臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度重上更一字第13號上 訴 人即 被 告 蔡耀偉選任辯護人 王有民律師
陳瑾瑜律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1514號中華民國103年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101年度偵字第20898、23537號、102年度偵字第7276號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次撤銷發回，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○共同犯圖利罪暨其定應執行刑部分，撤銷。
丁○○非公務員與公務員共同犯對於主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年柒月。褫奪公權壹年。未扣案犯罪所得新臺幣伍拾柒萬壹仟陸佰玖拾玖元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、莊雲伍（業經原審判處有期徒刑1年10月，緩刑3年，褫奪公權1年確定）於民國93年至97年1月間，擔任位於臺南縣仁德鄉（本判決以下內容提及各該營區所在之縣市時，因縣市改制前、後於本案事實無重大影響，且涉及營區所在之各縣市眾多，為避免於判決中重複交代改制前、後，爰均援用犯罪事實發生時之各縣市名稱，不另說明改制前、後）之空軍防空砲兵指揮部（原名為空軍防空警衛司令部，嗣於95年間更名為空軍防空砲兵指揮部，下稱空軍防砲部）後勤處副處長（官階上校，已於98年2月5日退伍），負責督導該部各項後勤、工程、採購等業務之相關事宜；邱○○於93年至99年8月1日間，擔任空軍防砲部後勤處工程官（所犯公務員交付國防以外應秘密之文書罪部分，業經原審法院以102年度軍訴字第11號判處有期徒刑3月確定；所犯圖利罪部分，業經原審法院以103年度軍訴字第12號判處有期徒刑1年10月，緩刑3年。褫奪公權1年確定），負責該部各項專案工程規劃、施工管制等業務，莊雲伍、邱○○二人均係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。又丁○○係偉恩營造有限公司（下稱偉恩公司，設臺中市○○區○○路○段000巷0號1樓，偉恩公司業經原審判決無罪確定）負責人，並在中新營造有限公司（下稱中新公司，設臺中市○○區○○路○段00號1樓，中新公司業經原審判決無罪確定；案發時負責人為林○○，涉嫌違反政府採購法部分，經檢察官為不起訴處分確定）擔任專案經理與工地主任；丙○○（所犯圖利罪部分，業經撤回上訴確定）原在空軍防砲部後勤處擔任工程官，於95年5月6日退伍，於同年8月21日受丁○○僱用及領取薪資，受丁○○指示而執行公司事務。
二、國防部軍備局於93年6月25日，召開93年度第2季營區補辦建築許可及建物登記節點管制會議，決議92年驗收結案工程之房屋未完成建物登記者，應於93年度完成獲得核准建築許可文件；營區無都市計畫、土地獲得問題或移交國有財產局處分、移交政府機關者，應於95年12月底前，完成補辦所有營區之建築許可等事項，及於95年3月29日召開營區違章建築處理及補辦免建築執照、建築執照成果研討會，決議「本案由於屬監察院列管案件，…請各出席會議之軍種主管及承辦人員於會後，向所屬長官報告，應列入管制案件。於本年度完成免建照、建築執照申辦合法程序」等事項；該會中主席裁示：「本案為監察院90年之列管案件，未能如期完成之單位，將被監察院要求懲處失職人員…；本年度為最後一年度，請各單位重視並管制在本年度前完成90年度已興建完成之營區建築免建築執照或建築執照依法令完成申請作業，並取得地方政府同意文件…」。國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）以95年5月11日窋堌字第0950005763號函，將上開會議紀錄令轉空軍防砲部照辦，請空軍防砲部指派專人參加相關作業講習。空軍防砲部接獲空軍司令部上開所令轉之會議紀錄後，楊○○（於93年至96年3月間，在空軍防砲部後勤處擔任設施士，官階上士，負責各項營產及職務宿舍管理等業務，於96年3月22日退伍；所犯行使公務員登載不實文書罪嫌部分，業經臺灣士林地方法院以104年度簡字第21號判決處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，緩刑4年確定；涉犯圖利罪嫌部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）即製作空軍防空砲兵指揮部營區違章拆除及補辦建照與免建照成果統計表與國軍營區補辦免建照、建照及建物登記作業講習人員名冊（參加人員即楊○○），並以空軍防砲部95年6月21日儀禮字第0950007243號函，將上開統計表與名冊檢呈空軍司令部。空軍司令部後勤處以95年6月30日窋堌字第095007999號函，指示空軍防砲部儘速提報該部所屬仍需補辦免建照作業之48處營區之工作計畫，並確實管制於95年度完成建物申請免建照作業。楊○○於95年7月間，明知為編列空軍防砲部所屬如附表一所示48處營區辦理免建照工作計畫之預算，必須調查統計該48處營區之房建物所坐落土地之筆數，估算各該營區申請土地謄本與地籍圖謄本之數量與所需金額。詎楊○○竟未確實調查統計該48處營區之房建物所坐落土地之筆數，而逕以空軍防空砲兵指揮部營區違章拆除及補辦建照與免建照成果統計表之應辦理或補辦事之免建照欄中顯示有關該48處營區各別應補辦免建照之數字，各乘4倍後所得之數量，作為各該營區之房建物所坐落土地之筆數，並在空軍防砲部後勤處之辦公室，將虛偽不實之土地筆數，登載於職務上所製作該48處營區申請土地登記謄本、地籍圖謄本、無妨礙都市計畫證明之數量與金額統計表上（例如「天龍射控區」依前揭成果統計明書〉是 算驗收證免建照之房建物棟數為13，楊○○則於上開數量與金額統計表登載「天龍射控區」應申請土地登記謄本與地籍圖謄本之數量均為52，意指該射控區之13棟房建物共坐落在52筆土地上），而虛偽總計該48處營區應申請土地登記謄本與地籍圖謄本之數量為2508（按該48處營區之房建物棟數共為627棟，乘以4倍後之數字即為2508），登載於其職務上製作之「國防部空軍司令部歲出計畫提要及分支計畫概況表（公開部分）」。楊○○於95年7月14日，復製作內容為「本部及所屬單位營區尚未辦理免辦建築執照營區建物登記共計48處營區、627棟房建物，所需金額共計240萬9120元整（按幣別為新臺幣，下同）工作計畫」之簽呈，經莊雲伍等人逐層核章後，楊○○以空軍防砲部95年7月17日儀禮字第0950008300號函，檢呈上開概況表與統計表等資料予空軍司令部，空軍司令部嗣以95年7月28日窋堌字第0950009240號函核定「本案核定預算新臺幣240萬9120元整，准由部控設施修繕維護費140701項下支應，請依政府採購法及軍事機關採購作業規定辦理」。楊○○於95年8月9日製作內容為「本案核定預算新臺幣240萬9120元…，本案本部現依規定辦理採購招標事宜」之條箋，經不知情之邱○○與空軍防砲部後勤處處長何忠毅核可後，楊○○即繼續辦理有關該48處營區申請免建照採購案之前置作業，並在空軍防砲部後勤處之辦公室，製作95年8月15日儀禮字第0950009401號之95年度空軍防空砲兵指揮部國內財物勞務採購計畫清單及空軍防空砲兵指揮部內購物資核定書，經空軍防砲部指揮官核可後，即交由該部後勤處採購室依政府採購法第19條規定，辦理公開招標之相關事宜，並由該部後勤處徵購官蘇才翁、徵購士李○○承辦。
三、空軍防砲部公告將於95年9月7日辦理上開48處營區「房建物免建築執照申請」採購案（案號EL95065P，預算金額240萬9120元，下稱免辦建築執照申請案）之第1次公開招標，丁○○與丙○○知悉此事後，向邱○○表示有投標意願，請邱○○提供該採購案之計價資料，作為評估利潤與決定投標金額之參考。邱○○乃於95年8月29日，在不詳地點，將其職務上所應保密由楊○○所製作之前揭48處營區申請土地登記謄本、地籍圖謄本、無妨礙都市計畫證明之數量與金額統計表及有關營區配置圖、土地鑑界費、建築線指示圖之數量與金額統計表共4張，洩漏、交付予丙○○，丙○○再轉交予丁○○。嗣於95年9月7日，因僅1家廠商投標而流標，空軍防砲部公告將於95年9月20日辦理第2次公開招標。丁○○將該採購案告知中新公司負責人林○○，林○○授權丁○○以中新公司名義參與投標，同意得標後由丁○○承作，並將中新公司之大小章交由丁○○保管使用。丁○○因恐僅以中新公司名義投標，該採購案仍可能因投標之合格廠商未達3家而流標，決定同時以偉恩公司名義陪標。嗣該免辦建築執照申請案之採購案於95年9月20日14時許，在空軍防砲部營區電子標場進行開標，共計有中新公司、偉恩公司、文坦有限公司、張弘昌建築師事務所、天地建築師事務所等廠商參與投標，之後決標予最低標之中新公司（以192萬4000元得標，底價為220萬元）。中新公司得標後，於95年10月11日與空軍防砲部簽訂空軍防空砲兵指揮部訂購軍品合約書（下稱訂購軍品合約書，條款詳如該合約所附之空軍防空砲兵指揮部房建物免建築執照申請案合約條款《下稱申請案合約條款》），並約定合約細項品名、單位、數量詳如前揭95年8月15日儀禮字第0950009401號之95年度空軍防空砲兵指揮部國內財物勞務採購計畫清單（下稱採購計畫清單，含該計畫清單附表之空軍防空砲兵司令部所屬辦理房建物免建築執照清冊）。而該採購計畫清單記載中新公司之履約事項包括：
⑴申請營區土地謄本2508筆；⑵申請地籍圖謄本2508筆；⑶申請無妨礙都市計畫證明48個；⑷申請營區配置圖48個；⑸申請土地鑑界96筆；⑹申請營區建築線測量、繪製作業及免辦建築執照核准證明48式（合計總價為192萬4000元〉；且記載「履約期限：廠商應於95年12月15日前完成履行採購標的之供應」、「付款方式：驗收合格後一次付款」。又依申請案合約條款第2條「履約標的」約定：廠商應給付之標的及工作事項：⒈工作範圍：甲方（空軍防砲部）所屬單位計48個營區（如附表）完成建築指示線繪製後向地區縣市政府申請營區房建物同意免辦建築執照證明公函。⒉工作內容：⑴測量繪製甲方48個營區（如附表）建築線指示圖（無須辦理營區土地繪測）。⑵簽約後於95年12月15日前將甲方48個營區房建物依地方縣市政府規定提出房建物免辦建築執照申請（公函需副知甲方），並取得地方政府同意甲方48個營區房建物免辦建築執照公函。⑶取得地方政府同意甲方48個營區房建物免辦建築執照之公函，受文者需為甲方」；第7條「履約期限」約定：廠商應於95年12月15日前完成履行採購標的之供應；第11條「驗收」約定「㈠廠商應檢附48處營區、縣市政府同意免辦建築執照之公函及各規費申請收據之正本，甲方依提送之資料辦理驗收及扣款。㈡若縣市政府不同意免辦建築執照，若非乙方（中新公司）責任則視（為）完成該項次標的。㈢因縣市政府審查延宕，無法於95年12月15日完成核定，若乙方已於11月30日前完成送件，則視（為）完成該項次標的。㈣後續若縣政府提出送審資料有誤，則乙方需賡續完成資料補正送件」。
四、丁○○以中新公司得標後，交由丙○○執行該免辦建築執照申請案，二人均明知依訂購軍品合約書基本條款所稱之「採購計畫清單」及「房建物免建築執照申請案合約條款」第2條履約標的之工作內容，應完成之項目包括申請無妨礙都市計畫證明（包括營區配置圖、營區土地謄本、地籍圖謄本，即採購清單⒈至⒋）、營區現場會勘及測量（即採購清單⒍及合約條款第2 條之工作內容⑴）、繪製建築線指示圖（即採購清單⒍及合約條款第2條之工作內容⑴）、發函向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請（即合約條款第2條之工作內容⑵前段）、取得各縣市政府核准營區房建物免辦建築執照之公函（即合約條款第2條之工作內容⑵後段及⑶，另採購計畫清單之「⒌申請土地鑑界」部分，因申請案合約條款第2條履約標的之工作內容⑴後段已註明：無須辦理營區土地繪測，故本案48處營區無庸辦理申請土地鑑界），及依同條款第11條㈢約定，應進行至附圖⑥之階段，即向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請，並依各縣市建築管理自治條例規定，檢附諸如各該營區建築配置圖、地籍圖謄本、土地登記簿謄本、國防部核定「確係公用或為軍事上之需要，具有機密性及時間性」、營區範圍有無妨礙都市計畫或公共安全證明、建築線指示圖申請書、現況圖及地籍套繪圖、位置圖、經當地縣市政府核定建築線指示圖等書圖文件作為附件，始得認為合於第11條關於驗收之約定。丁○○將該免辦建築執照申請案交予丙○○執行，且將中新公司大小章交予丙○○，丙○○出差、購買掃描器及委由測量公司測量時，均需告知丁○○，及向丁○○請款，並不定期與丁○○討論、報告進度，使丁○○得以知悉及掌握實際執行進度。詎料，丙○○於95年11月30日前某日，向丁○○告知難以於95年11月30日前備妥各縣市政府所需之書圖文件資料，完成向各縣市政府提出免辦建築執照之送件（即附圖⑥階段），無從依申請合約條款第11條㈢約定辦理驗收，二人均明知未合於驗收規定，不得請領契約價金，為使丁○○獲取本應不得領取之契約價金，竟基於共同圖丁○○不法利益之犯意聯絡，於邱○○擔任主驗官前，分別前往空軍防砲部，各向莊雲伍、邱○○表示於驗收時無法備齊各縣市政府所需之書圖文件，僅能提出部分書圖文件及向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請公文，並提議以不實驗收方式辦理。莊雲伍、邱○○未當場應允，而係莊雲伍得知邱○○擔任本件免辦建築執照申請案之主驗官後，明知其擔任空軍防砲部後勤處副處長，對於免辦建築執照申請案之驗收事務，具有監管及督導職責，為其所監督之事務；而邱○○擔任免辦建築執照申請案之主辦工程官，並為驗收之主驗人員，對該案之事務有主持及執行權責，為其所主管之事務。莊雲伍竟要求邱○○至其辦公室，告知丙○○、丁○○表達無法如期完成，要求邱○○配合辦理驗收，莊雲伍、邱○○因恐預算無法結算，明知依軍品合約書基本條款所稱之「採購計畫清單」及「房建物免建築執照申請案合約條款」第2條履約標的、第11條驗收等規定，丁○○代表中新公司至少應於95年11月30日前備妥各縣市政府所需之書圖文件資料，完成向各縣市政府提出免辦建築執照之送件，始得「判定書面文件審查合格」，且依政府採購法第72條第1項規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」；政府採購法施行細則第91條第1項第1款規定：「機關辦理驗收人員之分工如下：主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置」；軍事機關採購作業規定第四篇「履約驗結」之伍「財物、勞務驗收檢驗」之九「驗收結果」第1項第1款「㈠驗收結果之判定原則如下：1.辦理驗收，以完全符合契約要求條件為合格，如有不合，原則不予受理」等規定，竟與丁○○、丙○○共同基於對於莊雲伍所監督之事務、邱○○所主管之事務，直接圖丁○○不法利益之犯意聯絡，由莊雲伍指示邱○○於丙○○所提出驗收文件縱未備妥各縣市政府所需之書圖文件，僅提出中新公司已發文向各縣市政府提出免辦建築執照之申請，並提出該申請之函文副本及部分書圖文件，仍同意不予核實驗收，並認符合申請案合約條款第11條㈢之約定，視為已完成送件，嗣後再依第11條㈣約定，完成資料補正送件。邱○○則於丙○○至空軍防砲部洽公時，告知丙○○將以上開不實驗收方式辦理，丙○○則保證中新公司通過驗收後，必當繼續履約，直至所有營區均完成免辦建築執照之送件申請，並經各縣市政府以公文同意各該營區免辦建築執照之申請。丁○○、丙○○與莊雲伍、邱○○謀議既定後，丁○○、丙○○均明知附表一編號28僅取得部分書圖文件；附表一編號1、2、4、5、7、8號營區尚在進行附圖①、③階段；附表一編號6、9、10、11、18、
20、21、22、29、31、32、33、34、35、36、37、41、42、
43、44、45、46、47、48號營區尚在進行附圖③階段；附表一編號12、13、14、15、19、23、24、30號營區尚在進行附圖②、③階段；附表一編號16、17、25、26、27、39號營區已進行至附圖⑤階段，且均僅備妥各該縣市政府建築管理自治條例所定之部分書圖文件，於95年12月15日前均未完成「採購計畫清單」上之⒈至⒋、⒍等項次，且依申請案合約條款第11條㈢規定，亦未能於95年11月30日前完成附圖⑥即向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請，尚未達合於驗收之程度。詎料，丁○○及丙○○為將上開書圖文件資料送交空軍防砲部供驗收，竟另行基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，明知丙○○於95年12月15日前某日，在臺中市○○區○○路○○○號1樓之偉恩公司辦公室，僅完成如附表一編號40號所示「防砲三連排部」營區之免辦建築執照申請案，且如附表一編號3、38號所示「神鷹營區」、「屏東機場（砲216營）」營區之免辦建築執照申請案，係於中新公司得標前即已完成，就附表一編號1、2、4至37、39、41至48等45處營區「房建物免建築執照申請」採購案均尚未完成，竟接續製作如附表一編號1、2、4至9、11至27、29至39、41至48號共44份中新公司函文（詳附表「被告丙○○提供中新公司申請免辦建築執照函文之日期文號⑺」欄，其中附表一編號10部分雖未完成免辦建築執照之申請，但已發出申請免辦建築執照之函文，尚無虛偽記載；附表一編號28號營區之公文，係申請指定建築線之函文，而非申請免辦建築執照；附表一編號38部分於驗收前不知該營區已於93年11月2日辦畢免辦建築執照之申請，仍製作登載不實之中新公司函文，且該等函文除附表一編號13「擎雷營區」漏未蓋上中新公司大、小章外，餘均蓋有該公司大小章）之中新公司函文，將「本公司已依約完成合約項目（如附件）」之不實事項，登載於業務上作成之中新公司95年12月15日新字第000000-00號函（蓋有中新公司大小章，主旨係請求空軍防砲部辦理驗收），再將上開登載不實之中新公司函文共計45份（含中新公司95年12月15日新字第000000-00號函）連同其他供驗收所用，而無不實記載之建築線指示申請書圖及地籍圖謄本等書圖文件，交予不知情之楊○○而行使，以虛偽表示中新公司已於95年11月30日前完成向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請（除附表一編號11、12之發文日期各為95年11月23日、95年11月28日外，其餘發文日期均為95年11月30日），足以生損害於空軍防砲部（丁○○、丙○○二人所犯行使業務登載不實文書罪部分，均經本院前審103年度上訴字第1673號判處罪刑確定）。楊○○將丙○○提出之驗收文件資料，交予不知情李○○，李○○基於長官核定，定於95年12月20日14時辦理驗收。空軍防砲部於95年12月20日14時許，在後勤處會議室辦理驗收，主驗人員邱○○、會驗人員楊○○、協驗人員李○○、監驗人員為賴○○（空軍防砲部主計處預財官）、李○○（空軍防砲部監察處監察官）；丁○○則指示不知情之偉恩公司行政人員李○○擔任廠商代表，代表中新公司辦理驗收，丙○○則在後勤處另處等候。邱○○於辦理驗收過程中，明知其擔任主驗人員，依政府採購法第72條第1項、政府採購法施行細則第91條第1項第1款及軍事機關採購作業關於勞務採購驗收等規定，應抽查驗核廠商履約結果由無與契約不符，以完全符合契約要求條件為合格，如有不合，原則不予受理，竟承前與莊雲伍、丁○○及丙○○之犯意聯絡，違背其應遵守之上開規定，僅審閱有無提出48處營區向各縣市政府申請免辦建築執照之函文副本，未予抽查如附表一編號1、2、4至37、39、41至48號所示營區之送件申請函文是否均以郵寄方式寄出或親自至各縣市政府收文室掛件，且未查驗如附表一編號1、2、4至37、39、41至48號營區是否已備齊申請免辦建築執照之書圖文件，僅翻閱驗收文件中有包括向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請函文，刻意不予核實驗收，即認丁○○、丙○○已為中新公司檢具向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請函文及相關書圖文件，認符合申請案合約條款第11條㈢規定，視為完成該項次標的，判定「書面文件審查合格」，予以通過驗收。李○○於驗收後，尚依丁○○電話指示，代表中新公司出具保證後續願意無償依照前揭合約完成向各縣市政府取得核准免建築執照申請公函之切結書。不知情之李○○依主驗人員邱○○之驗收結果，製作中新公司已於履約期限完成履約及驗收合格意旨之「空軍防空砲兵指揮部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單」及「空軍防空砲兵指揮部財物結算驗收證明書」，且認中新公司實際申請土地登記謄本與地籍圖謄本所支付之金額低於原契約價金、申請無妨礙都市計畫或申請土地鑑界部分無規費收據等原因，扣款共計2萬8100元，故應給付廠商履約價金為189萬5900元，於95年12月22日製作呈請辦理上開採購案結案付款事宜之簽呈，且會辦後勤處之工程單位、主計處、軍紀監察處等單位。邱○○、莊雲伍於分別審核李○○所製作之會驗結果報告單、結算驗收證明書及簽呈時，雖均知悉中新公司有違背前揭合約本旨而未能通過驗收之情形，且依照該合約第5條第1項第1款、第2款之規定，空軍防砲部本應拒絕給付全部價金，惟邱○○、莊雲伍仍基於上述犯意聯絡，分別在會驗結果報告單、結算驗收證明書及簽呈核名及核章，表示同意讓中新公司通過驗收並結案付款之意。嗣空軍防砲部於96年1月3日，將免辦建築執照申請案之價金共計189萬5900元，匯入中新公司設於渣打國際商業銀行文心分行所開立之帳號00000000000000號活期存款帳戶（分2筆金額匯入，即160萬8630元與28萬7270元），而中新公司再將189萬5900元全數交予丁○○，使丁○○得不法之利益。
