臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度醫上訴字第638號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 張可昀選任辯護人 鄭人傑律師被 告 洪子晴上列上訴人因被告等違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院106年度醫訴字第6號中華民國107年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第25081號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於洪子晴部分撤銷。
洪子晴無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告洪子晴自民國103年7月間起至105年12月底為址設臺中市○○區○○○道○段○○○○號「榮友藥局」之藥師助理；被告張可昀則為該藥局負責人張建元之女（現為臺中榮民總醫院住院醫師），2人均明知未取得合法醫師資格，除在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、在校學生或畢業生；在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員；合於醫師法第11條第1項但書規定；及臨時施行急救之情形外，不擅自執行醫療業務。被告張可昀明知被告洪子晴未取得合法醫師資格、亦非護理人員、助產人員或其他醫事人員，且「榮友藥局」亦非中央主管機關認可之醫療機構，竟於105年12月29日指示被告洪子晴在前述藥局為姓名、年籍均不詳之病患以注射男性賀爾蒙藥劑之方式，非法執行醫療業務。因認被告張可昀、洪子晴共同涉犯醫師法第28條之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、本判決係將原審對被告洪子晴之有罪判決，撤銷改判為無罪，並維持原審關於被告張可昀無罪之諭知，則本案無應憑證據認定之犯罪事實，故不贅述各該證據之證據能力，附此敘明。
四、公訴人認被告洪子晴、張可昀共同涉犯上開罪嫌，無非係以證人王宇誠偵查時之證述及被告洪子晴偵查時自白曾於105年12月29日幫病患注射「男性賀爾蒙」等語，並證人王宇誠所提供之錄音檔（偵查中已由檢察事務官勘驗後，製作勘驗筆錄）等為其主要論據。訊據被告張可昀堅決否認有指示被告洪子晴為病患注射針劑之事實，辯稱伊未參與「榮友藥局」之業務；被告洪子晴雖坦認伊任職「榮友藥局」期間，曾受案外人張建元指示幫病患施打「男性賀爾蒙」及「生長激素」，但否認有違反醫師法之犯行。
五、經查：㈠本案起因於證人即「榮友藥局」前員工王宇誠於106年1月17
日向臺中市政府衛生局電話檢舉「榮友藥局」負責人及被告張可昀要求藥局助理在「沒有處方箋、沒有醫師在場」的狀況下幫民眾打針情事（見他卷第3頁）。嗣臺中市政府衛生局於106年2月3日至「榮友藥局」稽查，現場未見未具醫師資格者執行醫療業務情事；再於同年2月20日訪問證人王宇誠指稱：「我從105年12月26日至12月31日任職『榮友藥局』擔任藥師助理…12月28日或29日下午2至3點有一位民眾來要打男性賀爾蒙，當時張醫師（即被告張可昀，下同）不在場，由洪子晴以line跟張醫師問，張醫師命令洪子晴小姐幫他打針，洪小姐就幫他打針了，打針的地方在密門內廁所打針，這是我來上班的一週看到打針的一次」等語（見同卷第6頁），嗣由被告張可昀於同年3月9日陳述「榮友藥局為接受慢性處方箋領藥之藥局，關於男性賀爾蒙製劑也是臺中榮總小兒科內分泌科徐山靜醫師所開立之慢性處方箋。榮友藥局只是負責發放藥品的工作…」等語後，臺中市政府衛生局即於同年4月14日函送臺灣臺中地方檢察署偵查「榮友藥局」所屬人員為「民眾注射針劑」等醫療行為，涉嫌違反醫師法第28條規定。