之智識程度、現以養殖為業、平均月收入3萬多元之經濟生活狀況；被告粘素卿自陳為高中畢業，現與被告施宜忠共同從事養殖業，月收入2、3萬元等一切情狀，認檢察官具體求處被告施宜忠部分為2年6月、被告粘素卿部分為1年，略嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，並就被告粘素卿部分諭知易科罰金之折算標準。
（三）至被告二人及渠等辯護人雖均請求為緩刑宣告云云，然按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。本院考量被告施宜忠前於79年間因違反醫師法第28條第1項案件，經法院判決處有期徒刑1年、緩刑3年確定後，仍於80年間再因違反醫師法第28條第1項案件，經法院判決處有期徒刑1年2月確定，且於執行完畢後，仍舊不知悔改，再自89年11月間起犯本案，期間長達10餘年直至遭警查獲始止，顯見被告施宜忠主觀之法意識仍屬欠缺，而未能從前案獲得教訓而改過向善，顯見緩刑宣告未收警惕矯治之效，毫無嚇阻其再犯之效力，是本件犯行自不宜再次輕縱，亦不宜僅因被告施宜忠有取得大陸地區之牙醫師資格，即值再給予其緩刑寬典之機會；另就被告粘素卿部分，其固然未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然本院審酌被告粘素卿身為被告施宜忠配偶，自知被告施宜忠2次違反醫師法前科紀錄，其對於非法執行醫療業務為法所禁，當屬明知，然其不僅未阻止被告施宜忠再為違法犯行，甚更共同參與犯行，且於偵查中否認犯罪，顯見其視法律為無物之心態，是本院綜合考量上情，認本案被告二人均無以暫不執行為適當之情狀，而皆有執行所宣告之刑以促其等改過遷善之必要，故均不為緩刑或附條件緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部份：
（一）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。而醫師法第28條原所規定「其所使用之藥械沒收之」條文，亦於105年11月30日配合刑法修正而刪除，是本件關於沒收部分，自應回歸適用刑法之規定，合先敘明。
（二）又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。而宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項另定有明文。再有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應改採就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1911、1984號判決意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決要旨參照）。
（三）經查：
1、扣案如附表所示之各項醫療用品及配備，均係被告施宜忠所有供本案非法執行醫療業務犯行所用或所生之物，業經被告施宜忠、粘素卿供明在卷（本院第99頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
2、關於本件犯罪所得，被告施宜忠於偵訊時係自陳：生意時好時壞，從103年或104年間發生車禍後生意變比較好，每月平均收入5至10萬元，車禍前每月收入約3萬元等語（偵字第9847號卷第57頁），且該等金額係依據被告行事曆記事本記載及病患所稱交付之醫療費用估算而來，此觀偵訊筆錄記載即明（偵字第9847號卷第57頁），此金額不僅為被告施宜忠所自行估算，且偵查檢察官於督促被告施宜忠估算時，亦係要求其以上開診所客觀資料為計算依據，並無加計養殖漁業收入之情形；本院再審酌本件扣案門診紀錄達169張，求診人數眾多，被告施宜忠亦自陳其裝牙套收費即有1千5百至4千元等語（偵字第9847號卷第44頁）；另證人即病患黃方渝、張博皓、陳宛稜等人亦分別證稱渠等治療費用自3千元至1萬6千元不等之情形（警卷第14、17、20頁），故認本件犯罪所得，以被告施宜忠所自述每月3萬元計算，應屬合理。又經本院審視扣案之門診紀錄表，其中最早看診病患之就診日期為89年11月19日（警卷第268頁），是依有利被告認定之原則，則被告二人因共同非法執行醫療業務，自89年11月19日至106年10月25日為警查獲為止，共計16年11月，每月所得以3萬元計算，其犯罪醫療所得共計609萬元（計算式：203月×3萬元＝609萬元），本應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收及追徵，惟考量現行法以總額原則決定沒收範圍，沒收不法所得將產生施加財產不利之效果，此一財產不利相對於提升之犯罪預防效果是否仍合乎比例原則，應取決於行為人犯罪成本之多寡，為貫徹比例原則在個案中之實現，法官須在通常情形（或至少不僅限於例外情形）考量減免沒收條款，本院參酌被告二人部分犯罪行為於刑法沒收規定修正生效之前，雖均適用裁判時法，但對於其犯罪成本部分確生一定財產上不利之效果，考量其犯罪期間投入不少自身勞力成本，犯罪所得多已流用於日常生活開銷，並衡以被告施宜忠陳稱其於103年發生嚴重車禍、現仍留有聽力障礙，日前又患有胸椎壓迫性骨折、退化性關節炎病況（本院卷第57至62、86、89頁）等情，認逕宣告沒收犯罪所得609萬元尚有過苛之虞，爰依同法第38條之2第2項規定，酌減沒收及追徵之犯罪所得，認沒收及追徵犯罪所得以200萬元為適當。另本案被告二人之犯罪所得計算係以被告施宜忠供述為據，且經本院核算並酌減如上，辯護人主張應以同業利潤標準淨利率推估，自無可採，併此敘明。
3、本案被告二人因非法執行醫療業務之所得，均係由被告施宜忠所收取，被告粘素卿僅偶爾幫忙代收後再全額交給被告施宜忠，被告粘素卿對於該等所得並無分配處分權限等情，業據被告二人供述在卷（本院卷第101頁背面），堪認本案未扣案之執行醫療所得，均由被告施宜忠所取得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告粘素卿部分，因無證據足以認定上揭犯罪所得實際上由其分受取得全部或一部，亦無證據足以認定其有與被告施宜忠就該所得具有共同處分之權限，故就被告粘素卿部分不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
刑事第九庭 法 官 陳佳妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
書記官 楊雅芳附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1 項但書規定。
四、臨時施行急救。附表：
┌──┬───────────┬──────┐│編號│ 品 名 │ 數 量 │├──┼───────────┼──────┤│ 1 │106年度行事曆影本 │1本 │├──┼───────────┼──────┤│ 2 │門診紀錄表 │169張 │├──┼───────────┼──────┤│ 3 │鑷子 │15支 │├──┼───────────┼──────┤│ 4 │探針 │11支 │├──┼───────────┼──────┤│ 5 │敷料罐 │2罐 │├──┼───────────┼──────┤│ 6 │口鏡 │14支 │├──┼───────────┼──────┤│ 7 │牙科鉗 │2支 │├──┼───────────┼──────┤│ 8 │治療鐵盤 │4個 │├──┼───────────┼──────┤│ 9 │DENTAL FORMCRESOL藥水 │1瓶（25ML） │├──┼───────────┼──────┤│ 10 │齒模整付 │20副 │├──┼───────────┼──────┤│ 11 │齒模單副 │49個 │├──┼───────────┼──────┤│ 12 │雙管紫外線強力殺菌箱 │1台 ││ │（責付被告施宜忠保管）│ │├──┼───────────┼──────┤│ 13 │牙科治療台（椅）及配備│2台 ││ │（責付被告施宜忠保管）│ │└──┴───────────┴──────┘