五、嗣於101年9月19日，經法務部調查局航業調查處高雄調查站（下稱高雄調查站）調查官於附表五至七所示地點，扣得如分屬丁○○、林○○所有如附表五至七所示等物。
六、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮高雄調查站移送偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明﹕
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下列所引用之言詞或書面陳述等供述證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丁○○及其選任辯護人，均未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，並無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、本判決下列所引用其他非供述證據等，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告丁○○及其選任辯護人於本院審理時，皆不爭執證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實四關於丁○○犯圖利罪所憑之證據及理由（丁○○行使業務登載不實文書罪，業經本院103年度上訴字第1673號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定）：
一、訊據被告丁○○固坦承其為偉恩公司負責人，並在中新公司擔任專案經理及主任，於前揭時、地，以中新公司得標本案48處營區「房建物免建築執照申請」採購案，及領取採購價金189萬5900元等情不諱，惟矢口否認有何非公務員與公務員共同犯對於主管事務圖利罪等犯行，辯稱：我於驗收前沒有找莊雲伍或邱○○討論採購案之驗收事宜，且委託丙○○執行本件採購案，相關細節均由丙○○處理，我只問進度，對丙○○所為並不知情云云。然查：
㈠、丙○○於95年12月15日前某日，在臺中市○○區○○路○○○號1樓之偉恩公司辦公室，明知中新公司僅完成如附表一編號40號所示「防砲三連排部」營區之免辦建築執照申請案，且如附表一編號3、38號所示「神鷹營區」、「屏東機場（砲216營）」營區之免辦建築執照申請案，係於中新公司得標前即已由他人完成，就附表一編號1、2、4至37、39、41至48等45處營區「房建物免建築執照申請」採購案均尚未完成，竟接續製作如附表一編號1、2、4至9、11至27、29至39、41至48號「丙○○提供中新公司申請免辦建築執照函文之日期文號⑺」欄所示共44份（附表一編號10部分雖未完成免辦建築執照之申請，但已發出申請免辦建築執照之函文《見調查卷第274頁》，難認為虛偽記載；附表一編號28部分，雖未完成免辦建築執照之申請，但查無製作登載不實之中新公司函文；附表一編號38部分丙○○於驗收前不知該營區已於93年11月2日辦畢免辦建築執照之申請，仍製作登載不實之中新公司函文）之中新公司函文，將「本公司已依約完成合約項目（如附件）」之不實事項，製作成中新公司95年12月15日新字第000000-00號函，再將上開登載不實之中新公司函文共計45份（含中新公司95年12月15日新字第000000-00號函），連同其他供驗收所用而無不實記載之建築線指示申請書圖及地籍圖謄本等文件，交予不知情之楊○○而行使，以虛偽表示中新公司已於95年11月30日前完成向各縣市政府發函申請免辦建築執照。楊○○將該批驗收資料交予李○○，李○○基於長官核定，定於95年12月20日14時辦理驗收；於95年12月20日14時許，空軍防砲部主驗人員邱○○、會驗人員楊○○、協驗人員李○○、監驗人員賴○○（空軍防砲部主計處預財官）、李○○（空軍防砲部監察處監察官）在後勤處會議室辦理驗收；偉恩公司會計李○○依被告丁○○指示，代表承包商中新公司出席，丙○○則在後勤處另處等候，未在會議室參與驗收；驗收時，主驗人員邱○○以中新公司已如期於95年11月30日前完成合約內48處營區免辦建築執照之送件申請，讓中新公司通過驗收；中新公司由李○○代表出具切結書保證中新公司後續願意無償依照前揭合約完成向各縣市政府取得核准免建築執照申請之公函，而李○○依主驗人員邱○○之驗收結果，製作中新公司已於履約期限完成履約及驗收合格意旨之空軍防空砲兵指揮部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單及空軍防空砲兵指揮部財物結算驗收證明書，並於95年12月22日製作呈請辦理上開採購案結案付款事宜之簽呈，且會辦後勤處之工程單位、主計處、軍紀監察處等單位，邱○○、莊雲伍分別在上開簽呈核章，表示同意讓中新公司通過驗收並結案付款；嗣空軍防砲部於96年1月3日，將上開採購案價金分160萬8630元、28萬7270元，合計共計189萬5900元，匯入中新公司設於渣打國際商業銀行文心分行所開立之帳號00000000000000號活期存款帳戶之事實，業據證人邱○○、楊○○、李○○、李○○、賴○○及李○○分別於調查、偵訊、原審及本院前審審理時證述甚詳，並有中新公司95年12月15日新字第000000-00號函暨檢附之空軍防空砲兵司令部所屬營區辦理房建物免建築執照進度表、李○○於95年12月18日製作之會辦單、李○○於95年12月19日製作之空軍防砲部95年12月19日儀禮字第0950014971號函稿、李○○於95年12月19日製作之條箋等資料、空軍防空砲兵指揮部開標紀錄、中新公司之廠商投標報價單、中新公司與空軍防砲部簽訂之空軍防空砲兵指揮部訂購軍品合約書、95年度空軍防空砲兵指揮部國內財物勞務採購計畫清單（95年8月15日儀禮字第0950009401號）、空軍防空砲兵指揮部房建物免建築執照申請案合約條款（含附表之空軍防空砲兵指揮部所屬辦理房建物免建築執照清冊，合約編號EL95065P041PE）、中新公司之保密切結書、代管現金收入通知單、公開招標公告、國防部空軍司令部95年10月11日窋堌字第0950012796號令、空砲部95年11月10日儀禮字第0950013278號函、軍事機關建築物辦理免建築執照流程圖、空軍防空砲兵指揮部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、空軍防空砲兵指揮部財物結算驗收證明書（簽）、空軍防空砲兵指揮部財物結算驗收證明書、中新公司於95年12月20日出具之切結書、李○○於95年12月22日所製作主旨為「辦理本部EL95065P041PE『房建物免建築執照申請』案結案付款事宜」之簽呈、空軍防空砲兵指揮部後勤處預算簽證送會單、預算支用憑單、空軍防空砲兵指揮部支出憑證黏存單（第1號，黏貼案外人中新公司於95年12月20日開立予空軍防砲部之統一發票1張〈金額189萬5900元〉）、中新公司於95年12月21日出具之廠商費劃撥入帳委託書、中新公司申設之新竹國際商業銀行臺中分行（現已改名為渣打國際商業銀行文心分行）帳號00000000000號帳戶存摺內頁、楊○○於95年12月28日製作主旨為「95年度140701科目預算追減案，請核示」之簽呈、會辦單、預算追減表、證人李○○製作之空軍防砲部96年1月3日儀禮字第0960000090號函稿暨檢附之代管現金退還通知單、渣打國際商業銀行文心分行101年10月26日渣打商銀SCB文心字第1010000068號函所檢附之中新公司帳號00000000000000號活期存款帳戶之交易明細等在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡、中新公司與空軍防砲部簽訂之訂購軍品合約，關於「採購計畫清單」及「房建物免建築執照申請案合約條款」第2條履約標的及第11條之驗收規定等內容方面：
⒈被告丁○○及丙○○之供述，分述如下：
⑴被告丁○○於偵訊時供稱：「（〈提示上開採購合約之合約
條款〉是否清楚該合約第11條第1項規定廠商應檢附48處營區，縣市政府同意免辦建築執照之公函及各規費申請收據之正本？）清楚」等語（他卷㈡第189頁）。
⑵丙○○於①原審具結證述：「（投標前沒有這個契約在？）
有啊。…上網公告就有了。（裡面就有第11條了？）對」等語（見原審卷㈢第133、134頁）；②104年10月13日本院前審審理時具結證述：「（你知道驗收的時候一定是要把公文送出去才算驗收完成嗎？)是」、「我記得我有跟莊雲伍討論過這個問題，就是按照合約規定要有公文和附件」等語（見本院1673號卷㈠第211、212頁）；③105年12月27日本院前審審理時具結證述：「（…這合約書投標時就附在裡面了嗎？）對。」、「（所以在投標時，是否就已經知道第2條履約標的，契約書第2頁及第10頁第11條的驗收，這規定在你們投標之前就看過合約書是這樣記載？）對」等語（見本院1673號卷㈣第70頁）。
⒉證人邱○○、莊雲伍、楊○○於調查、偵查、原審及本院前審審理時之證述，分述如下：
⑴證人邱○○於①原審證稱：「（請看㈢因縣市政府審查延宕
，無法在95年12月15日完成核定，若乙方於11月31日前完成送件，則視完成該項次標的，這句話的意思為何？）…廠商應該在我們規定的工期之內，把所有48處營區向縣市政府申請同意免辦建照的公文，其實我們合約的標的應該是要拿到縣市政府同意免辦建照那份公文，可是因為當初時間很趕，當初9月、還10月才發的，等於說時程很趕，我們考慮到萬一廠商也全部做完了，也送到縣市政府了，可是縣市政府有公文的流程要審查，沒有辦法在我們合約的工期做完，這個並不能歸咎於得標廠商的過失，所以我們特別訂了這條條款，就是廠商只要把你該做的那些申請文件通通向縣市政府申請核准了，縣市政府如果沒有核准的情況之下，我們還是視同驗收」、「（討論之後，完成送件4個字要包含除了公文出去，是否還有什麼其他資料？）就是我們合約裡面所有要申辦免辦建照那些附件。…我印象比較深刻的就是建築線指示圖、地籍圖、無妨礙都市計劃那些公文」、「（你的意思是附件全部要上去才算，是否如此？）是，就是我們之前這條完成送件就是你應該要把所有的附件都送到縣市政府去審查，可是縣市政府如果沒有辦法在我們工期裡面核定，這個是不能歸咎於廠商的責任，所以，我們還是同意驗收」、「（你現在這裡的所謂做完是何意思？是送件加上附件？）…送件加上附件」等語（見原審卷㈢第40、42、43頁）；②本院前審審理時證稱：「這個在合約裡面送件的要件就是應該把這些所有的附件送齊，然後備妥這些附件之後，發文向縣市政府申請免辦建照的程序，本來就是應該要備齊這些附件」等語（見本院1673號卷㈠第215頁）。
⑵證人莊雲伍於①調查時供稱：「依合約第2條規定，履約標
的應先繪製完成空軍防砲部所屬48個營區之建築線指示圖，並在95年12月15日前將前述免辦建築執照申請件送交各縣市政府送件後並取得受文者為空軍防砲部的核定正本，但若因縣市政府延誤核定，仍先予驗收付款，後續未完成申請相關事宜，中新公司仍須完成」、「國防部公函規定我們要在95年底前完成所有營區房舍，辦完免辦建築執照申請，當時我即知道無法在期限內完成取得所有營區房舍免辦建築執照核定公函，在辦理該招標案前，我及承辦人丙○○或楊○○和主計、監察、徵購單位有討論前述無法於期限完成之情形，所以我跟丙○○或楊○○提出於履約期限前完成向各縣市政府送件，即可視為完成履約標的的作法，經過與前述單位討論後，他們並沒有表示任何不妥的意見，所以我們在擬訂採購契約條款時，就將該作法載明於第11條驗收條款中」等語（見他卷㈣第83頁）；②原審審理時證稱：「這個案子在整個交辦下來的時程很短，所以我們經過檢討之後，因為期限內要完成，所以我們才會在設計這個合約時，在裡面設計是在履約期限之內要完成附件，送件給縣市政府申請，那這樣子，如果縣市政府那邊審核的時間有延宕就不視為是廠商的責任，所以我們就把它加在那個，而且經過審監單位同意，當初是經過審監單位同意，然後再放在合約條款裡面」、「（…當時你的理解所謂的送件申請是代表何意思？）我們認為是公文跟附件一定要送到縣市政府裡面去。」、「（那如果只有公文沒有附件，這樣是否算送件申請，就是這句話的意思？）…有公文沒附件，送進去一定被退，因為根本沒辦法審。」、「（那算不算送件？）嚴格來講，按照合約規定，這不算送件」、「（你剛有提到說丙○○或丁○○跟你講沒辦法如期完成，你所謂如期完成是取得公函、還是完成送件、還是不單送件，而且要附件齊全，這三種哪一種？）就是要把附件齊全。」、「（你的意思，所謂的附件齊全，是可以檢具所有的附件資料去跟縣市政府申請免建照的部分？）是」、「（就你所擬訂的第11條㈢：如縣市政府審查延宕，無法於95年12月15日完成核定，若廠商已於11月30日前完成送件，則視完成該項次標的，這個條文，你看得出來是要附件齊全嗎？）這個條文是我們當初設計的，那一定是要有附件，縣市政府才能審，如果是只有一張公文去，那縣市政府根本連審都不用審就退了」等語（見原審卷㈢第61、63、64頁）；③本院前審審理時證稱：「（所以你並沒有告訴丁○○或丙○○你們應該在驗收時準備什麼文件嗎？）在來的時候有講，一定要有附件、要有公文用送的出去」等語（見本院1673號卷㈠第202頁）。
⑶證人楊○○於原審審理時證稱：「（就你自己當時的認知，
在驗收的部分，如果這件要真的實際完成驗收的話，到底應該要檢查哪些資料？）就我認知，最好是有縣市政府發的文。（已經縣市政府發文說這部分是免建照申請了？）對」等語（見原審卷㈢第34頁）。
⒊中新公司得標後，於95年10月11日與空軍防砲部簽訂訂購軍
品合約，依據合約基本條款記載：「房建物免建築執照申請案：一、細項品名、單位、數量單價詳如採購計畫清單。…
二、餘詳如合約及契約條款」，依該訂購軍品合約基本條款所稱之採購計畫清單，包含「⒈申請營區土地謄本。⒉申請地籍圖謄本。⒊申請無妨礙都市計畫證明。⒋申請營區配置圖。⒌申請土地鑑界。⒍營區建築線測量、繪製作業及免辦建築執照核准證明申請」等項次。又依空軍防空砲兵指揮部房建物免建築執照申請案合約條款（合約編號：EL95065P041PE ）第2 條「履約標的」約定：廠商應給付之標的及工作事項：⒈工作範圍：甲方（空軍防砲部）所屬單位計48個營區（如附表）完成建築指示線繪製後向地區縣市政府申請營區房建物同意免辦建築執照證明公函。⒉工作內容：⑴測量繪製甲方48個營區（如附表）建築線指示圖（無須辦理營區土地繪測）。⑵簽約後於95年12月15日前將甲方48個營區房建物依地方縣市政府規定提出房建物免辦建築執照申請（公函需副知甲方），並取得地方政府同意甲方48個營區房建物免辦建築執照公函。⑶取得地方政府同意甲方48個營區房建物免辦建築執照之公函，受文者需為甲方」；第7條「履約期限」約定：「履約期限：廠商應於95年12月15日前完成履行採購標的之供應」；第11條「驗收」約定：「㈠廠商應檢附48處營區、縣市政府同意免辦建築執照之公函及各規費申請收據之正本，甲方依提送之資料辦理驗收及扣款。㈡若縣市政府不同意免辦建築執照，若非乙方（中新公司）責任則視（漏載「為」）完成該項次標的。㈢因縣市政府審查延宕，無法於95年12月15日完成核定，若乙方已於11月30日前完成送件，則視（漏載「為」）完成該項次標的。㈣後續若縣政府提出送審資料有誤，則乙方需賡續完成資料補正送件」等情，有空軍防空砲兵指揮部訂購軍品合約、95年度空軍防空砲兵指揮部國內財物勞務採購計畫清單及空軍防空砲兵指揮部房建物免建築執照申請案合約條款在卷（見調查卷第15
0、151、155至172頁）。⒋綜上所述，中新公司與空軍防砲部簽訂之訂購軍品合約書，
其合約基本條款所稱之「採購計畫清單」及「房建物免建築執照申請案合約條款」第2條履約標的之工作內容記載，應完成之項目包括附圖①申請無妨礙都市計畫證明（需檢附營區配置圖、營區土地謄本、地籍圖謄本，即採購清單⒈至⒋）、附圖②營區現場會勘及測量（即採購清單⒍及合約條款第2條之工作內容⑴）、附圖③繪製建築線指示申請書圖（即採購清單⒍及合約條款第2條之工作內容⑴）、附圖⑥發函向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請（即合約條款第2條之工作內容⑵前段）、附圖⑦各縣市政府核准營區房建物免辦建築執照之公函（即合約條款第2條之工作內容⑵後段及⑶）等內容，此亦為被告丁○○之辯護人所認同（見本院1673號卷㈣第47、48頁）。另「採購計畫清單」之「細項品名」尚包括「⒌申請土地鑑界」，因於合約條款第2條履約標的之工作內容⑴後段已註明：無須辦理營區土地繪測，故本案48處營區無庸辦理「申請土地鑑界」。至於採購計畫清單「⒍營區建築線測量」部分，因與「⒌申請土地鑑界」屬不同項次，且工作內容不同，故仍應辦理「⒍營區建築線測量」之事實，業據丙○○於本院前審審理時供稱：「（根據免建築執照合約條款第2條履約標的，工作內容所稱的無須辦理營區土地測繪與採購計畫清單項目6之營區建築線測量，是否同一事項？）不是。」、「（所以不用辦理營區土地測繪，不是代表不用辦理營區建築線測量，是否？）對」等語甚詳（見本院1673號卷㈣第127、128頁）。至於被告丁○○之辯護人為其辯護：「按本件系爭工程合約第2條⒉工作內容，明白約定『測量繪製甲方48個營區（如附表）建築線指示圖（無須辦理營區土地測繪）』。由上開約定，即可證知系爭免辦建照工程中之建築線指示圖，依系爭合約之明文約定，本即無庸辦理土地測繪工作，僅須自行測量繪製建築線指示圖，並且依第11條第3項關於驗收約定內容而完成送件，即已符合合約約定，而可先辦理驗收程序」云云（見本院1673號卷㈣第140頁），顯係誤解採購計畫清單「⒌申請土地鑑界」與「⒍營區建築線測量」屬同一事項，認為無須辦理營區土地繪測，即無庸辦理營區建築線測量，自非可採。
⒌又申請案合約條款第11條關於「驗收」規定之㈢固載明「因
縣市政府審查延宕，無法於95年12月15日完成核定，若乙方已於11月30日前完成送件，則視（為）完成該項次標的」，此乃空軍防砲部於95年10月11日始與中新公司簽訂前開訂購軍品合約，莊雲伍考量辦理免辦建築執照之營區數量眾多，位置遍佈全臺，廠商難以於同年12月15日前取得各地縣市政府核准免辦建築執照之公函，故經主計、監察、徵購等單位同意後，在該驗收條款中訂明如廠商於「95年11月30日完成送件」，即附圖⑥之向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請，縱非因可歸責於廠商之因素（即縣市政府查延宕），仍例外視為合於規定而准予驗收，此據證人邱○○、莊雲伍及楊○○於調查、偵查、原審及本院前審審理時證述甚詳（供述內容見前述⒉），且丙○○於本院前審審理時亦供稱：「（被告丙○○認為本案免建築執照申請案合約條款第11條驗收㈢之完成送件，是指中新公司向縣市政府送出免辦建築執照的申請送件，還是建築線指示圖的送件申請？）是免辦建築執照的送件申請」等語（見本院1673號卷㈣第128頁）；被告丁○○於本院前審審理時亦供稱：「（被告丁○○認為本案免建築執照申請案合約條款第11條驗收㈢之完成送件，是指中新公司向縣市政府送出免辦建築執照的申請送件，還是建築線指示圖的送件申請？）是免辦建築執照的申請即合約中採購清單的6項文件」等語（見本院1673號卷㈣第128頁），益徵本案依申請案合約條款第11條㈢關於驗收之規定，中新公司必須達至如附圖⑥所示進度，始可謂合於驗收之規定。申言之，本案勞務採購案之【履約標的】為完成附圖⑦之各縣市政府以公文同意營區免辦建築執照之申請，至於【驗收條款】則須達附圖⑥即向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請，另於驗收後，如向各縣市政府所提出免辦建築執照之送件申請文件有缺漏、記載未盡等應行補正之事項，則屬驗收後履行切結書之事項，而非指未進行附圖①至⑤之事項完畢，僅提出附圖⑥之免辦建築執照申請之送件公文及部分書圖文件，即認符合驗收規定。再參以被告丁○○、丙○○於調查、偵查、原審及本院前審審理時均供稱於投標前，已閱覽申請案合約條款，且知悉合約條款第2條履約標的及第11條驗收條款等規定（供述內容見前述⒈），且丙○○亦曾與莊雲伍就前開履約標的及驗收條款討論，足徵被告丁○○及丙○○均明知中新公司於95年11月30日前，應完成至附圖⑥之階段，併檢附諸如各該營區建築配置圖、地籍圖謄本、土地登記簿謄本、國防部核定「確係公用或為軍事上之需要，具有機密性及時間性」、營區範圍有無妨礙都市計畫或公共安全證明、建築線指示圖申請書、現況圖及地籍套繪圖、位置圖、經當地縣市政府核定建築線指示圖等書圖文件作為附件（實際應附之書圖文件，仍應視各該縣市政府之需求而定，尚無統一規範及要求），始得認為合於驗收條款之規定。
⒍被告丁○○否認共同圖利，惟辯解不予採信之理由：
⑴被告丁○○於原審審理時辯稱：「（…這件案子當時就算是