檢察官分案後於同年5月12日傳喚證人王宇誠具結證稱：「…因為我與洪子晴因為遭該藥局老闆非法解雇，所以有到臺中市政府勞工局進行勞資調解…我於105年12月29日在藥局內看到洪子晴幫一名男性病患注射男性賀爾蒙…據洪子晴對我表示張建元交代如果有人打電話說要打針，大部分都是注射男性賀爾蒙或生長營養針，要藥師助理同意並為病患施打…我之所以被解雇是因為我不幫病患打針」等語（見他卷第15頁背面）；再於同年月23日傳訊被告洪子晴則坦認：「…（問：你任職榮友藥局期間負責人張建元是否要求你【為病患】注射男性賀爾蒙或生長營養針？）有，是張建元要求我幫病患注射男性賀爾蒙及生長激素，之後張建元女兒張可昀也有要求我幫病患注射上開藥劑，但我拒絕後張可昀就要求我離職…（問：你在105年12月29日在藥局幫病患注射男性賀爾蒙嗎？）應該是有，該次是張可昀要求我幫病患注射男性賀爾蒙」等語（見同卷第23頁正反面）。
由此可見，證人王宇誠及被告洪子晴之上開指證，係因與「榮友藥局」發生勞資糾紛後所為，故其等電話檢舉、私自錄音（如下述）、一致指證等一連串作為，顯然係為使「榮友藥局」相關人員受到行政或刑事處罰為目的，其陳述是否與事實相符，除其陳述本身應無瑕疵可指外，更應有其等指證以外之其他證據予以補強，否則，倘其陳述尚有瑕疵，在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，難認為適法，自不待言。㈡但就被告洪子晴究竟於何時？對何人？注射何種針劑？本案
除證人王宇誠及被告洪子晴上開指證外，依檢察官所舉之證據，查無其他證據可為佐證，至於該「針劑」是否應由醫師開立處方箋取得乙事，對照證人王宇誠上開電話檢舉中所陳「沒有處方箋」及被告洪子晴於原審以證人身分證述：「…客人拿處方箋過來…是藥局裡面本來就有的藥」等語（見原審卷第45頁），已生齟齬。是如為無處方箋之針劑，當然查無客觀文書資料足以核對，則其2人各執一詞，證人王宇誠既非受理「領藥、打針」之人，所述「無處方箋」云云，較不可採。反之，若係持處方箋向「榮友藥局」領藥後施打之針劑，則可藉調取健保資料究明何人、何時、施打何種藥物，以釐清真相。乃被告洪子晴於原審復證稱：「（檢察官問：至少在王宇誠任職的這一週，你打的藥品確定是只有男性賀爾蒙，沒有生長激素？）是…（男性賀爾蒙）是要有處方箋的藥物」等語（見同卷第45頁背面至第46頁），意即被告洪子晴於原審所供在起訴書所載犯罪時間，伊曾對某不知名之病患施打之針劑係持處方箋來領藥之「男性賀爾蒙」，而非「生長激素」明確。然本院函向衛生福利部中央健康保險署調取「榮友藥局」所申報105年12月之健保藥費資料（光碟），經列印出紙本後逐日查明「榮友藥局」申報之注射針劑藥費，僅於105年12月28日，分由病患黃宣銘（00年生）、李林安郁（000年生）領取「皮下注射」之「增若托平注射劑5.3毫克」（見本院卷第44頁），惟就起訴書所載犯罪時間即105年12月29日，則查無以健保方式（即持慢性處方箋）領取「男性賀爾蒙」或「生長激素」情事（當月除領取增若托平注射劑外，其餘皮下注射針劑均為胰島素，亦查無「男性賀爾蒙」藥品）。此所謂「增若托平注射劑5.3毫克」，復經本院依職權查明其學名為「Somatropin」，是一種從大腸桿菌製造之基因重組DNA衍生人類生長激素，每支注射劑5.3mg，為一強效代謝「賀爾蒙」（見本院卷第39頁）。因此，被告洪子晴即便於原審證稱有在證人王宇誠任職之一週（即105年12月26日至31日），為某持處方箋前來領藥之病患施打「男性賀爾蒙」，而非「生長激素」云云，自與客觀之事實不符，難予憑採。
㈢承上，本院復依職權將上開病患黃宣銘領用「生長激素」（