丙○○提供給你的資料，也都還沒辦完，對不對？）就是提出送件。…就是如果就合約的規定來看，它是說視同履約完成，它並沒有說我們已經做完了，它在驗收條款裡面就寫說如果我們把申請的案件送到縣市政府去掛件，那就視同履約完成。…驗收條款第11條是這樣寫的」云云（見原審卷㈢第36頁），並於上訴意旨指稱：本案採購辦理公開招標前，莊雲伍及其他承辦人員即知無法在95年底前完成所有營區房舍辦完免辦建築執照申請，如本件採購約定廠商需於95年底前完成所有申請案並取得各縣市政府核准函，則該招標案將因無任何廠商可如期完成而不願意參與投標。為此，莊雲伍及其他承辦人員為使廠商有意願投標，始於本件採購公開招標前，在擬定採購契約條款時，就將該作法（即於95年11月30日前，廠商向各縣市政府發函申請免辦建築執照，辦理驗收時，廠商如提出該申請函副本即可通過驗收，不以縣市政府已核准申請為必要）載明在第11㈢條驗收條款中，亦即於履約期限前完成向各縣市政府送件，即可視為完成履約標的云云（見本院1673卷㈠第15頁）；另辯護人於本院更一審109年1月7日審理時辯稱：「本案很特別，93年軍方依監察院的要求，把房舍作清理，而且是規定95年底沒有完成要懲處軍方人員，結果軍方拖拖拖，甚至楊○○還偽造不實的數量等等，用這東西拖到95年9月20日才招標，離年底還有多久？95年10月11日簽約，離要求我們送驗日期只剩1個半月，要求完成日期只剩2個半月，光土地謄本及建物謄本的數量，這建物還不見得是正確的，還要鑑界，還要測繪所有的建物等等，軍方花了2年多時間都沒有完成的東西，怎麼可能要我們在2個月不到的時間內完成？這是不可能的。但為什麼他們要這樣做？因為軍方擔心預算會被收回去，擔心人員會被懲處，所以才訂了這樣的契約。合約第11條就驗收方式有特別的規定，完成什麼樣的程度就可以驗收。什麼程度？送件，只要完成送件就可以驗收，而且如果發現資料有誤，可以事後再補。因為有這個前提，才有人敢投標，辦這個工程，既然合約有這樣的規定，怎麼法院或檢調還會要求我們回到一般的軍事採購規則來作驗收程序？如果是這樣，那合約豈不是欺負老百姓？所以在本案，必須依合約規定的程序來驗收，而不是依軍事機關採購規則來驗收，這是要特別跟庭上報告的。第4點說，如果送件的資料有誤，可以補正，所謂的有誤，是指文件有缺漏、文件內容錯誤，都算。我們以字面解釋來看，所謂誤就是不正確，包括沒有或者有缺失或者內容不正確，都是有誤，所以並不是沒有這份內容就不能送件、送驗收，被告的認知是只有有送給主管機關，就可以申請驗收，因為這是大家的共識。其實在訂立本件契約之前，大家都知道一定要這樣做，才會訂這個條文，而不是事後他們才說有什麼共識，這是兩回事。本案的背景絕不是被告承攬契約之後，做到一半，發現時間到了做不完，才去拜託軍方開後門，讓他不實驗收，絕對不是。」等語（見重上更一卷二第420至421頁），並於同日提出之刑事辯護意旨狀載明「就目前卷內所存之驗收資料，已足認定業已符合系爭合約第11條第三項、第四項所載：『…若乙方已於11月30日前完成送件，則視完成該項次標的。後續若縣政府提出送審資料有誤，則乙方應繼續完成資料補正送件』之驗收條件規定，驗收小組據此而為驗收，即屬核實之驗收，何來虛偽不實？」等語（見重上更一卷三第7至8頁）。依被告丁○○及其辯護人前揭辯解，係指中新公司僅需辦理附圖⑥之向各縣市政府提出免辦建築執照之申請，發文至各縣市政府掛件後，縱使未辦理附圖①至⑤程序，且無庸檢送前開任何書圖文件資料，空軍防砲部即應辦理驗收，至於嗣後補件或賡續辦理之部分，則屬第11條㈣之約定範圍（即被告丁○○自稱之第二階段履約），此等辯解與採購計畫清單、申請案合約條款第2條履約標的及第11條驗收等規定內容有違，且與證人邱○○、莊雲伍證述內容不符，自非可採。
⑵又被告丁○○之辯護人於原審辯護稱：「本件勞務採購契約
書第7條（應為第11條之誤載）㈢約定之原因係本件勞務採購因有預算執行進度問題，須於95年度支付報酬完畢，此為所有投標廠商皆知之事，因此本件勞務採購契約始約定95年11月30日前發文給縣市政府即屬完成該項次標的，否則，本件約定應辦理事項為⑴申請營區土地謄本2508筆。⑵申請地籍圖謄本2508筆。⑶申請無妨礙都市計畫證明48個。⑷申請營區配置圖48個。⑸申請土地鑑界96筆。⑹申請營區建築線測量、繪製作業及免辦建築執照核准證明48式。如此龐大數量之工作內容，絕無可能於短短一個月餘完成，如本件勞務採購契約書為有第7條（應為第11條）㈢約定，中新公司及其他所有廠商無一可能參與投標」云云（見原審卷㈠第116頁）。另丙○○前曾提起上訴意旨固辯稱：本件採購案發包前，防砲部就考量到本件採購案之時限性及困難度，若廠商於95年11月30日前向各縣市政府提出送件申請，即可視為完成工作，可以驗收，因此丙○○及丁○○並無必要與莊雲伍、邱○○為謀議，亦無謀議之可能云云（見本院1673號卷㈠第20頁）。經查：
①空軍防砲部於95年9月20日辦理本案房建物免建築執照申請
案公開招標之開標作業時，共計有5家廠商投標，扣除陪標之偉恩公司及得標之中新公司外，尚有文坦有限公司、張弘昌建築師事務、天地建築師事務所參與投標，而標價各541萬9200元、826萬320元及293萬6640元之事實，有空軍防空砲兵指揮部開標紀錄影本在卷（見調查卷第147頁）。是上開參與投標之3家廠商，應係評估及審閱前開申請案合約條款後，認得於合約期限內完成履約標的，並符合第11條驗收規定後，始參與投標，尚無被告丁○○所辯「中新公司及其他所有廠商無一可能參與投標」之情節。再參以證人莊雲伍於本院前審審理時證稱：「（如果依照契約規定的時限，這個案子正常的廠商有沒有辦法在規定的時間內完成？）一般來講，以我們的經驗是要在這個時間內，2個月以內得到地方政府審定合格之後，看是可以或不可以的公文，我們覺得後面地方政府審查這一段是有點困難，但是把全部的營區，如果全部48處可以分散出去找跑照之類這樣跑，當然是有困難，但不見得不可以，所以才會有其他廠商來領標」等語甚詳（見本院1673號卷㈠第202頁）。依此，證人莊雲伍知悉簽約後至驗收止之時間甚短，始會於申請案合約條款第11條㈢中特予約定例外之驗收條款，可見本案欲於期限內完成，雖有難度，但仍非絕無可能，否則不會有文坦有限公司等3家廠商參與投標。而文坦有限公司等3家廠商參與投標之標價，均高出得標廠商即中新公司之192萬4000元甚多，顯見上開3家廠商於投標時，均認本案並非不可能完成履約內容，而係為完成履約內容，必須投入相當多之人力、物力，甚至須另請測量公司或跑照人員積極辦理，始以高價參與投標。況被告丁○○、丙○○均坦承投標前已詳閱本案申請案合約條款之內容，如其等認客觀上絕無可能於驗收前達附圖⑥之免辦建築執照之送件申請，則無庸參與投標即可。惟被告丁○○經丙○○建議投標，且自身亦審閱過合約條款內容，經評估後，認由曾任職空軍防砲部後勤處工程官之丙○○協助，仍可於驗收前完成驗收規定，始會參與投標，則被告丁○○嗣後改口辯稱：絕無可能於短短一個月餘完成云云，即屬卸責之詞，不足採信。
②又丙○○本院前審審理時具結證稱：「（那時候看到契約書
，你的評估認為有沒有辦法達到？）…我認為如果依照㈢、㈣的標準，我是可以做到。」、「（可否解釋一下，為何依照㈢、㈣的標準你可以做到？）按照合約第2條履約標的工作範圍去執行，然後如果按照合約第11條第㈢、㈣項驗收的話，我只需要在11月30日之前完成送件，我就可以視同完成該項次的標的」、「（申請免建築執照案有部分是你在退伍之前承辦，然後你退伍後由楊○○主辦？）應該是說那時候是楊○○主辦，我協辦，所以這有些是我退伍前協辦的內容。」、「（所以你知道退伍後這些案件還沒有完成，所以你才跟丁○○說這個案件還沒有辦完？）對。」、「（就本案你也知道，你當時擔任工程官的時候，大致上知道申請的流程？）對。」、「（所以對這些注意事項，如何去申請建築線指示圖、軍方的建築師如何去申請免建築執照的申請，你也大致上都瞭解？）對。」、「（所以投標前，你就知道辦理的程序及所花費的時間？）是。」、「（所以你建議丁○○投標，是否也知道案件的流程及需要的文件是什麼？）是。」、「（所以當時這些都是你評估過才建議丁○○投標的？）是」等語甚詳（見本院1673號卷㈣第70、77頁）。依此，丙○○於退伍前擔任空軍防砲部工程官，曾協辦由楊○○主辦之營區免建築執照申請案，熟知申請流程及應備文件，於退伍後向被告丁○○表示該營區免建築執照申請案尚未全數完成，自認其得於95年11月30日完成如附圖⑥之向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請，遂建議被告丁○○參與投標；被告丁○○親自審閱申請案合約條款等內容後，認丙○○能於期限內完成，因而參與投標，顯見被告丁○○、丙○○均係根據先前之工作經驗，評估過履約期限、內容及驗收條款等規定後始決定投標。被告丁○○、丙○○嗣後始以工作項目甚多，無法於履約期限內完成，曲解前開申請案合約條款及採購清單之內容，自無可採。
⑶丙○○雖於①本院前審準備程序時供稱：「（被告及辯護人
的意思是否指於驗收時只要提出高雄調查卷第779至871頁之建築線指示（定）申請書圖，連同將本院1673號卷㈡第60至104頁之現況圖、地籍套繪圖，另外包含前置性作業文件之地籍圖謄本、土地登記簿謄本，申請謄本之規費收據作為附件，縱使未將申請書圖送至縣市政府核定，就屬於可以驗收狀態，而完成採購契約，至於嗣後的進行④至⑦程序，是切結書所承諾履行之事項，或者是採購單位於驗收時可以作為扣款的依據，而不得認為沒有履行完畢？）合約的規定要把上面現況圖、地籍套繪圖，另外包含前置性作業文件之地籍圖謄本、土地登記簿謄本等送出去就好了」云云（見本院1673號卷㈣第32頁）；②本院前審審理時具結證稱：「我認為第1階段要準備的東西，就是合約有規定6項文件，就是土地謄本、地籍圖謄本、申請無妨礙都市計畫證明、營區配置圖、土地鑑界、營區建築線測量、繪製作業等6項，這6項完成後送件。」、「（你講的是計畫清單的6項，也就是調查卷第150頁？）對」、「（根據這個48個營區的合約，是要做到你做到建築線指示圖就好，還是必須申請縣市政府核定建築線指示圖？）我認為第1規定是把建築線指示圖繪製好就可以」云云（見本院1673號卷㈣第71、74頁）。然丙○○所稱「95年度空軍防空砲兵指揮部國內財物勞務採購計畫清單」之6項品名料號及規格，固屬中新公司得標後，為履行本案軍品採購合約所需備足之項目，但除採購清單外，如欲達於可驗收之程度，自須達附圖⑥之免辦建築執照之送件申請，而非僅進行至附圖③之繪製建築線指示圖，已如前述。況丙○○所稱採購清單之項次資料，提及第6項時，僅提及「營區建築線測量、繪製作業」，刻意忽略尚有「免辦建築執照核准證明申請」，顯係擷取採購計畫清單之部分內容，故意為有利於己之解釋。此外，採購清單上第1項至第5項之「申請營區土地謄本」、「申請地籍圖謄本」、「申請無妨礙都市計畫證明」、「申請營區配置圖」、「申請土地鑑界」，除第5項「申請土地鑑界」無須辦理外，其餘第1至4項屬辦理附圖①、②程序之前置性作業文件，該等程序尚未進行至附圖⑥之程序。是丙○○前就此部分供證，均與上開申請案合約條款第2條及第11條約定意旨不合，自非可採。
㈢、辦理本案營區免建築執照申請案之流程及應備書圖文件：⒈被告丁○○、丙○○歷次供述如下：
⑴被告丁○○於調查時供稱：「據我所知各機關函請地方政府
申請免辦建築執照的流程，首先應該由軍方或公家機關提供地籍圖，我再向當地縣市政府提出免用建照的申請，須附地籍圖和建築線指示圖，經縣市政府核准建築線指示圖後再辦理免用建照」等語（他卷㈡第7 頁）。
⑵丙○○於①調查時供稱：「據我所知軍事機關或公家機關申
請免辦建築執照，要先向各縣市政府詢問該辦理範圍有無妨礙到都市計畫，再請建築師到現場會勘後，並繪製建築線指示圖，該指示圖須再送至當地縣市政府核定，之後就檢附前述核定的建築線指示圖、上級核定公函文號、地籍圖及土地房建物登記謄本，發函向各縣市政府申請免辦建築執照；依據則是內政部及國防部的公文及地方自治條例等規定辦法」等語（見他卷㈡第198頁）；②偵訊時供稱：「（針對各該營區你是否有向各鄉鎮公所申請繪製建築線指示圖或者提供自己繪製的建築線指示圖，申請各鄉鎮公所核章？）有的有，有的沒有」、「（如果沒有經過各鄉鎮公所或縣市政府等主管機關核章，那還可以申請免建築執照核准證明嗎？）不可以」等語（見他卷㈡第416、417頁）；③本院前審準備程序供稱：「（本案中新公司辦理空軍防砲部『房建物免建築執照申請』採購案時，如要向各縣市政府申請免辦建築執照前，應辦理順序是否為①先由中新公司向各縣市政府函詢該辦理之營區範圍有無妨礙都市計畫或公共安全證明。②請建築師或測量公司至營區現場會勘及測量。③繪製建築線指示圖。④將建築線指示圖送至當地縣市政府核定。⑤當地縣市政府核定建築線指示圖。⑥發函向各縣市政府申請免辦建築執照。⑦各縣市政府以公文核准免辦建築執照？）如果各地方縣市政府上開①至⑦都需要辦理的話，順序是這樣，但有的縣市政府不需要①至②，順序上是從③至⑦。（關於辦理免建築執照之申請程序，其中可以於進行②至③之程序中，同時進行①之程序？）可以。」、「（但是要進行④之程序，一定進行完畢①至③之程序，並備足Ａ、申請書。Ｂ、計畫現況圖及地籍套繪圖。Ｃ、位置圖等書圖文件？）是。」、「（就④至⑦之程序，是否就一定要依序進行，無法同時進行？）一般是這樣。但就本案附表一編號40是③至⑦的文件一起出來，臺東縣政府就1次核准給我」、「（取得各該營區建築物位置圖、土地權利證明文件《地籍圖謄本、土地登記簿謄本》、國防部核定證明『確係公用或為軍事上之需要，具有機密性及時間性』等資料，是否都是在前揭程序①之前就應該取得之前置性作業文件？否則根本無法向各縣市政府函詢該營區範圍有無妨礙都市計畫或公共安全證明？）是」、「（上開④將建築線指示圖送當地縣市政府核定之程序中，要檢附何種文件資料，當地縣市政府才會受理？）地籍圖謄本、土地登記簿謄本、現況圖、位置圖、套繪圖」、「（以臺北市為例，依據台北市建築線申請辦法第4條第1項規定，申請建築線指示應備書圖文件，是否包括Ａ、申請書。Ｂ、計畫現況圖及地籍套繪圖。Ｃ、位置圖等資料？）是。」、「（另外依據建築法第98條規定而訂定之軍事機關建築物辦理免建築執照及委請地方政府指示（定）建築線注意事項《民國92年5月12日》第5點㈢⒋所定，申請建築線指示（定）應檢附之書圖文件，亦為Ａ、申請書。Ｂ、計畫現況圖及地籍套繪圖。Ｃ、位置圖，有無意見？）沒有意見」、「（如果未完成前揭Ａ、申請書。Ｂ、計畫現況圖及地籍套繪圖。Ｃ、位置圖等書圖文件，送至縣市政府申請建築線指示，是否會通過？）不會」等語（見本院1673號卷㈣第23至27頁）。
⒉證人邱○○於調查時證稱：「依據內政部及國防部的公文及
地方自治條例等規定，軍中營區之房建物要申請免辦建築執照，要先向各縣市政府詢問該辦理範圍有無妨礙到都市計畫，再請建築師到現場會勘後，並繪製建築線指示圖，該指示圖須先送當地縣市政府核章，之後就檢附前述經核章之建築線指示圖、上級核定公函文號、房舍所在地之地籍圖及土地房建物登記謄本，發函向各縣市政府申請免辦建築執照」等語（見他卷㈤第5頁）。
⒊本案軍事機關建築物辦理免辦建築執照之相關法規及應備書圖文件，分述如下：
⑴附表編號1、2、4至37、39、41至48等營區所在地，依當時
有效之各縣市建築管理自治條例規定申請建築指示應檢附之算驗收證文件規定如下：
①附表一編號1至5、7、8營區所在之臺北縣建築管理規則（91年12月23日施行，於100年6月8日廢止）第13條第1項規定：
「申請指定建築線，應檢附書圖、文件之種類及製作規定如下：一、申請書。二、基地位置圖…。三、實測現況圖…。
四、地籍套繪圖…。五、地籍圖謄本…。六、基地現況照片…」，此有該規則列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第21頁）。
②附表一編號6營區所在之臺北市建築管理自治條例（90年12
月11日施行）第4條第1項規定：「申請建築線指示（定）應檢附下列書圖：一、申請書。二、計畫現況圖及地籍套繪圖…。三、位置圖…」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第11頁）。
③附表一編號9營區所在之宜蘭縣建築管理自治條例（91年12
月25日施行）第3條規定：「申請指定建築線，應填具申請書，並檢附下列文件：一、地籍描繪圖…。二、基地位置圖…。三、現況圖…。四、地籍圖謄本及鄰近地籍圖影本」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第31頁）。
④附表一編號10營區所在之桃園縣建築管理自治條例（92年3
月3日施行）第3條規定：「申請指定建築線應填具申請書，並檢附下列文件：一、地籍套繪圖…。二、基地位置圖…。
三、現況圖…」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第41頁）。
⑤附表一編號11營區所在之新竹市建築管理自治條例（90年8
月13日施行）第3 條規定：「申請指定建築線應填具申請書，並檢附下列文件：一、地籍套繪圖…。二、基地位置圖…。三、現況圖…。四、位於實施都市計畫地區基地，應檢附土地使用分區證明。五、非都市土地應檢附土地登記謄本。
六、基地位置現況照片。七、面臨現有巷道基地應另檢附該巷道現況照片」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第52頁）。
⑥附表一編號12、13營區所在之苗栗縣建築管理自治條例（94
年5月25日施行）第3條規定：「申請指定（示）建築線應填具申請書，並檢附下列文件：一、地籍套繪圖…。二、基地位置圖…。三、現況圖…。四、基地位置及道路現況相片」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第64頁）。
⑦附表一編號14營區所在之嘉義市建築管理自治條例（95年9
月8日）第4條規定：「申請指定建築線應填具申請書，並檢附下列圖件：一、地籍套繪圖…。二、基地位置圖…。三、現況圖…。四、現況照片及通行情形佐證資料」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第75頁）。
⑧附表一編號15、16、17、18營區所在之嘉義縣建築管理自治
條例（94年11月1日）第3條規定：「申請指定建築線應填具申請書，並檢附下列文件：一、地籍套繪圖…。二、基地位置圖…。三、現況圖…。四、現況照片及通行情形佐證資料」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第85頁）。
⑨附表一編號19、20、21、22、23、24、27營區所在之臺中縣
建築管理自治條例（93年3月15日發布）第3條規定：「申請指定建築線應填具申請書，並檢附下列文件：一、地籍套繪圖…。二、基地位置圖…。三、現況圖…」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第96頁）。
⑩附表一編號25、26營區所在之臺中市建築管理自治條例（95
年7 月21日公布）第9 條規定：「申請指定（示）建築線或指示農路應填具申請書，並檢附地籍圖謄本一份及下列文件一式二份：一、地籍套繪圖…。二、基地位置圖…。三、現況圖…。四、建築線剖面圖及相關圖例標示…」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第110頁）。
⑪附表一編號28、30營區所在之臺南縣建築管理自治條例（93
年4 月15日公布）第3 條規定：「申請指定建築線應填具申請書，並檢附下列圖件：一、地籍套繪圖…。二、基地位置圖…。三、現況圖…」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第123頁）。
⑫附表一編號29營區所在之臺南市建築管理自治條例（90年4
月26日公布）第3條規定：「申請指定建築線應填具申請書，並表明下列事項，其中第1款至第5款於申請時由申請人填註並檢附相關文件，其餘各款於申請案核准前由申請人依本府指示事項填註之：一、申請人姓名、住址及申請地點。
二、地籍套繪圖…。三、基地位置圖…。四、現況圖…。五、申請書應檢附地籍圖、都市計畫圖、樁位圖、高程規劃圖。六、樁位及中心樁高程。七、基地所屬之使用分區( 或公共設施用地) 、建蔽率、容積率。八、主要計畫及細部計畫發布實施日期文號。九、騎樓地寬度。十、道路寬度及牆面線。十一、其他與設計有關之各項資料」，此有該條例列印本1 份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第135頁）。⑬附表一編號31、32、33營區所在之高雄縣建築管理自治條例
（94年12月15日公布施行）第3條規定：「申請指定建築線應填具申請書，並檢附下列文件：一、地籍套繪圖…。二、基地位置圖…。三、現況圖…」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第147頁）。
⑭附表一編號34、35、36、37營區所在之高雄市建築管理自治
條例（93年6月24日公布）第5條第1、2項規定：「申請建築時應申請指示（定）建築線，經公告免指示（定）建築線之計畫道路者，免予申請指示（定）。申請指示（定）建築線應填具申請書並檢附地盤圖、基地位置圖、現況圖及地籍圖謄本各一份，送由主管建築機關核辦。但依電子化建築管理系統申請者，免檢附地籍圖謄本」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第159頁）。
⑮附表一編號38、39營區所在之屏東縣建築管理自治條例（94
年1月3日公布）第5條規定：「申請指定建築線應填具申請書，並檢附下列文件：一、地籍套繪圖…。二、基地位置圖…。三、現況圖…。四、非都市土地應檢附土地登記簿謄本。五、基地位置現況照片。六、面臨現有巷道基地應另檢附該巷道現況照片」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第169頁）。
⑯附表一編號40營區所在之臺東縣建築管理自治條例（95年2
月9日公布）第3條規定：「申請指定建築線應填具申請書，並檢附下列文件：一、地籍套繪圖…。二、基地位置圖…。
三、現況圖…。四、非都市土地應檢附土地登記簿謄本及地籍圖謄本。。五、基地位置現況照片。六、面臨現有巷道基地應另檢附該巷道現況照片」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第179頁）。
⑰附表一編號41、42、43營區所在之花蓮縣建築管理自治條例
（91年9月17日公布）第3條規定：「申請指定建築線除申請書外，並應檢附下列圖件：一、地籍套繪圖…。二、基地位置圖…。三、現況圖…」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第189頁）。
⑱附表一編號44、45、46、47、48營區所在之澎湖縣建築管理
自治條例（94年4月15日公布）第3條規定：「申請指定建築線應填具申請書，並檢附符合下列規定之圖件：一、地籍套繪圖…。二、基地位置圖…。三、現況圖…」，此有該條例列印本1份附卷可稽（見本院1673號卷㈤第194頁）。
⑵軍事機關建築物辦理免建築執照及委請地方政府指示（定）
建築線注意事項（92年5月12日國防部昌易字第0920002190號令修正發布）：
①第5點㈢規定：「函送前述主管建築機關應檢附文件：⒈國
防部或各軍總部（級）機關核定免辦建築執照文令影本。⒉申請整建工程基地或申請營區建築物（配置）位置圖。⒊土地權利證明文件：地籍圖謄本、土地登記簿謄本。⒋依直轄市、縣市『建築管理自治條例』申請建築線指示（定）應檢附之書圖文件（如申請書、計畫現況圖及地籍套繪圖、位置圖等文件）」，有該注意事項在卷（見本院1673號卷㈤第1頁）。
②第6點規定：「㈠報請國防部或各軍總部，核定證明『確係
公用或為軍事上之需要，具有機密性與時間性』。㈡請地方政府出具不妨礙當地都市計畫或公共安全證明。㈢檢具前述國防部或各軍總部及地方政府證明文件，函請當地地方政府（直轄市與縣市政府主管建築機關）完成指示（定）建築線」，有該注意事項在卷（見本院1673號卷㈤第1頁）。⒋丙○○於驗收前、後，為辦理附表一編號11至13號所示營區
免辦建築執照之申請，均須辦妥附圖①至③之事項後，始得依循附圖④至⑦順序辦理方面：
⑴附表一編號11號營區方面：
丙○○於驗收前，於95年11月24日以中新公司名義發函向新竹市政府申請核發建築線指示成果圖，經新竹市政府以95年12月7日以府工建字第0950120286號函覆稱：「經核申請書件不全，圖說不詳，請補正後再送本府核辦」等語，有新竹市政府前開函文在卷（見調查卷第288頁）。是丙○○就附表一編號11號所示營區，僅提出申請書件不全、圖說不詳之建築線指示申請圖，即向新竹市政府申請核發建築線指示成果圖，而遭駁回，足徵欲辦理附圖④之向各縣市政府提出建築線指示之送件申請前，須備妥附圖①至③所示相關圖書文件始得為之。另該營區嗣後由銘誼建築師事務所代理空軍防砲部，於96年5月29日以銘字第000000-00號函申請免辦建築執照，經新竹市政府於96年6月20日以府工建字第0960062874號函覆稱：「經查申請案件未檢附相關土地之地籍圖及登記謄本等資料」，有前開函文在卷（見調查卷第290、291頁），則新竹市政府於審核免辦建築執照之申請，仍必須要求申請人應備妥該營區之地籍圖謄本及登記謄本等文件資料，始得為之。
⑵附表一編號12、13號營區方面：
中新公司於驗收後之97年3月26日以新字第000000-00號函、新字第000000-00號函檢附「建築線指示（定）書圖、營區地號表、配置圖、位置圖、空軍司令部核定辦理免辦建築執照令文影本95年10月11日窋堌字第0950013278號令、空軍防空砲兵指揮部委任函文影本、土地權利證明文件（含地籍圖謄本正本、土地登記簿謄本正本○○○區○○道路照片」等資料後，向苗栗縣政府申請辦理建築線指定（示）及軍事營區免辦建築執照申請，分經苗栗縣政府於97年4月10日府商建字第0970055168號函覆：「經查勘結果如建築線指示（定）成果圖」、97年4月16日府商建字第0970055198號函覆：
「本府同意免依建築法第98條規定申請建築執照」，有前開函文影本在卷（見調查卷第267至272頁），足徵苗栗縣政府於審核中新公司如附圖④之建築線指示圖之送件申請時，均應備齊如附圖①至③相關書圖，始得為後續附圖⑤至⑦之程序。
⒌綜上所述，丙○○為辦理本案軍事機關建築物免辦建築執照
申請案，申辦流程原則上就附圖①至③之程序，即向主管機關申請各該營區不妨礙當地都市計畫或公共安全證明、營區現場會勘及測量、繪製建築線指示申請書圖等事項得同時進行；另就附圖④至⑦部分，應於辦理附圖①至③程序後，再依序進行向各縣市政府提出建築線指示之送件申請、各縣市政府以公文核定建築線指示圖、再向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請後，由各縣市政府以公文同意免辦建築執照之申請（詳如附圖所示，惟如申請人就附圖④至⑦之書圖文件均已備齊，各縣市政府亦有可能同時為附圖⑤核定建築線指示圖及附圖⑦同意免辦建築執照之申請，另調查卷第883頁亦附有高雄調查站所製作之「軍事機關建築物辦理免建築執照流程圖」可資參照）。又進行附圖①之向主管機關申請各該營區不妨礙當地都市計畫或公共安全證明時，應先備妥之書圖文件資料為：國防部或各軍總部（級）機關核定免辦建築執照文令影本。各該營區建築物位置圖、土地權利證明文件（地籍圖謄本、土地登記簿謄本）、國防部核定證明『確係公用或為軍事上之需要，具有機密性及時間性』；進行附圖④之向各縣市政府提出建築線指示之送件申請，至少應檢附申請書、計畫現況圖、地籍套繪圖、位置圖等書圖文件資料；另進行附圖⑥發函向各縣市政府申請免辦建築執照之程序時，則必須取得縣市政府核定建築線指示圖之日期及文號，並備足前述至等書圖文件資料等情，業據被告丁○○、丙○○供述甚詳（內容見前述⒈），經核與證人邱○○證述情節相符（內容見前述⒉），並有軍事機關建築物辦理免建築執照及委請地方政府指示（定）建築線注意事項及各縣市建築管理自治條例等規定在卷可稽（內容見前述⒊），此部分事實堪可認定。
⒍被告丁○○辯解不予採信之理由：
⑴被告丁○○上訴意旨辯稱：「契約中針對此際應準備之送件
資料為何，事實上並未在契約之驗收規定上有具體載明，充其量至多僅能由該規定中概略得知計有：⑴建築線指示圖；⑵送件申請書；⑶各規費申請收據正本。而依據調查站卷宗第177頁以下之證據，似可知中新公司於驗收時所準備之資料已經符合前述3項文件，雖然丙○○口頭上對案件進度雖有抱怨，惟其主觀上根本未有要求驗收單位逕為不實驗收之犯意」云云（見本院1673號卷㈠第92頁、本院重上更一13號卷第6至9頁）。然查，建築線指示圖及送件申請書固為附圖⑥向各縣市政府申請免辦建築執照所應檢附之資料，惟除建築線指示圖及送件申請書外，尚其他應備之書圖文件，已如前述。另各項規費申請收據正本，如土地登記簿謄本及地籍圖謄本申請之規費收據正本，僅係證明中新公司已繳納該謄本之規費，且於驗收時提出供空軍防砲部核算，並非進行附圖⑥申請免辦建築執照時所應檢附予地方縣市政府之應備文件。是被告丁○○此部分上訴意旨，認僅需檢附⑴建築線指示圖；⑵送件申請書；⑶各規費申請收據正本等資料云云，與前開注意事項及各縣市建築管理自治條例等規定不符，尚難採憑。況丙○○已有提出地籍圖土地登記簿謄本申請及請款，僅表示有進行此階段之進度，且適足以證明被告丁○○知悉且掌握相關進度，而仍無從為被告丁○○不知無法履約之有利認定。
⑵丙○○於本院前審準備程序供稱：「有的縣市政府不需要①
至②程序」云云（見本院1673號卷㈣第24頁）。然查，就附圖①之程序方面，依軍事機關建築物辦理免辦建築執照及委請地方政府指示（定）建築線注意事項第6點㈡規定，軍事機關申請免建築執照案之作業程序，須「請地方政府出具不妨礙當地都市計畫或公共安全證明」。又如進行附圖②之營區現場會勘及測量，事前須知該營區坐落位置、地號及相關營區位置圖，自需備妥各該營區建築物位置圖、土地權利證明文件（地籍圖謄本、土地登記簿謄本）等文件，否則無從進行營區現場會勘及測量，足認丙○○此部分辯解，與法規不符，自非可採。至於丙○○就附表一編號3、38、40號所示營區，於空軍防砲部驗收前固已取得各縣市政府同意免辦建築執照申請之公文，惟就前開營區取得免辦建築執照公文之情形，分述如下：
①附表一編號3號營區，中新公司前於95年11月28日以新字第
0000000-00號函向臺北縣政府申請辦理免辦建築執照，經臺北縣政府以95年12月7日北府工建字第0950843179號函覆稱：「『神鷹營區』申辦免辦建築執照乙案，前經93年11月11日北府工建字第0930752170號函核定在案，故不另核發」，有該函影本在卷（見他卷㈧第471、473頁）。是附表一編號3號營區之免辦建築執照申請案，係由他人前於93年11月11日即已辦畢，空軍防砲部誤認該營區尚未辦理免辦建築執照之申請，於發包時將該營區列入，並非丙○○或中新公司所辦理完成，亦非臺北縣政府未要求進行附圖①、②之程序，更非無庸依附圖所示程序辦理免辦建築執照。
②附表一編號38號營區，丙○○雖為形式上符合驗收規定，於
95年11月30日制作不實之中新公司000000-00號函文，惟於偵查階段，屏東縣政府於100年3月21日以屏府管字第1000071304號函檢附之該府93年11月2日屏府建管字第0930199753號函，載明就附表一編號38號「屏東機場（砲216營）營區」申請免辦建築執照乙案予以同意備查，有屏東縣政府於100年3月21日以屏府管字第1000071304號函及附件在卷（見調查卷第264頁，他卷第355頁）。是附表一編號38號營區之免辦建築執照申請案，係由他人早於93年11月2日即已辦畢，空軍防砲部誤認該營區尚未辦理免辦建築執照，於發包時將該營區列入，並非丙○○或中新公司所辦理完成，亦非屏東縣政府未要求進行附圖①、②之程序，更非無庸依附圖所示程序辦理免辦建築執照之申請。
③附表一編號40號營區，丙○○於本院前審準備程序供稱：「
本案附表一編號40是③至⑦的文件一起出來，臺東縣政府就一次核准給我」等語（見本院1673號卷㈣第24頁）。然中新公司於95年11月15日以新字第000000-00號發函向臺東縣政府申請辦理免辦建築執照，經臺東縣政府於95年12月18日以府城建字第0950096103號函同意備查之事實，有中新公司95年11月15日以新字第000000-00號函及臺東縣政府95年12月18日府城建字第0950096103號函在卷（見調查卷第219、311、312頁），丙○○於本案驗收前，就附表一編號40號營區，確已完成免辦建築執照之申請。惟按95年2月9日修正之臺東縣建築管理自治條例第3條規定：「申請指定建築線應填具申請書，並檢附下列文件：一、地籍套繪圖…。二、基地位置圖…。三、現況圖…四、非都市土地應檢附土地登記謄本及地籍圖謄本。五、基地位置現況照片。六、面臨現有巷道基地應另案檢附該巷道現況照片」，有該建築管理自治條例在卷（見本院1673號卷㈤第179頁），是依臺東縣建築管理自治條例規定，為辦理附圖④之建築線指示之送件申請，所應備齊之基本書圖文件與其他營區所在縣市管理自治條例規定尚無不同，如依臺東縣建築管理自治條例第3條規定，自應進行完附圖①至③之程序後，備齊相關文件，始得再依序進行附圖④至⑦之程序，亦屬明確。至於臺東縣政府實際審查中新公司95年11月15日新字第000000-00號函及檢附之文件資料，是否依前開臺東縣建築管理自治條例規定審核、審核標準是否與其他縣市政府相同、審核結果是否正確等，固屬臺東縣政府之地方自治職權，惟仍與其他地方縣市政府無涉；況丙○○除附表一編號40號營區外，並未能具體指出究竟何營區無庸依附圖所示程序辦理，而該縣市政府即予同意免辦建築執照申請之實例。是尚難僅以丙○○自稱附表一編號40號營區未依附圖所示程序及未備齊相關書圖文件資料，即認其他地方縣市政府亦應持相同標準或順序審核辦理，進而為有利於被告丁○○之認定，併此說明。
㈣、被告丁○○及丙○○就附表一編號1、2、4至37、39、41至48號營區，於驗收前均未進行至附圖⑥程序，不符合「房建物免建築執照申請案合約條款」第11條㈢驗收之規定方面：
⒈證人莊雲伍於調查時證稱：「在95年12月15日驗收前，中新
公司並沒有完成全部48處營區的免建築執照核定」等語（見他卷㈣第84頁）。
⒉丙○○於⑴原審具結證述：「（驗收時，相關文件是你準備
的還是何人準備的？）都是我準備的。」、「（那你提出來辦理驗收的資料有哪些，你記憶所及，是否可以講清楚一下？）土地登記簿謄本，…地籍圖謄本、營區的房建物套繪圖、建築指示線申請圖，還有其他一些相關的單據，就是一些費用的單據」、「（那你依照合約第11條完成履行的這些工作，你有無辦法達成？）…【我最後是沒有完成】」、「就是原先應該是邱○○、丁○○的意思都是東西要寄出去，最後是我決定沒有寄出去。」、「（既然沒有真的寄出去，可以拿出來驗收嗎？）這個部分是我做錯了」等語（見原審卷㈢第130、139、149頁）；⑵本院前審準備程序時坦承：「（本案於95年12月20日驗收時，被告丙○○當時已經完成採購契約所約定之事項，亦即已達到可以驗收之地步了嗎？）【不可以】」等語（見本院1673號卷㈣第32頁）。
⒊丙○○於驗收前，就附表一編號1、2、4至37、39、41至48號營區進行之工作階段及具體內容：
①附表一編號1「天龍射控區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號1「天龍射控區」，僅進行附圖①、③階段及取得、ＡＢ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號1，…是否僅進行①95年11月27日取得三芝鄉公所的函文？）我自己有未請測量公司或建築師測量的情況下，自行到現場測量進行③的階段。」、「（除了③的階段以外進行到哪個階段？）只進行①的階段」等語（見本院1673號卷㈣第27頁），並有附圖①之臺北縣三芝鄉公所95年11月27日北縣芝建字第0950015087號函（見他卷第25頁）、地籍圖謄本2紙（見他卷第29至31頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第779頁）、Ｂ之計畫現況圖2紙、地籍套繪圖1紙（見本院1673號卷㈡第60至62頁）在卷可稽。
②附表一編號2「天龍發射區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號2「天龍發射區」，僅進行附圖①、③階段及取得、ＡＢ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號2…是否僅進行①即95年12月5日取得淡水鎮的函文？）是」等語（見本院1673號卷㈣第27頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「附表一編號2營區，我認為有做到③的部分，但是②沒有做。我所謂的有進行③，是我有繪製建築線指示圖及申請書，這些驗收都有送給防空部」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有①之臺北縣淡水鎮公所95年12月5日北縣淡建字第0950036947號函（見他卷第55頁）、地籍圖謄本2紙（見他卷第59、61頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第781頁，他卷第57頁）、Ｂ之計畫現況圖1紙、地籍套繪圖1紙（見本院1673號卷㈡第
63、64頁）在卷可稽。③附表一編號4「冠鷹營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號4所示「冠鷹營區」，僅進行附圖①、③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號4…是否僅進行①即95年11月30日取得金山鄉公所的函文？）是」等語（見本院1673號卷㈣第28頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「附表一編號4，這也是進行到③，可是②沒有做」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有①之臺北縣石門鄉公所95年11月27日北縣石建字第0950009833號函（見他卷第109頁）、地籍圖謄本2紙（見他卷第107至110頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第785頁）在卷可稽。
④附表一編號5「神雷營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號5所示「神雷營區」，僅進行附圖①、③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號5…是否僅進行①即95年11月30日取得金山鄉公所的函文？）是」等語（見本院1673號卷㈣第28頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號5也是進行到③，但是②沒有做」等語（見本院卷㈣第75頁），並有①之臺北縣金山鄉公所95年11月30日北縣金建字第0950015370號函、臺北縣石門鄉公所95年11月27日北縣石建字第0950009834號函（見他卷第
137、138頁）、地籍圖謄本5紙（見他卷第142至147頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第787頁）在卷可稽。
⑤附表一編號6「松山營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號6所示「松山營區」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據被告丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號6…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第28頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號6只有進行③，但①、②沒有」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第173頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第789頁）在卷可稽。
⑥附表一編號7「銀雕營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號7「銀雕營區」，僅進行附圖①、③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號7…是否僅進行①即95年11月28日取得汐止市公所函文？）是」等語（見本院卷㈣第28頁）；及於本院前審審理時具結證述：「編號7只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有①之臺北縣汐止市公所95年11月28日北縣汐工字第0950032071號函（見他卷第184頁）、地籍圖謄本1紙（見他卷第187頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第791頁）在卷可稽。
⑦附表一編號8「中幅子陣地」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號8「中幅子陣地」，僅進行附圖①、③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號8…是否僅進行①即95年11月28日取得萬里鄉公所的函文？）是」等語（見本院1673號卷㈣第28、29頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號8也只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有①之臺北縣萬里鄉公所95年11月28日北縣萬建字第0950012280號函（見他卷第194頁）、地籍圖謄本3紙（見他卷第197至200頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第793頁，他卷第195頁）在卷可稽。