增若托平注射劑）之事實，佐以被告張可昀前開向臺中市政府衛生局所陳「榮友藥局…關於男性賀爾蒙製劑是臺中榮總小兒科內分泌科徐山靜醫師所開立之慢性處方箋」等情，併函向臺中榮民總醫院小兒科、內分泌科詢問：該院是否就病患黃宣銘開立增若托平注射劑及如何施打等事，經函覆「病童黃宣銘君確實於本院有開立增若托平注射劑5.3毫克之紀錄。該注射劑於初次開立時，會由衛教師教導如何施打之各項細節，在病童與家屬皆了解施打之步驟後，即會交付家屬和病童自行於家中施打…若有任何問題再請教衛教人員，不必每次施打都需醫護人員在場指導」等語（見本院第48頁）。準此上情，被告張可昀係臺中榮民總醫院住院醫師，猶以「男性賀爾蒙製劑」代稱「生長激素」，指稱係由臺中榮民總醫院小兒科內分泌科徐山靜醫師開立處方箋，則醫藥常識遜於被告張可昀之被告洪子晴於原審堅稱伊幫某不知名之病患施打者係有持處方箋來領藥之「男性賀爾蒙」，而非「生長激素」等語，因無客觀證據可為佐信，難予採取外；且其是否因誤認「生長激素」（增若托平注射劑）非「男性賀爾蒙」（依前所述Somatropin亦為賀爾蒙），以致為如此之陳述，非不無可能。如為前者，非但被告洪子晴之自白，核與證人王宇誠指證相互齟齬，均各有瑕疵外，亦缺乏其等陳述以外之其他證據足為補強，自難遽認被告洪子晴有公訴意旨所指時、地違反醫師法第28條之行為；如為後者，被告洪子晴自承於病患持處方箋領藥時，有為病患施打「生長激素」（增若托平注射劑），僅其誤以為「男性賀爾蒙」非「生長激素」而已，注射時間依本院前開所查，應確定為105年12月28日，非12月29日。惟因醫療技術之進步、針劑設計之改良，系爭「生長激素」（增若托平注射劑5.3mg）可由病患及家屬自行施打（例如目前常見之胰島素針劑，亦可由病患及家屬自行施打），既經臺中榮民總醫院函覆本院如前。解釋上，被告洪子晴因病患要求而持該「注射劑」為病患施以「皮下注射」之行為，亦難認有違反醫師法第28條之犯行至明。
㈣此外，本案由證人王宇誠所提出之錄音檔（偵查時已由檢察
事務官勘驗後，製作勘驗筆錄，內容詳如他卷第26頁），充其量僅能證實105年12月31日曾有病患致電「榮友藥局」詢問打針事宜，無從佐證被告洪子晴於105年12月29日確有替病患非法施打針劑之事實。綜上所述，本件檢察官就被告洪子晴、張可昀共同違反醫師法第28條之非法執行醫療業務罪嫌，主要依憑之證人王宇誠之證述及被告洪子晴之自白，經與本院調查之客觀證據核對結果，瑕疵迭現，且無其他補強證據擔保，實無從認定其等所為對被告2人不利之指證屬實。被告洪子晴若於105年12月28日為病患施打「生長激素」（增若托平注射劑5.3mg）屬實，則本院依上述理由，本於刑罰之謙抑性，認其所為尚與應科予刑罰之非法執行醫療業務行為有間，是檢察官之舉證，不能說服本院形成被告2人有罪之心證，揆諸首揭說明，因認被告2人之犯罪尚屬不能證明，應俱為無罪之諭知。
六、撤銷改判及上訴駁回部分：㈠檢察官雖以原審諭知被告洪子晴緩刑不當，提起上訴，被告
洪子晴因已諭知緩刑而未上訴，但原審疏未詳查客觀事證，率以證人王宇誠及被告洪子晴尚有瑕疵之指證或自白，認定被告洪子晴有違反醫師法第28條之非法執行醫療業務犯行，遽予論罪科刑，即有違誤，自無從維持，應由本院將原判決關於被告洪子晴部分予以撤銷改判無罪。
㈡又被告張可昀部分，原審認無證據足以證明被告張可昀有指
示被告洪子晴打針之行為，因此判決被告張可昀無罪，理由構成與本院上開論述雖有不同，但結論尚無二致，是檢察官此部分上訴，為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官洪佳業提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬法 官 王 邁 揚上列正本證明與原本無異。
被告張可昀部分，檢察官得以刑事妥適審判法第9條第1項所列舉之事項為限上訴。
被告洪子晴部分，檢察官得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 107 年 8 月 15 日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。