⑧附表一編號9「蘇澳營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號9「蘇澳營區」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號9…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證證稱：「編號9…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本3紙（見他卷第233至238頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖3紙（見調查卷第795頁，另本院1673號卷㈡第65、66頁之申請書圖與調查卷第795頁相同）在卷可稽。
⑨附表一編號10「沙崙一陣地」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號10「沙崙一陣地」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號10…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時以證人地位證稱：「編號10…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本2紙及土地登記簿謄本2紙（見他卷第251至254頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第797頁）在卷可稽。
⑩附表一編號11「499聯隊」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號11「499聯隊」，僅進進行附圖③階段及取得ＡＢ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號11…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號11…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第799頁）、Ｂ之計畫現況圖2紙（見本院1673號卷㈡第67、68頁）在卷可稽。
⑪附表一編號12「金鷹營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號12「金鷹營區」，僅進行附圖②、③階段及取得Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號12…是否進行②之階段？）是」等語（見本院1673號卷㈣第29頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號12有②、③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有「日期記載95年11月之Ａ建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第801頁）、日期記載95年10月之Ａ建築線指示（定）申請書圖1紙（見本院1673號卷㈡第69頁）在卷可稽。
⑫附表一編號13「擎雷營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號13「擎雷營區」，僅進行附圖②、③階段及取得ＡＢ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號13…是否進行②之階段？）是」等語（見本院1673號卷㈣第29頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號13也是②、③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第803頁）、Ｂ之地籍套繪圖1紙（見本院1673號卷㈡第70頁）在卷可稽。
⑬附表一編號14「天箭柴頭港陣地」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號14「天箭柴頭港陣地」，僅進行附圖②、③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號14…是否進行②之階段？）是」等語（見本院1673號卷㈣第29頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號14也是
②、③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第348頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第805頁）在卷可稽。
⑭附表一編號15「天箭中島農場」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號15「天箭中島農場」，進行附圖②、③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號15…是否進行②之階段？）是」等語（見本院1673號卷㈣第29頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號15也是②、③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第391頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第807頁）在卷可稽。
⑮附表一編號16「天箭大崛尾陣地」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號16所示「天箭大崛尾陣地」，僅進行至附圖⑤階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號16…是否進行②之階段？）是」等語（見本院1673號卷㈣第29、30頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號16也是②、③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有附圖⑤之嘉義縣水上鄉公所95年12月14日嘉水鄉建字第0950019628號函（見他卷第403頁）、地籍圖謄本1紙（見他卷第407頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第809頁）在卷可稽。
⑯附表一編號17「天箭柳林營陣地」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號17「天箭柳林營陣地」，僅進行至附圖⑤階段及取得、ＡＢ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號17…是否進行②之階段？）是」等語（見本院1673號卷㈣第30頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號17也是
②、③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有附圖⑤之嘉義縣水上鄉公所95年12月14日嘉水鄉建字第0950019628號函（見他卷第425頁）、地籍圖謄本1紙（見他卷第429頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖2紙（見調查卷第811頁，至於本院卷㈡第71頁之申請書圖與調查卷第811頁相同，僅增加丁○○及王銘聰之簽名及蓋章）、Ｂ之地籍套繪圖1紙（見本院1673號卷㈡第72頁）在卷可稽。
⑰附表一編號18「嘉義機場（砲501 營）」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號18「嘉義機場（砲501營）」，僅進行附圖③階段及取得書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號18…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號18…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第449頁）在卷可稽。
⑱附表一編號19「防警912部本部」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號19「防警912部本部」，僅進行附圖②、③階段及取得、ＡＢ、中興測量公司測量成果圖等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號19…是否進行②之階段？）是」等語（見本院1673號卷㈣第30頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號19也是②、③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第463頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖2紙（見調查卷第813頁）、Ｂ之地籍套繪圖2紙（見本院卷㈡第73、74頁）及中興測量公司測量成果圖（見本院卷㈡第75頁）在卷可稽。
⑲附表一編號20「楊厝寮陣地」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號20「楊厝寮陣地」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號20…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院審理時具結證稱：「編號20…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第493頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖3紙（見調查卷第815頁，至於本院1673號卷㈡第76、77頁之申請書圖與調查卷第815頁相同，僅本院1673號卷㈡第77頁之申請書圖增加丁○○簽名及蓋章）在卷可稽。
⑳附表一編號21「砲302營營部」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號21「砲302營營部」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號21…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號21…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第515頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第817頁）在卷可稽。
㉑附表一編號22「清泉崗基地（砲302營及砲501營第1連）」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號22所示「清泉崗基地（砲302營及砲501營第1連）」，僅進行附圖③階段及取得等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號22…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院審理時具結證稱：「編號22…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第3、4頁）在卷可稽。
㉒附表一編號23「虎威營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號23「虎威營區」，僅進行附圖②、③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號23…是否進行②之階段？）是」等語（見本院1673號卷㈣第30頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號23也是②、③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第39至41頁）、日期記載95年10月之Ａ建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第819頁）、日期記載95年11月之Ａ建築線指示（定）申請書圖2紙（見本院卷㈡第78、79頁）在卷可稽。
㉓附表一編號24「虎威發射區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號24「虎威發射區」，僅進行附圖②、③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號24…是否進行②之階段？）是」等語（見本院1673號卷㈣第30頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號24也是②、③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第59頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖3紙（見調查卷第821頁，至於本院1673號卷㈡第80、81頁之申請書圖與調查卷第821頁相同）在卷可稽。
㉔附表一編號25「健鷹營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號25「健鷹營區」，僅進行至附圖⑤階段及取得、ＢＣ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號25…是否進行至⑤95年11月28日臺中市政府函？）是」等語（見本院1673號卷㈣第30頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號25沒有做②」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有附圖⑤之臺中市政府95年11月28日府都計字第0950247089號核定申請建築線指示函（見調查卷第823頁，他卷第79頁）、地籍圖謄本1紙（見他卷第83頁）、Ｂ之計畫現況圖及地籍套繪圖、Ｃ位置圖1紙（見本院1673號卷㈡第82頁）在卷可稽。
㉕附表一編號26「捷雷營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號26「捷雷營區」，僅進行至附圖⑤階段及取得、ＢＣ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號26…是否進行至⑤95年11月28日臺中市政府函？）是」等語（見本院1673號卷㈣第30頁）；及於本院前審審理時具結證證稱：「編號26沒有做②」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有附圖⑤之臺中市政府95年11月28日府都計字第0950247083號核定申請建築線指示函（見調查卷第825頁，他卷第99頁）、地籍圖謄本1紙（見他卷第103頁）、Ｂ之計畫現況圖及地籍套繪圖、Ｃ位置圖1紙（見本院1673號卷㈡第83頁）在卷可稽。
㉖附表一編號27「飛鷹營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號27「飛鷹營區」，僅進行附圖⑤階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號27…是否進行至⑤95年12月8日臺中縣政府函？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號27也是②沒有做」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有附圖⑤之臺中縣政府建設局95年12月8日建城字第0950340085號核定建築線指示函（見他卷第121頁）、地籍圖謄本1紙（見他卷第125頁）、日期記載95年11月之Ａ建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第827頁）、日期記載95年10月之Ａ建築線指示（定）申請書圖2紙（見本院1673號卷㈡第84、85頁）在卷可稽。
㉗附表一編號28「南屏營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號28「南屏營區」，僅取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審審理時具結證稱：「編號28也是②沒有做」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本2紙及土地登記簿謄本6紙（見他卷第149至156頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖2紙（見調查卷第831頁，本院1673號卷㈡第86頁）在卷可稽。至於丙○○雖於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號28…是否進行至⑤95年12月5日臺南縣政府函？）是」云云（見本院1673號卷㈣第31頁），然中新公司於95年12月5日以新字第000000-00號函向臺南縣六甲鄉公所申請核定「南屏營區」之建築線指定圖，惟臺南縣六甲鄉公所於95年12月5日以所建字第0950013738號函覆稱：「關於本案建築線指示，請依台南縣建築管理自治條例規定辦理」等語，有臺南縣六甲鄉公所函在卷（見調查卷第829頁）。是丙○○雖以中新公司名義發出前開建築線指示之申請，惟經該公所以非主管機關而駁回，是附表一編號28號營區並未進行至附圖⑤之程序，附此說明。
㉘附表一編號29「臺南機場（砲213營）」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號29「臺南機場（砲213營）」，僅進行附圖③階段及取得Ａ書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號29…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號29…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第833頁）在卷可稽。
㉙附表一編號30「閃電營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號30「閃電營區」，僅進行附圖②、③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號30…是否進行②之階段？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號30…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本3紙（見他卷第173至175頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第835頁）在卷可稽。
㉚附表一編號31「空軍官校（砲216營第2連）」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號31「空軍官校（砲216營第2連」，僅進行附圖③階段及取得Ａ書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號31…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號31…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第837頁）等件在卷可稽。
㉛附表一編號32「虎嘯營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號32「虎嘯營區」，僅進行附圖③階段及取得ＡＢ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號32…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號32…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有Ａ之建築線指示（定）申請書圖3紙（見調查卷第839頁，至於本院1673號卷㈡第87頁之申請書圖與調查卷第839頁相同，本院1673號卷㈡第89頁之申請書圖與調查卷第839頁相同，僅增加丁○○簽名及蓋章）、Ｂ之計畫現況圖及地籍套繪圖2紙（見本院1673號卷㈡第88、90頁）等件在卷可稽。
㉜附表一編號33「虎嘯基地」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號33「虎嘯基地」，僅進行附圖③階段及取得、ＡＢ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號33…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號33…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本3紙（見他卷第245、246頁）、日期記載95年11月之Ａ建築線指示（定）申請書圖2紙（見調查卷第841頁，本院1673號卷㈡第91頁）、日期記載95年10月之Ａ建築線指示（定）申請書圖1紙（見本院1673號卷㈡第96頁）、Ｂ之計畫現況圖及地籍套繪圖6紙（見本院1673號卷㈡第92至95、97、98頁）在卷可稽。
㉝附表一編號34「虎踞二橋營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號34「虎踞二橋營區」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號34…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號34…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本2紙（見他卷第267、268頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第843頁）在卷可稽。
㉞附表一編號35「虎踞鳳鼻頭營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號35「虎踞鳳鼻頭營區」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號35…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證述：「編號35…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本2紙（見他卷第289、290頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第845頁）在卷可稽。
㉟附表一編號36「神電營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號36「神電營區」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號36…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證證稱：「編號36…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本3紙（見他卷第313、314、317頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第847頁）在卷可稽。
㊱附表一編號37「飛電營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號37「飛電營區」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號37…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號37…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第325頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第849頁，本院1673號卷㈡第99頁）在卷可稽。
㊲附表一編號39「天蠍棚基地」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號39所示「天蠍棚基地」，僅進行附圖⑤階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號39…是否進行至⑤95年12月4日屏東縣春日鄉公所函？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號39也是②沒有做」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有附圖⑤之屏東縣春日鄉公所95年12月4日春鄉財字第0950008508號函核定建築線指示（見他卷第371頁）、地籍圖謄本1紙（見他卷第373頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第853頁）在卷可稽。
㊳附表一編號41「防砲古井陣地」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號41所示「防砲古井陣地」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號41…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號41…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第405頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第857頁）在卷可稽。
㊴附表一編號42「新興營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號42「新興營區」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號42…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號42…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第413頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖3紙（見調查卷第859頁，本院1673號卷㈡第100、101頁）在卷可稽。
㊵附表一編號43「新興陣地」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號43「新興陣地」，僅進行附圖③階段及取得、ＡＢ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號43…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號43…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第421頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖2紙（見調查卷第861頁，本院1673號卷㈡第102頁）、Ｂ之計畫現況圖及地籍套繪圖各1紙（見本院1673號卷㈡第103、104頁）在卷可稽。
㊶附表一編號44「208營新營部」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號44「208營新營部」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號44…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號44…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本3紙（見他卷第429至432頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第863頁）在卷可稽。
㊷附表一編號45「大城北營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號45「大城北營區」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號45…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號45…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本2紙（見他卷第453、454頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第865頁）在卷可稽。
㊸附表一編號46「鼎安營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號46「鼎安營區」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號46…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號46…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本2紙（見他卷第475至477頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第867頁）在卷可稽。
㊹附表一編號47「通樑營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號47「通樑營區」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據被告丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號47…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號47…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本1紙（見他卷第503至512頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第869頁）在卷可稽。
㊺附表一編號48「後寮營區」方面：
丙○○於驗收前，就附表一編號48「後寮營區」，僅進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之事實，業據被告丙○○於本院前審準備程序供稱：「（提示起訴書附表一編號43…是否沒有進行①至⑦之程序？）是」等語（見本院1673號卷㈣第31頁）；及於本院前審審理時具結證稱：「編號48…只有③」等語（見本院1673號卷㈣第75頁），並有地籍圖謄本2紙（見他卷第533至536頁）、Ａ之建築線指示（定）申請書圖1紙（見調查卷第871頁）在卷可稽。
⒋綜上所述，丙○○於驗收前，除取得空軍司令部核定辦理
免辦建築執照令文影本95年10月11日窋堌字第0950013278號令（見他卷㈠第77頁）外，其餘進行附圖①、③階段及取得
、ＡＢ等書圖文件之營區為附表一編號1、2號；進行附圖①、③階段及取得、Ａ等書圖文件之營區為附表一編號4、5、7、8號；進行附圖③階段及取得、Ａ等書圖文件之營區為附表一編號6、9、10、20、21、34、35、36、37、41、42、44、45、46、47、48號；進行附圖③階段及取得ＡＢ等書圖文件之營區為附表一編號11、32、33號；進行附圖②、③階段及取得Ａ等書圖文件之營區為附表一編號12號；進行附圖②、③階段及取得ＡＢ等書圖文件之營區為附表一編號13號；進行附圖②、③階段及取得、Ａ等書圖文件之營區為附表一編號14、15、23、24、30號；進行至附圖⑤階段及取得、Ａ等書圖文件之營區為附表一編號16、27、39號；進行至附圖⑤階段及取得、ＡＢ等書圖文件之營區為附表一編號17號；進行附圖③階段及取得書圖文件之營區為附表一編號18、22號；進行附圖②、③階段及取得、ＡＢ、中興測量公司測量成果圖等書圖文件之營區為附表一編號19號；進行至附圖⑤階段及取得、ＢＣ等書圖文件之營區為附表一編號25、26號；取得、Ａ等書圖文件之營區為附表一編號28號；進行附圖③階段及取得Ａ書圖文件之營區為附表一編號29、31號；進行附圖③階段及取得、ＡＢ等書圖文件之營區為附表一編號43號，足認被告丁○○、丙○○就附表一編號1、2、4至37、3
9、41至48號所示營區，於95年12月15日前均未完成基本軍品合約基本條款所稱「採購計畫清單」上之第1至4、6項項次，且依空軍防空砲兵指揮部房建物免建築執照申請案合約條款第11條㈢規定，亦未於95年11月30日前完成附圖⑥即向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請，自未達合於驗收之程度，亦不得依該申請案合約條款第11條㈣規定，主張其餘未進行之事項及取得之資料，均屬後續「完成資料補正送件」之範圍。
⒌丙○○所為之證述，不足為有利於被告丁○○之認定：
⑴丙○○於①原審具結證稱：「（這個申請時，到底是否需要
全部的附件都要齊全？）依我個人的判斷，它就是要有跟地方政府提出申請，那是否要有全部附件，那要看地方政府審查時是否有需要，譬如像無妨礙都市計劃，有些縣市政府就說這件不需要無妨礙都市計劃，那就不需要」云云（見原審卷㈢第133頁）；②本院前審審理時具結證稱：「（針對《採購計畫清單》這6項在驗收前，你有做了哪些？）我都做了。但是有些是縣市政府在這案子不需要的，如無妨礙都市計畫證明，它可能是在營區坐落非都市計畫區，就不需要無妨礙都市計畫證明，這個部分那個營區就沒有做」云云（見本院1673號卷㈣第71頁）。然證人莊雲伍於原審結證：「我們認為是公文跟附件一定要送到縣市政府裡面去。（那如果只有公文沒有附件，這樣是否算送件申請，就是這句話的意思？）…有公文沒附件，送進去一定被退，因為根本沒辦法審」、「這個條文是我們當初設計的，那一定是要有附件，縣市政府才能審，如果是只有一張公文去，那縣市政府根本連審都不用審就退了」等語甚詳（見原審卷㈢第63、64頁），足認莊雲伍於原審作證時，已明確證稱申請案合約基本條款第11條㈢所稱之「完成送件」，並非僅向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請，而係包括辦理該免辦建築執照之相關書圖文件。再參以附表一編號6營區，丙○○於本案由空軍防砲部驗收後，以中新公司名義於97年5月6日以新字第000000-00號函向臺北市建築管理處申請軍事機關建築物免辦建築執照，經臺北市建築管理處認為所提申請書、建築基地、土地使用權同意書或其他證明文件、建築基地土地使用計畫書、【無妨礙都市計畫證明】、本案基地用途是否符合「臺北市土地使用分區管制規則」規定等不符規定，因而要求重行填具申請書提出申請之事實，有臺北市建築管理處97年6月17日北市都建照字第09767870700號函（稿）影本在卷（見調查卷第230、231頁），足徵臺北市建築管理處於審核附表一編號6之營區免辦建築執照申請時，仍會要求中新公司仍應檢附「無妨礙都市計畫證明」等文件，以符合臺北市建築自治管理條例之規定，此情與莊雲伍前開證述「縣市政府根本連審都不用審就退了」等語相符，益徵丙○○辦理本案免辦建築執照之申請時，仍應符合各縣市政府之要求，提出相關應備書圖文件，並辦理達附圖⑥之階段，始得認為符合驗收之規定。
⑵又丙○○於①原審具結：「（…你們與防砲部這樣的約定到
底是否需要全部的附件？）我認為該有的附件，我大部份都有附，可能會有缺漏，該有的附件就是像剛講的土地登記簿謄本等附件。」、「（你這樣送出去驗收的東西是否符合第11條的約定？）我認為是有」（見原審卷㈢第133頁）；②本院前審104年10月13日審理時具結證稱：「（本件相關的資料包括土地謄本、戶籍謄本、地籍圖、建築指示圖跟藍曬圖這幾樣文件，你有實際去調取嗎？）實際去調取的應該是土地謄本、建物謄本、土地登記簿謄本和地籍圖謄本，至於建築線指示圖和藍曬圖是我要做的。」、「（你有調取你剛才說的土地謄本和地籍圖嗎？）有。」、「（全部的工程項目的每一項都有調取嗎？）有。」、「（你剛剛提到你要做的建築指示圖和藍曬圖，你有製作嗎？）我有製作。」、「（全部都有製作嗎？）我記得我有大概4個或5個沒有辦法製作出來。」、「（你在驗收的時候除了你以前自己承認過你偽造的送件公文以外，我剛剛提到的土地謄本、地籍圖、建築指示圖跟藍曬圖，你有把它作為附件送驗收嗎？）有。」、「（當時都是完整的嗎？還是就是你剛講的少了建築指示圖和藍曬圖少了4、5項，其他的部分都是完整的嗎？）對」（見本院1673號卷㈠第208頁）；③本院前審105年12月27日審理時具結證稱：「（第6項的建築線測量及繪製，這個東西你有做嗎？）這個東西我都有做了。…我認為我有完成建築線指示圖就是完成。測量的部分，我有到現場去測。…驗收前我就有實測過，是我自己實測的」、「驗收前做的事項，依照合約第11條第㈢項的規定是把資料完成送件，這6項資料我都有完成，可是我沒有送件」、「（你能不能確定48個營區驗收當天，你都有準備好48個營區的建築線指示圖？）我記得都有」云云（見本院1673號卷㈣第71、74頁）。然經逐一檢視卷內關於附表一編號1、2、4至37、39、41至48號營區之所有文件資料，丙○○就前開營區於驗收前均未進行至附圖⑥之程序，已如前述；況就附表一編號6所示營區，中新公司於本案驗收後，為申請免辦建築執照之申請，仍因所備資料不齊而遭臺北市建築管理處駁回，亦如前述理由⒋⑴所載，則其於本院前審證稱：「（全部的工程項目的每一項都有調取嗎？）有。」、「（你剛剛提到你要做的建築指示圖和藍曬圖，你有製作嗎？）我有製作」云云，與前揭事證不符，自非可採。另丙○○於原審及本院前審審理時之證述，其中關於是否已將採購計畫清單所載6個項次全數作為附件於驗收時提出？（於原審證稱：「我認為該有的附件，我大部分都有附，可能會有缺漏」云云，於本院前審改證稱：「這6項資料我都有完成，可是我沒有送件」云云）、所缺漏之文件為何？（於原審證稱：土地登記簿謄本等云云，於本院前審審理時改證稱：有調取土地謄本和地籍圖云云）、是否已完成全部建築線指示申請書圖？（於本院前審104年10月13日證稱：建築指示圖和藍曬圖少4、5張云云，於本院前審105年12月27日審理時改稱：我記得驗收當天都有準備好48個營區的建築線指示圖云云）等節，前後證述不一，實難採信。再參以丙○○於本院前審供稱：「（未進行測量的話，有無辦法進行③繪製建築線指示圖之程序？）可以。從藍曬圖的部分，我有很多的建築線，但不是每個營區都有找建築師或測量公司來測量。有些縣市政府並不要求測量公司或建築師測量後簽證的圖，所以我就自己繪製。…有些縣市政府不需要測量公司或建築師到場，只要我申請他們就會另外找時間跟我一起到現場去進行會勘，然後測量路有多寬，最主要項目是道路，其他看他們有沒有要看什麼，之後我自己回去繪製建築物的位置及道路的位置」、「我畫的方式就是我到現場去量，但我沒有用儀器精準測量，量完之後我才參考空照圖的位置，然後去繪製現況圖及位置圖」、「（要製作建築線指示申請書前，是否要先取得㈠營區位置圖，之後要有㈢請測量公司測量以後，將免辦建築執照申請之房建物標在㈣現況圖上，之後要有㈡地籍圖套繪圖，然後再才將㈠、㈡、㈣等圖顯示在申請書上《例如本院1673號卷㈡第76頁，包括三種圖面》，並寫在申請書右下角所有記載記錄事項《除官方審核時之表格外？》）是。只不過請測量公司的部分，有些是我自己繪製的」等語（見本院1673號卷㈣第25、26頁）；本院前審審理時具結證稱：「（48個營區的建築線指示圖，都是你自己繪製的嗎？）是。…我用AUTO CAD繪圖軟體畫的」、「（對於主管機關縣市政府要求測繪，你如何處理？）有很多種狀況，有的要求要測繪，我就請測量公司來測，有的是說可以不用測，可是我必要要到現場實測，補充他們想要看到的部分」等語（見本院1673號卷㈣第74、75頁）。是丙○○為進行附圖③之繪製建築線指示申請書圖，如該營區所在縣市政府並未要求該申請書圖須經建築師或測量技師簽證，則丙○○於繪圖前仍須至營區現場自行測量或陪同縣市政府人員會勘後，將營區位置圖、現況圖、地籍套繪圖置入建築線指示申請書圖中，再檢附地籍圖謄本等文件，始得認為完成附圖③之程序（參酌辯護人所提出附表一編號39號經屏東縣政府核定之建築線指示圖即為適例，見本院1673號卷㈣第186頁）。然依丙○○於驗收時提出之建築線指示申請書圖，其中除附表一編號16、17、25至27、39號已進行至附圖⑤之程序外，其餘附表一編號1、2、4、5、7、8，均仍處於進行附圖①、③階段；附表一編號12至15、19、23、24、30均仍僅進行附圖②、③階段；附表一編號6、9至11、18、20至22、29、31至37、41至48號均仍僅進行附圖③階段，即均仍在繪製建築線指示申請書圖，而尚未繪製完成；至於附表一編號28號則仍未尚未繪製建築線指示申請書圖。再細觀前揭繪製中之建築線指示申請書圖，其中部分申請書圖仍有許多尚未將現況圖、地籍套繪圖置入建築線指示申請書圖中，亦僅能認為係處於繪製之前階段，難認已達繪製完成而得進行附圖④之程度。是丙○○將前開仍屬進行附圖①至③程序中所準備之書圖文件，於驗收時提出於空軍防砲部，自難認為已達合於驗收之規定。丙○○自稱已調取所有文件資料，並作為附件於驗收時提出之證述，自難為有利於被告丁○○之認定。
⑶丙○○於①原審具結證稱：我與各縣市政府承辦人討論，承
辦人表示如未備齊文件而硬掛公文，仍須簽退，將造成承辦人困擾，便未掛公文。當時如硬要郵寄出去是可以，因為附件幾乎齊備，但嗣後仍須面對承辦人，如要補件時，就會被刁難，故決定未將資料寄出去等語（見原審卷㈢第134、138頁）；②本院前審104年10月13日審理時證稱：我於執行過程中與縣市政府承辦人討論，提及是否先將公文掛進去，但承辦人表示於審查完畢前先不要掛公文，如有需修改之處，於修改完畢後再正式送件，不要造成作業困擾。我於驗收前已將送給縣市政府之公文做好，也有能力將公文送出。我與承辦人溝通時，有將地籍圖謄本、土地登記簿謄本、藍曬圖與建築線指示圖帶過去與承辦人討論，但承辦人認為不符合其要求等語（見本院1673號卷㈠第209、211、212頁）；③本院前審105年12月27日審理時證稱：我於寄出前會與各縣市政府承辦人討論，各承辦人要求不同，承辦人希望能完成其要求後再送件，故我最後並未送件。各承辦人於審查時有延宕情形，例如我拿圖與承辦人討論時，承辦人會要求我修改比例尺、做剖面圖等，亦曾要求跑照人員辦理，且有數度與承辦人約好，但承辦人不在。承辦人認為與我討論會發太多時間，暗示由跑照人員送件，並非承辦人認為我不懂，與我討論浪費時間等語（見本院1673號卷㈣第72、73、76、77頁）。然查，丙○○於驗收前，曾就附表一編號10、11、22號營區，分向各該縣市政府送出免辦建築執照之送件申請及建築線指示圖之送件申請，而遭各該縣市政府駁回，茲就附表一編號10、11、22號營區之情形分述如下：
①附表一編號10號營區方面：
丙○○以中新公司名義，於95年11月22日以新字第000000-00號函，檢附「相關資料申請辦理免辦建築執照」，向桃園縣政府申請免辦建築執照；桃園縣政府收文後，旋於同月27日以府工建字第0950353331號函覆稱：「應由軍事單位具文申請」，且原件檢還之事實，有前開函文影本在卷（見調查卷第274、275頁）。
②附表一編號11號營區方面：
丙○○以中新公司名義，於95年11月24日發函向新竹市政府申請核發建築線指示成果圖，經新竹市政府以95年12月7日以府工建字第0950120286號函覆稱：「經核申請書件不全，圖說不詳，請補正後再送本府核辦」等語，有新竹市政府前開函文在卷（見調查卷第288頁）。
③附表一編號22號營區方面：
丙○○以中新公司名義，於95年11月28日發函向臺中縣政府工務局申請免辦建築執照申請，經臺中縣政府於95年12月21日以0000000000號函文，以資料不齊為由發函補正後，中新公司未再向臺中縣政府提出申請等情，有中新公司及臺中縣政府99年12月20日府工建字第0990330162號函在卷（見調查卷第199、303頁）。
④綜上所述，丙○○於辦理建築線指示申請圖說之送件，或免
辦建築執照申請之送件時，均必須先符合各該縣市政府所定建築管理自治條例規定送件，備齊各該縣市政府所定之書圖文件後，各該縣市政府始得依法指定建築線或同意免辦建築執照之申請。而丙○○於前開附表一編號10、11、22號所示營區之送件申請時，於形式上未備齊相關書圖文件前，即貿然將該等送件申請掛文至各該縣市政府，而各該案件承辦人於審查中新公司之申請案時，亦因不符合形式要件，迅速予以駁回，並無所謂縣市政府承辦人員審查延宕之情形。其中附表一編號10部分，丙○○於95年11月22日送件，於同月27日直接遭退件；附表一編號11部分，於11月24日送件，於12月8日遭退件；附表一編號22號部分，於95年11月28日送件，於12月21日遭發函補正。足徵丙○○於未備齊各該縣市政府建築管理自治條例之情形下，即將各該申請案件送件掛文，此舉僅係徒增承辦人員作業公文往返勞費，無益於申請案審查之速度；縱承辦人員要求丙○○於掛文前，先行將書圖文件送審，嗣後再要求丙○○補正缺失，仍難認係刻意刁難丙○○，反而係丙○○未能充分瞭解及符合各地縣市政府法規規定，且未備妥相關書圖文件，始未能於驗收前完成免辦建築執照之送件申請。丙○○前開證述係遭承辦人刁難或暗示應由跑照人員辦理云云，顯不可採。
⒍被告丁○○辯解不足採信之部分：
⑴被告丁○○之辯護人提出刑事調查證據聲請狀載明：「請求
鈞院勘驗由丙○○製作而留存於公司儲藏室之建築線指示圖、藍曬圖等資料，…近日，被告之員工在年末大掃除時，於公司儲藏室內找出一大袋廢棄許久之圖面資料，經翻閱後始赫然發現應係證人丙○○在95年間所繪製之部分圖面，為此聲請勘驗此一證物，…釐清本案確實均已依約繪圖，絕無企圖不實驗收之情事」、「茲將被告丁○○於農曆年前找到之圖面共計45張，核與調查站證物卷內之證據作成比對表，使鈞院明瞭於此45張圖面原圖，確實並未附呈於調查卷內之詳細情形，…以資釐清調查卷內所附之證物，是否即為驗收當時所呈之全部附件資料」等語（見本院1673號卷㈡第14、15、52頁、重上更一卷第173至176頁），並有該45張圖面影本在卷（見本院1673號卷㈡第60至104頁）。經查：①本院前審為查明調查卷第775至777頁之送件核章一覽表之出
處，業依職權函詢法務部調查局航業調查處高雄調查站，經該站以105年3月16日航高廉字第10554505770號函覆稱：「本單位製作之『空軍防砲辦理48處營區免辦建築執照建築線指示圖送件核章一覽表』各欄位資料來源說明如次：㈠營區名稱、縣市地區、契約標的（房屋/土地）欄位均係依本案空軍防空砲兵指揮部（下稱空軍防砲部）99年7月14日空防砲後字第0990008393號函復本單位之該部辦理『95年房建物免建築執照申請案』相關合約書（含履約明細項目）所列之內容謄列，該項資料列為本案移送證據第34、35項。…㈢建築線指示圖欄之資料係空軍防砲部陳建良99年4月12日製作之『空軍防空砲兵指揮部所屬補辦理房（防）建物免辦建築執照清冊』所載土地筆數，刮號內說明係依實際該部附卷之驗收建築線指示圖紙本內容逐一列述，該項資料列為本案移送證據第47、33項。㈣地籍謄本欄之資料係中新公司提送空軍防砲部辦理驗收辦理48處營區申請土地登記謄本及地籍圖登記謄本繳費憑證列計件數，該項資料列為本案移送證據第44項」，有該函在卷可稽（見本院1673號卷㈡第125頁）。
另丙○○前審之辯護人再就「調查卷第779頁以下之『建築線指示（定）申請書圖』、『地籍套繪圖』、『現況圖』是如何取得？是何時、以何方法（親至空軍部搜索、扣押？或以公文要求空軍防砲部函送資料？）取得前述證述？或要求何人提供何部分之證據資料？貴站取得上開文件資料時，該文件資料之大小尺寸為何是否均為A4大小？」等事項聲請函詢高雄調查站（見本院1673號卷㈤第51、60、61頁），經該站於105年7月11日以航高廉字第1055451550號函覆稱：「㈠本案移送證據編號第33至36項、44及第47項之資料，係由本站以99年6月11日航高廉字第09954009300號函向空軍防空砲兵指揮部（下稱空軍防砲部）調借本案相關招開標文件、合約書、撥付款紀錄及驗收決算文件等資料後，該部先以99年7月14日空防砲後字第0990008393號函將部分合約書及招開標簽辦文稿（計144頁）等資料函覆本站，本站逐一核對發現欠缺相關之申請公函及附件『建築線指示（定）申請書圖』、『地籍套繪圖』、『現況圖』，驗收相關會議紀錄、驗收得標業者中新公司提供之地籍及土地謄本繳費憑證等重要資料，經電話聯絡該部承辦人陳建良，本站人員親至該部收領該部以99年7月23日空防砲後字第0990008844號函暨本案相關案卷3宗（計1062頁），該等案卷於本案偵結移送時，均將影本附送臺灣臺中地方法院檢察署，相關正本因該部後勤處蘇才翁徵購官電話要求因訴訟公務需求，經承辦檢察官劉俊杰於102年5月22日同意本站歸還該部，本站業以102年5月22日航高廉字第10254511760號函歸還該部，但告知該部因本案已移送地檢署依法偵辦，請妥善保管本案相關卷證資料。…㈢本案移送相關證據資料除部分圖件因超出A3紙張大小，難以影印裝訂，故縮小影印為A4尺寸外，其餘公函、清冊等資料均與正本尺寸相符」，有高雄調查站105年7月11日以航高廉字第1055451550號函（見本院1673號卷㈤70頁）、空軍防砲部99年7月11日99年7月14日空防砲後字第0990008393號函（稿）影本（見他卷㈠第513頁）、高雄調查站99年6月11日航高廉字第09954009300號函影本（見他卷㈠第514頁）、102年5月22日航高廉字第10254511760號函（見他卷㈡第373至375頁）在卷。
②證人陳建良於本院前審105年7月25日審理時證稱：「那時候
我收到這個公文就去調閱相關資料，然後就印給調查站了。（你當時去哪邊調閱資料？）檔案室」、「（剛才問你時你說，調查站在向你們要求提供相關資料時，你是從檔案室裡面有調一些資料給調查站，所提示的這些資料是否就是剛才你所謂從檔案室調出來給調查站的資料？）這些資料應該是從採購室的結案資料裡面調出來的，因為那時候他們要資料很多，有的資料我是從檔案室去調，有的資料我是從採購室去調的」、「（你給的7月23日的這些資料，你是從哪裡調的？）我拿的方向就兩個地方，一個是檔案室，一個就是採購室」、「因為那時候我接案子，他們要調這些資料我就去檔案室找，檔案室能夠找多少，我就給他們多少」、「（你的意思是從採購室再調資料出來給調查站的？）應該是吧」等語（見本院1673號卷㈢第75至77頁）。
③綜上所述，空軍防砲部後勤處約僱工程員陳建良接獲高雄調
查站99年6月11日函後，先向空軍防砲部檔案室調取合約書及招開標簽辦文稿後函覆高雄調查站，經高雄調查站人員列為本案移送證據編號第33至36、44及47項，並附於調查卷第113至227、379至619、659至669頁。嗣經高雄查站人員認尚欠缺部分書圖文件後，陳建良再至空軍防砲部採購室調取「申請公函及附件『建築線指示（定）書圖』、『地籍套繪圖』、『現況圖』、『驗收會議紀錄』、『驗收得標者中新公司提供之地籍及土地謄本繳費憑證』」等資料，再由該站人員親至空軍防砲部收領本案丙○○為驗收時所備之驗收資料卷宗3宗，該等案卷於本案偵結移送時，業由高雄調查站人員將影本附送臺灣臺中地方檢察署之事實，應可認定。嗣經本院再逐一檢閱臺灣臺中地方檢察署偵查及高雄調查站調查卷宗，查知高雄調查站人員取得丙○○於驗收時提出於空軍防砲部之驗收資料3宗後（詳見本院1673號卷㈥至㈧全卷，且本院再依被告及辯護人聲請向空軍防砲部函查此3宗是否為全部驗收資料，有無其他外放之藍晒圖及描圖紙等圖面相關資料，業據空軍防砲部108年7月25日空防飛字第1080008100號函覆該3卷宗已為全部之案卷資料，並無其他藍晒圖及描圖紙等圖面相關資料等情（見本院重上更一13號卷二第145頁），雖未依序影印附於調查卷、偵查卷宗，或獨立另外製作驗收資料卷宗，而係區別驗收文件之性質，將空軍防砲部「95年房建物免建築執照申請案」相關合約書（含履約明細項目）等資料列為移送證據第34、35項（附於調查卷第147至176頁，見102年度偵字第7276號卷第58頁）、中新公司向各該縣市政府申請免辦建築執照函文影本49份列為移送證據第36項（附於調查卷第177至227頁，見102年度偵字第7276號卷第58頁）、中新公司提送空軍防砲部驗收辦理48處營區申請土地登記謄本及地籍圖登記謄本繳費憑證列計件數等資料，列為移送證據第44項（附於調查卷第379至619頁，見102年度偵字第7276號卷第60頁）、丙○○於驗收時所提出之營區建築線指（定）示申請書圖（附於調查卷第779至871頁），及其他48處營區之中新公司函文、建築線指示（定）申請書圖、地籍圖謄本、地號明細表等（見他卷、全卷）資料，分類附於調查卷及他卷、中，並非漏未將驗收資料附於偵查或調查卷宗（至於本院1673號卷㈥至㈧之地籍圖謄本包含附件接續圖，而他卷、並未影印各該營區頁數不等之附件接續圖，惟地籍圖謄本之附件接續圖，僅係原地籍圖謄本之放大圖，與原地籍圖謄本相同，尚無礙於被告丙○○實際完成之內容與階段之認定），堪認高雄調查站人員取得丙○○於驗收時所提出之驗收資料卷宗3宗後，已全數附於臺灣臺中地方檢察署101年度他字第2658號卷十
三、十四及高雄調查站調查卷宗內（他卷、及調查卷內，與本院1673號卷㈥至㈧之卷宗出處對照表見本院卷㈣第234至240頁）。況本判決前述理由㈣⒊，關於認定丙○○於驗收前，就附表一編號1、2、4至37、39、41至4○號○區○○○○段及準備之書圖文件資料，除根據他卷、及調查卷宗之書圖文件資料外，舉凡製作名義人為中新公司或丙○○，日期在空軍防砲部驗收前或未登載日期之書圖文件，以有利於被告丁○○、丙○○認定之方式，均認係由丙○○於驗收前提出於空軍防砲部之書圖文件，並將被告丁○○之辯護人所提出之45張圖面影本（見本院1673號卷㈡第60至104頁），亦認係由丙○○於驗收前所製作，且於驗收時已提出於空軍防砲部，因而認定丙○○於附表一編號1、2、4至37、39、41至4○號○區○○○○○段及準備之書圖文件資料，詳如理由㈣⒊所載，均不贅述。從而，高雄調查站卷第779至817頁所附「建築線指示（定）申請書圖」，係高雄調查站人員於偵辦本案時，將各該營區之「建築線指示（定）申請書圖」另行影印集中附卷於該處，並非指丙○○於驗收時僅製作及提出前開「建築線指示（定）申請書圖」供空軍防砲部驗收。被告丁○○之辯護人辯護所稱「調查卷內之證物明明有附取『土地登記謄本』及『地籍圖』之大量收據，惟卻未見有任何一張『土地登記謄本』及『地籍圖』附於調查卷內？究竟調查卷內所存之證據，是否即係驗收當時所提出之完整驗收附件資料」（見本院1673號卷㈡第52頁）、「本案調查站卷內所附之文件，原審判決認定係屬軍方驗收當時之『全部文件』，然關於此節，業經被告在歷次訴訟過程中一再抗辯，該調查卷內所附之資料，絕非當時驗收所附呈之完整資料，蓋光從該調查卷內並未見有任何當時業經確實點收驗收之土地登記謄本及地籍圖，即可證知該調查卷內所附之驗收資料，絕非完整，亦非當時驗收所交付之全部資料，…此等存有明顯缺漏之證據，依法即不得作為認定驗收當時究竟有無附呈完整建築線指示圖之依據，自亦不能以該調查卷內圖面是否有完整之48處建築線指示圖，即充為認定本案同案被告丙○○在驗收當時究有無完成48處建築線指示圖之依據，而應再予斟酌上開業已客觀存在之驗收報告、驗收小組成員之一致證言，綜合認定當日驗收究有多少文件之依據，始符法制」云云（見本院1673號卷㈤第142、143頁、重上更一13號卷二第9至10頁、卷三第9至13頁），容有誤會。又本院再依被告丁○○及其辯護人之聲請傳喚證人及凱旋儀器有限公司（下稱凱旋公司）負責人乙○○到庭證稱：（提示本院卷二第277頁統一發票凱旋公司開給中新公司品名電腦輸出及曬圖一批，備註＜免建照＞，銷售金額8655元、應稅433元，總計9088元）對於發票上備註「免建照」三字，沒有印象，圖面應該是我們公司印做的，但沒有我們公司的標示，我沒有印象丁○○有去過我們公司，這張發票是十幾年前的事了，我已經81歲了，應該是在我們那裡做，才會開發票等語（重上更一13號卷二第311至315頁），可知證人已因時間久遠記憶不清，其所為之證述，尚無據為卷附驗收資料卷宗非屬全部驗收資料之證明。另本院業就該45張圖面從寬認定係由丙○○於驗收前製作並於驗收時已提出於空軍防砲部，而為有利被告丁○○之認定如前述，是證人此部分之證述尚無從據以為丁○○更為無罪之有利認定。
⑵被告丁○○之辯護人辯護意旨略以：「本件工程中之建築線
指示圖，目前至少查有編號9、25至27、39、40等6基地，確實直接受丙○○所繪製之圖面即為核定建築線，由此足見，本件工程履約標的中之建築線指示圖，絕非必然必須進行土地測量或建築師簽證等兩個程序，始謂為履約、始謂能進行驗收，益證絕對不能以此兩個要件，作為檢驗履約及驗收合法與否之依據」等語（見本院1673號卷㈣第141頁），並提出丙○○向臺中市政府、屏東縣春日鄉公所、宜蘭縣政府申請當時核定之建築線指示圖等資料（見本院1673號卷㈣第158至186頁），經查：
①丙○○於本院前審準備程序時供稱：「（未進行測量的話，
有無辦法進行③繪製建築線指示圖之程序？）可以。從藍曬圖的部分，我有很多的建築線，但不是每個營區都有找建築師或測量公司來測量。有些縣市政府並不要求測量公司或建築師測量後簽證的圖，所以我就自己繪製。…有些縣市政府不需要測量公司或建築師到場，只要我申請他們就會另外找時間跟我一起到現場去進行會勘，…之後我自己回去繪製建築物的位置及道路的位置」等語（見本院1673號卷㈣第25頁）；又於本院前審審理時具結證稱：「（48個營區的建築線指示圖，都是你自己繪製的嗎？）是。」、「（你如何繪製？）我用AUTOCAD繪圖軟體畫的。」、「（你在送件之前，…你有跟他們《承辦人》說建築線指示圖都是你自己繪製？）有。」、「（他們如何表示？）有的承辦人員會說，我的建築線指示圖要經過建築師簽證，有些就沒有說」、「（臺東基地的部分，有無繪製建築線指示圖的申請核定？）有。」、「（是否有請專業測量人員來測量？）…編號40的臺東，沒有請建築師或測量公司測量。」、「（臺東基地有經過縣市政府核定免建築執照嗎？）有」等語甚詳（見本院1673號卷㈣第74、77、78頁）。
②各縣市政府關於建築線指示（定）申請書圖是否應經建築師或測量技師簽證之相關規定：
臺中市政府都市發展局建築線指示檢核表，關於：「現況測
量成果圖或樁位測量成果圖」，其申請單位載明「測量公司」，有該檢核表列印本在卷（見本院1673號卷㈣第38頁）。
雲林縣政府建築線指示（定）申請案件審查表，項次⒌「前
項申請基地之實測圖應由測量技師簽章」，有該審查表列印本在卷（見本院1673號卷㈣第39頁）。
新北市政府辦理非都市土地建築基地建築線指定及現有巷道
認定作業要點第七點㈣⒌規定：「測量精度及方法，應符合地籍測量實施規則第三章戶地測量市地數值法相關條款規定，並由建築師或職業範圍得從事測量業務或道路調查業務之營建工程類科技師簽證」，有該作業要點列印本在卷（見本院1673號卷㈣第40、41頁）。
③丙○○為辦理本案附表一編號12至17、19、23、24、30等10
營區委託中興測量公司進行現場測量，中興測量公司各於95年11月22日至27日止，分別前往前開基地實地測量後，各於11月23日至28日止出圖予中新公司，被告丁○○支付測量費用共計9萬4500元予中興測量公司；另其他營區部分，被告丁○○、丙○○於驗收前均未再委託其他公司測量之事實，業據被告丁○○、丙○○於本院前審準備程序時供述甚詳（見本院1673號卷㈣第25、45、51頁），並有中興測量公司105年2月25日中興測字第105000059號函及附件成果圖共10張、105年3月8日中興測字第105000078號函在卷（見本院1673號卷㈡第24至34、124頁）④綜上所述，丙○○為辦理附表一編號12至17、19、23、24、
30等10營區之建築線指示申請，既於驗收前委託中興測量公司進行實地測量，則丙○○於驗收前，認如欲申請附表一編號12至17、19、23、24、30號所示營區所在之苗栗縣政府、嘉義市政府、嘉義縣政府、臺中縣政府、臺南縣政府之建築線指示圖，均需經過測量技師簽證，始委託中興測量公司測量，應屬明確。雖丙○○於驗收前辦理附表一編號25至27、
39、40等5營區時，並未委託建築師或測量公司進行測量，而係以自己實地測量方式，將測量結果繪製在建築線指示（定）申請書圖，並分別向臺中市政府及屏東縣政府春日鄉公所申請建築線指示獲准（附表一編號9營區部分，丙○○係於驗收後之96年8月3日始向宜蘭縣政府提出申請，見本院1673號卷㈣第158頁），足徵各該縣市政府於實際審核建築線指示（定）申請書圖時，未必然要求申請人所出具之申請書圖須經建築師或測量技師簽證。從而，各該縣市政府本於建築管理之裁量權行使，審核丙○○以中新公司名義所出具之建築線指示（定）申請書圖時，固然未必均要求出具之申請書圖須經建築師或測量技師簽證，惟本案依中新公司與空軍防砲部所簽訂之申請案合約條款第11條㈢規定，中新公司於驗收前所應進行之程度既須達至附圖⑥，則丙○○於進行附圖②、③階段時，有部分營區未委請建築師或測量技師測量，並經各縣市政府核定建築線指示圖，仍難為有利於被告丁○○之認定，併此說明。
㈤、被告丁○○與丙○○、邱○○、莊雲伍彼此間之犯意聯絡及行為分擔方面：
⒈被告丁○○以中新公司名義投標本案免辦建築執照申請案前
，已於95年8月21日僱用丙○○，並經充分評估始參與投標方面：
⑴依被告丁○○於①調查時供稱：「（偉恩公司和中新公司投
標本標案的投標金額是何人決定？）是我估算之後決定中新公司的投標金額，偉恩公司也是由我決定」等語（見他卷㈡第18頁）；②偵查時供稱：「（中新公司與偉恩公司的投標文件是否你製作的？）是。我請當時我僱用的行政文書李○○幫我繕打投標文件，她都是依我的指示繕打」、「（中新公司與偉恩公司的投標金額是否都是你決定的？）是」等語（見他卷㈡第188頁）；③原審審理時供稱：「（這件採購案投標的時候，中新營造有限公司、偉恩營造有限公司的投標資料是否都是你製作的，不是李○○做的，不是會計做的，那就是你做的，是不是？）應該是，對。」、「（那些投標的底價、金額是如何決定出來的？）因為我大概會問一下丙○○，他說如果這樣子跑，一個營區大概會有多少的成本，把成本算出來之後，我再去決定要投標多少錢」等語（見原審卷㈣第71頁），經核與丙○○於原審審理時供稱：「（投標文件我記得應該不是我寫的。」、「（你是否清楚投標的金額是如何出來的？）投標的金額應該是丁○○自己決定的。」、「（是丁○○自己決定的？）對」等語（見原審卷㈣第71頁）；及證人林○○於原審審理時證稱：「（…中新營造有限公司的投標資料是誰製作的？）這個不是我，我的工地主任丁○○」等語相符（見原審卷㈣第22頁）。可見被告丁○○參與投標前，應已詳閱招標文件，充分瞭解履約標的及驗收規定，評估履約期限、項目、勞務內容多寡、難易程度及合理利潤等事項，估算標案成本，徵詢丙○○意見後，始決定參與投標及金額，並指示偉恩公司行政文書李○○繕打投標文件，以中新公司及偉恩公司名義參與投標，足徵被告丁○○參與投標前，對本案履約項目及驗收規定等均知悉甚詳，尚非全交由丙○○決定而自己從不聞問。
⑵關於被告丁○○與丙○○間就本件標案執行業務關係，業據
丙○○於：①原審審理時具結證稱：「（你是91年1月3日入伍，退伍日期是95年5月6日，到戶政機關去報到的時間是95年5月9日，有無意見？）91年入伍時，我當時是在桃園基地指揮部」、「（你退伍後，是否就去丁○○的公司上班？）我大概在家裡休息了幾個月，我才到丁○○那邊做事」等語（見原審卷㈢第135頁）；②本院前審準備程序時供稱：「（丙○○是否於95年8月21日起開始受僱於丁○○？）是」等語甚詳（見本院1673號卷㈣第34頁）。經核與證人李○○於調查時證稱：「公司有老闆是丁○○、監工丙○○」、「在我離職前，丙○○一直是偉恩公司的員工，他主要負責監工業務」等語大致相符（見他卷㈡第424頁）。又高雄調查站於101年9月19日，在偉恩公司查扣被告丁○○所有之記事本（扣案證物編號2之4），經本院前審依職權勘驗，並製有勘驗筆錄在卷（見本院1673號卷㈣第33至34、51至52頁），其中就被告丁○○與丙○○間之執行業務關係之記載如下：
一、95年8月21日（扣案證物編號貳-四卷第3頁）記載：「俊賢報到」。
二、95年9月18日（扣案證物編號貳-四卷第5頁）記載：「準備免建照投標」。
三、95年9月20日（扣案證物編號貳-四卷第5頁）記載：…「俊賢薪30000」。
、95年11月20日（扣案證物編號貳- 四卷第10頁）記載：「俊賢30000 」。
、95年11月29日（扣案證物編號貳- 四卷第10頁）記載：…「俊賢20000 （零用金）」。
、95年12月20日（扣案證物編號貳- 四卷第12頁）記載：「免建照驗收10：30，0000000 」、「芓慧＋俊賢：台南交保固金」。
、95年12月21日（扣案證物編號貳- 四卷第12頁）記載：「與俊賢談薪資及分紅」、「付俊賢30000 」。
依上開記載，可知丙○○於95年5月6日自軍中退伍，於同年8月21日向被告丁○○報到，受被告丁○○僱用，並於9月20日、11月20日、12月21日各向被告丁○○領取薪資3萬元，並於本案驗收後之翌日即12月21日，與被告丁○○洽談薪資及分紅事宜，應可認定。是依被告丁○○親自書寫之記事本，已載明「俊賢報到」、「俊賢薪」、「與俊賢談薪資及分紅」等事項；如丙○○未受被告丁○○僱用，自無可能由被告丁○○親自在記事本中記載報到時間、領取薪資之日期及金額。再參酌前揭「報到」、「薪30000」、「談薪資及分紅」等事項，均屬雇主僱用員工之事項，並無任何模糊或使人誤會之記載。至於丙○○於本院前審 算驗收證「（前開記事本）這是我關於這個案件的預支。」、「（所以這些都不是薪水？）對」云云（見本院1673號卷㈣第68、69頁），顯與記載內容不符，自難採信。另丙○○既受被告丁○○僱用及領取薪資，縱被告丁○○未將丙○○列為偉恩公司編制內員工或投保勞健保，此僅涉及勞健保投保及稅捐課徵等行政事項，尚無礙於兩人彼此間屬僱傭關係之認定。再參以證人王星文於調查時證稱：「我確定這個案子是偉恩公司在施作，該案是由丙○○負責，因施工處甚多，丙○○有時忙不過來，會交代我幫忙跑件」等語（見他卷㈧第640頁），可知王星文受僱於被告丁○○，於丙○○忙不過來時，亦會協助丙○○，若丙○○為被告丁○○之下包，被告丁○○自無可能提供自己人力協助下包商即丙○○完成工作，甚至由丙○○指示王星文幫忙跑件，益徵丙○○稱其為被告丁○○之下包乙節，應屬迴護被告丁○○之詞，不足採信。
⑶被告丁○○及丙○○辯解不足採信：
①被告丁○○於調查時供稱：「丙○○不是我的員工，但是是
本標案的勞務承攬人」、「我和他只是口頭約定，沒有書面契約。本案是採利潤中心制，結案後扣除成本後的利潤，中新公司與他各得6成與4成」等語（見他卷㈡第7、8頁）；於偵訊時供稱：「（丙○○是否為偉恩公司的員工？）不是」等語（見他卷㈡第181頁）。
②丙○○於調查時供稱：「95年底與偉恩公司負責人丁○○合
作承作偉恩公司的營建工程下包工作迄今，我向偉恩公司平均每月領取工程款約3至10萬元」等語（見他卷㈡第196頁）；於101年9月20日偵訊時供稱：「我是承攬偉恩公司的工作，就是丁○○給我工作」等語（見他卷㈡第415頁）；於101年9月26日偵訊時供稱：「因為丁○○跟我是上下關係，我都接受他的管理，我的工作都是他分包給我做，我不是偉恩或中新公司的正式員工」等語（見他卷㈢第567頁）；於原審羈押訊問時供稱：「（丙○○是否為偉恩公司職員？）不是，我是偉恩公司下包」等語（見他卷㈢第550頁）；於101年10月17日調查時供稱：「丁○○表示他無法正式聘用我，加上我當時有自行承接零星個案，我與丁○○討論後決定以承接個案方式來計算報酬，至於承接哪些案子、要從事哪些工作內容，由丁○○通知我，我再依丁○○指示辦理，至於執行方式係由我自己決定。丁○○並沒有固定支付我每個月薪水，我都是需要錢的時候，才會向丁○○拿。至於獎金部分，都是丁○○視情況發給」等語（見偵卷㈠第36頁）；於本院前審審理時具結證稱：「（…你與丁○○是怎麼去約定你們之間對這個案件的關係，是領固定薪水受僱，還是合作？）合作，委任合作。」、「（在這之前有受僱過？在沒有得到這標案之前，有無幫丁○○跑過其他工地領過薪水嗎？）有，有跑其他工地。」、「（但是這案件之後，就是合作關係？）對。」、「（那時候有約定這個案子怎麼去分配你們合作之後的報酬？）有討論過，但沒有定案。在我的認知是沒有定案，有討論過這個案子結束後分配的比率，但是沒有定案。」、「（那時候討論分配的比率是多少？）我記得三七或六四，但是沒有定案。（那是誰三，誰四？）我三成或四成」等語（見本院1673號卷㈣第68頁）。
③綜上，被告丁○○雖矢口否認僱用丙○○，然丙○○係受被
告丁○○僱用之事實，已論述如前。況被告丁○○、丙○○上揭供述，就兩人間之關係（丁○○稱：勞務承攬云云。丙○○於調查及偵訊時先稱：為偉恩公司下包，承攬偉恩公司的工作云云，於本院改稱：委任合作云云）、有無領取月薪（丁○○稱：利潤中心制云云。丙○○於調查時先稱：每月領取工程款3至10萬元云云，後於調查時改稱：以承接個案方式計算報酬，無固定月薪云云）、利潤分配方式（丁○○稱：結案後扣除成本之利潤，中新公司與丙○○各6成、4成云云。丙○○於調查時稱：需要用錢時向丁○○拿，獎金由丁○○視情況發給云云，於本院稱：有討論過分配比率，但未定案云云）等情互有歧異，如丙○○為被告丁○○或偉恩公司下包，理應於勞務採購案結束後，向被告丁○○請領款項，而非按月向丁○○領取報酬，亦無可能向被告丁○○洽談分紅事宜。況如被告丁○○所辯，其與丙○○為合作關係，實無可能於空軍防砲部驗收後之翌日，始與丙○○「談薪資及分紅」，是被告丁○○及丙○○前開辯解，均核與被告丁○○之記事本記載內容不符，均非可採。至於被告丁○○與丙○○於本案驗收後之翌日，雖確有重新洽談薪資及分紅之事，亦如該記事本之記載，惟此部分乃被告丁○○與丙○○於本案驗收後之民事關係，無礙於驗收前丙○○受被告丁○○僱用之事實認定，併此說明。
⒉被告丁○○以中新公司名義得標後，交由丙○○執行該免辦建築執照申請案，並掌握該案實際進行進度方面：
⑴證人林○○於①偵訊時證稱：「（是誰跟軍方簽約？）丁○
○」、「（你是否有將中新公司的大小章交給丁○○去處理該採購案的事情？）有」等語（見他卷㈢第128頁）；②原審審理時證稱：「（如果在採購案處理的過程中，要用中新營造有限公司發文的話，也都不用經過你？）是，因為那個工程不大，工程都是由丁○○負責辦而已。…因為我們工程常常裡裡外外要用章，有一副複印在丁○○那邊」等語（見原審卷㈣第26、27頁）。
⑵被告丁○○於①調查時供稱：「本標案從一開始申請地籍圖
謄本及土地謄本都是由我及丙○○申請，而建築線指示圖都是由丙○○申請再由丙○○以中新公司的名義發文給各營區所屬的縣市申請免辦建築執照」等語（他卷㈡第9頁），②原審審理時供稱：「（會驗當天，到底是何人到場的？是否只有李○○自己一個人去？）我沒有去，然後印象中是李○○有前一天晚上就先下去台南了，然後是俊賢去接她到那個營區。…因為他們的行程都要跟我報告」、「（對於丙○○之前講，在當時你把中新營造有限公司的大小章都交給他去處理發文的事，…是否正確？）正確」等語（見原審卷㈣第
51、52頁）。⑶丙○○於①原審審理時具結證稱：「（這中間，是否丁○○
都有支付你錢來辦理這些事情？）是。…就是我何時提送單據給他，他就按照我提送的單據支付。…有些沒單據的就是看他認為我提的理由正不正當，正當他就會支付」、「執行面的部分全部都是我做的，那他的部分，就是金錢的部分是他做的，就是我有哪些部分需要支出，我就是跟丁○○請款」、「（在驗收之前，你在辦的時候，丁○○有無去詢問過你你辦的進度如何？）我印象中有討論過。」、「（你如何跟他說？）就說要拿到全部的核准函應該是沒辦法，可是附件都做好了，所以應該要寄出去做送件的動作是沒有問題。」、「（你之前在101年11月13日偵查筆錄時說，你記得有與別人討論，討論結果是要以中新營造有限公司名義的函文全部寄出去，你所指的與別人討論是指與何人討論？）我不記得是誰了。」、「（你有無與丁○○討論過？）應該有」等語（見原審卷㈢第135、140、156頁）；②本院前審104年10月13日審理時具結證稱：「（你在送件前不用給丁○○審查，但是你會告知丁○○嗎？）我不定期會跟他報告我送了多少，但是每送一件的時候我不會單獨告訴他這一件已經送了」、「（有關所有向政府機關申請或其他的相關費用，是否都是照你剛才講的都是丁○○支出的？）是。」、「（也就是說這個案件你支出多少費用丁○○都知道嗎？）幾乎都知道。」、「（你支出多少費用丁○○幾乎都知道，你的進度如何，丁○○怎麼會不知道？）我都是跟他回報哪幾個營區可以送了，然後已經送了，然後我什麼時候要到哪一個縣市政府去做洽公的動作。」、「（你回報是將真實狀況向丁○○回報？還是假的狀況回報？）我只有跟他回報哪一些可以，細節他就不會過問。」、「（可以的部分，你也有真正的跟丁○○講嗎？）對」等語（見本院1673號卷㈠第208、213頁）；③本院前審105年12月27日審理時具結證稱：「（…丁○○筆記裡面都有記載你去臺北總部、苗栗、臺南、高雄，去很多地方，這些丁○○為何會知道你會去那些地方？）大部分我要去那邊，我都會先跟丁○○告知。」、「（為什麼需要告知？）因為要告知，我才能請領實際差旅的支出。」、「（是外地才有差旅費嗎？）對」等語（見本院1673號卷㈣第69頁）。
⑷高雄調查站於101年9月19日，在偉恩公司查扣被告丁○○所
有之記事本（扣案證物編號2之4），經本院前審依職權勘驗，就被告丁○○記載款項支出及丙○○出差事宜之記載如下：
四、95年9月25日（扣案證物編號貳-四卷第6頁）記載：「俊賢（台南）」。
五、95年9月27日（扣案證物編號貳-四卷第6頁）記載：「星文要離職」、「給俊賢10000（買掃描器）」。
六、95年9月28日（扣案證物編號貳-四卷第6頁）記載：「俊賢去臺北總部」。
八、95年10月18日（扣案證物編號貳- 四卷第7 頁）記載：「俊賢去苗栗」。
九、95年10月19日（扣案證物編號貳- 四卷第7 頁）記載：「收到合約草稿（免建照）」。
十、95年10月30日（扣案證物編號貳- 四卷第8 頁）記載：「俊賢台南開會（與副座）」。
、95年11月16日（扣案證物編號貳- 四卷第9 頁）記載：「俊賢新竹市府」。
、95年11月17日（扣案證物編號貳- 四卷第9 頁）記載：「俊賢去高雄」。
、95年11月29日（扣案證物編號貳- 四卷第10頁）記載：「中興測量：成果圖5份，請款94500」、「俊賢20000（零用金）」。
、95年12月5日（扣案證物編號貳-四卷第11頁）記載：「俊賢去嘉義＆苗栗」。
、95年12月7日（扣案證物編號貳-四卷第11頁）記載：「俊賢去新竹」。
、95年12月20日（扣案證物編號貳- 四卷第12頁）記載：「免建照驗收10：30，0000000 」、「芓慧＋俊賢：台南交保固金」等情，並製有勘驗筆錄在卷（見本院1673號卷㈣第33至34、51至52頁）。
⑸綜上所述，被告丁○○於得標後，與丙○○共同申請地籍圖
謄本、土地登記簿謄本，及將免辦建築執照之申請案交由丙○○執行，且將中新公司之大、小章交予丙○○，丙○○於執行該免辦建築執照申請時，為購買掃描器及支付中興測量公司測量費時，均需告知被告丁○○，向被告丁○○請款，且於出差離開臺中前往臺南、臺北、苗栗、新竹、高雄、嘉義、苗栗等地，均須報告被告丁○○，並檢附單據向被告丁○○請款，無單據之支出部分，尚須向被告丁○○報告理由，由被告丁○○認為理由正當後付款；丙○○於辦理免辦建築執照申請案時，會與被告丁○○討論辦理進度，不定期向被告丁○○報告進度，且於95年11月30日前某日告知丁○○已無法進行至附圖⑥之階段；另於驗收時，被告丁○○指示公司行政人員李○○前往臺南，並由丙○○帶同李○○前往空軍防砲部進行驗收等情，應可認定。準此以觀，丙○○出差需告知被告丁○○，且購買器材及支付測量費等均需向被告丁○○請款，被告丁○○均已得知丙○○實際辦理經過。又丙○○於辦理期間，不定期與被告丁○○討論、報告，顯見被告丁○○於丙○○辦理期間，並非放任由丙○○辦理，於過程中完全不予關心進度。況且，丙○○於95年8月21日始受被告丁○○僱用，至得標、執行免辦建築執照申請案之期間，僅經過月餘，被告丁○○自無可能於如此短暫期間即對丙○○產生充分之信任關係，而就本案免辦建築執照之申請案，任由丙○○處理，絲毫不予關心。再參以附表一編號3營區，丙○○雖不知臺北縣政府業於93年11月11日以北府工建字第0930752170號函核定免辦建築執照之申請在案，惟仍於95年11月28日以新字第0000000-00號函再次向臺北縣政府提出申請，惟經臺北縣政府以99年12月1日以北府工建字第0991009729號函覆中新公司表示該營區業經核准申請，不另函復乙節，已如前述。而該紙函文敘明「復經電洽貴單位委託洽辦人員中新營造有限公司丁○○先生表示，旨揭申請事項，不另核發」（見調查卷第235頁），是臺北縣政府人員於聯絡中新公司人員時，亦係直接聯繫被告丁○○，益徵被告丁○○將該案交予丙○○執行後，並非即對該免辦建築執照之申請案完全不予關心或瞭解進度。從而，被告丁○○於丙○○辦理過程中，已掌握丙○○工作進度，則丙○○告知無法完成附圖⑥之階段時，被告丁○○必定會詢問丙○○究竟進行至何階段，不會於丙○○告知無法完成至附圖⑥之階段時，仍不予關心或追問丙○○於驗收前究竟得完成至何階段，甚至會請丙○○說明或提出各該營區之辦理情形，或自行檢視丙○○之辦理進度，足徵被告丁○○於驗收前，即已得知丙○○就如附表一編號1、2、4至37、39、41至48營區，均仍處於辦理附圖③之階段，無從辦理附圖④之程序，更遑論已達驗收程度之附圖⑥乙節，至屬明確。
⑹被告丁○○辯解不足採信：
①被告丁○○上訴意旨辯稱：「本件簽約後，被告丁○○指示
王星文協助被告丙○○，王星文有協助丙○○，且支出相關費用，被告丁○○不知道丙○○未依本件採購契約書辦理免辦建築執照之申請，亦不知丙○○未檢附其他應備文件」云云（見本院1673號卷㈠第13頁）；及於本院前審準備程序供稱：「（所以本件實際上沒有完成，你是不知情的？）在驗收前，我不知情。」、「（既然採購清單已經做完了，為何沒有申請公文出去？）是丙○○騙我的，騙我已經都完成了東西」云云（見本院1673號卷㈣第48頁）。然查，被告丁○○於投標前審閱投標文件，且丙○○為執行該免辦建築執照申請案，如有任何支出及出差，均會向被告丁○○報告，並與被告丁○○討論工作進度，且以丙○○甫到職不久之情形下，丙○○應尚未取得信賴，被告丁○○亦非放任由丙○○處理等情，均如前述。再參酌被告丁○○於本院前審供稱：「（在驗收前，本案哪一個營區完成了免辦建築執照的申請，然後將公文送出，不管縣市政府已經核准與否？）當時以為都送出去了」、「我當時看到的資料，是都已經備齊了才送出去」等語甚詳（見本院1673號卷㈣第47、48頁），足徵被告丁○○既自承於驗收前，已看過丙○○為驗收所準備之資料後，更可知悉丙○○於本案免辦建築執照之申請案中，並未達於驗收之程度，更無可能僅因丙○○口頭告知本案已合於驗收程度，即完全相信丙○○。再參酌丙○○於原審審理時具結證稱：「（你後來執行上有發生困難，有無跟丁○○說？）有，我有跟丁○○說。」、「（那丁○○怎麼說？）丁○○，我記得當時應該是說按照合約的規定把東西都送出去」等語（見原審卷㈢第138頁），益徵丙○○於驗收前亦已向被告丁○○告知本案執行之困難，而非完全未向被告丁○○告知執行經過。又丙○○於驗收前，就本案免辦建築執照之申請案，並非完全未予進行，多數營區已進行至附圖③階段，則丙○○基於其已進行之進度，向被告丁○○請領出差費及相關費用，不論丙○○是否已完成本案免辦建築執照之申請，被告丁○○自應予以核銷，不因被告丁○○同意支出出差費、器材費及零用金，即認為丙○○已完成本案免辦建築執照之申請；況且，被告丁○○經由核銷程序，亦可以丙○○之出差地點得知本案實際辦理之營區多寡，被告丁○○辯稱其有支出出差費，不知丙○○未辦理完畢云云，自難採信。至於丙○○於原審審理時具結證稱：「（後來，你提出驗收的申請函，並非每一個都有送到縣市政府，對不對？）是。」、「（這個事情，除了你以外，丁○○、莊雲伍、邱○○是否知道？）應該都不知道。」、「（你有無跟他們講？）沒有」云云（見原審卷㈢第134頁）；於本院前審104年10月13日審理時具結證稱：「（所以這個部分你就沒有做寄出的動作嗎？）是。」、「（這個部分你有沒有告知被告丁○○？）沒有。」、「（為什麼不告訴丁○○？）因為這個案子從頭到尾都是我在辦的，所以我回報給他的時候我都說哪幾個營區已經送了，我認為跟他回報這個問題會造成他對我的觀感不良，所以那個時候我沒有跟他講我不會把東西寄出去。」、「（所以丁○○是否知道你有做不實公文的部分？）不知道」云云（見本院1673號卷㈠第209、210頁）；及於本院前審105年12月27日審理時具結證稱：「（關於這部分，你沒有實際送出去的資料部分，有沒有讓丁○○知道及跟他討論，有經過他同意嗎？）沒有」、「（…為什麼沒有讓丁○○知道？）因為合作關係，丁○○主要是負責資金的部分，執行的部分都是由我主導，所以我決定這樣做並沒有告訴他。」、「（丁○○最後何時知道你公文沒有送，就去驗收了？）一直到調查站我都沒有告訴他」云云（見本院1673號卷㈣第72頁）。除就未告知被告丁○○之原因，先證稱：會造成丁○○對我觀感不良云云，後改稱：執行部分由我主導云云而前後證述不一外，且與事實不符，亦均屬迴護被告丁○○之詞，不足為有利於被告丁○○之認定。
②被告丁○○另尚辯稱：我將本案完全交予丙○○辦理，並未
想到丙○○係以欺騙方式做送件的動作，直到調查局詢問時，經由調查員告知才知丙○○並未提出送件申請，我仍向調查員表示不可能，到那時才知遭丙○○欺騙，如可調取調查時之詢問光碟，即可證明我當時反應為真實云云（見本院1673號卷㈣第130頁）；我之所以投標此案，全係丙○○當時毛遂自薦的告知他有能力承辦本標案，才會基於信任他的能力及專業，同意跟他合作而成立本案承攬關係，履約過程中所見到及收到的請款明細單，滿滿都是丙○○經常馬不停蹄為本案東奔西跑，又是申請費用調取地籍圖、登記謄本，又是繪製現場圖、建築線指示圖，然後前往凱旋儀器公司晒了上千張圖，而據以提出請款發票…，即是因為實際見到了丙○○的努力，且見到了丙○○實際申請各項大量圖面、謄本及請款單，當然更加的信任了此等文件的真正，根本未能察覺丙○○千辛萬苦的準備大量圖面及資料，最後竟未將此些資料實際送件至各單位，卻反而在最輕易簡單的寄送文件動作上面造假，因此未能察覺丙○○偽造公文及未實際送件，實乃完全合乎一般經驗法則云云（見重上更一卷三第15至16頁）。然查，被告丁○○於97年3月12日、97年6月5日、97年12月4日、99年4月9日均親自參加空軍防砲部召開之「補辦營區房建物免建築執照申請執行進度研討會」，於會中決議事項各為：「⒈中新營造有限公司承辦本部補辦營區房建物免建築執照申請案，請積極逕赴各縣市政府稽催辦理進度，若無特殊因素，須於97年6月15日前提供具體辦理成果（縣市政府同意或不同意免辦建築執照公函）。⒉定期每週將本部補辦營區房建物免建築執照申請案最新辦況，提供本部後勤處管制」、「㈠全案50處營區辦理免建築執照申請案，已完成8處，餘42處請中新營造公司，賡續管制辦況，於97年12月底前完成核定作業。…㈤花蓮縣『新興陣地』地籍圖與建築指示線不符，由本部函文花蓮縣政府測量隊辦理土地逕為分割作業」、「全案48處營區辦理免建築執照申請案，已完成11處，餘37處請中新營造公司，賡續管制辦況」、「請中新營造公司於99年4月19日前提供完整48處營區地方政府核定免建築執照文令（含附件）資料」等情，有營區房建物免辦建築執照申請執行進度檢討會會議紀錄、會議簽名冊等件（見調查卷第631、632、636、637、647、648、667頁）。準此以觀，被告丁○○於97年3月12日、97年6月5日、97年12月4日、99年4月9日均親自參加工程研討會，於歷次會議中，空軍防砲部人員均明確告知被告丁○○及丙○○均應完成營區免辦建築執照之申請，甚至於97年6月5日之檢討會中，空軍防砲部就花蓮縣之「新興陣地」指出地籍圖與建築指示線不符之情節，自無可能不知新興陣地仍處於進行附圖③之階段。此外，被告丁○○於會議前或中，必定會瞭解各該營區之具體辦理情形，以便於會議中回應空軍防砲部之質疑，或提出後續解決方案，實無可能受通知參加檢討會時，仍未予理會或瞭解，足徵被告丁○○既已親自參加工程研討會，自無可能於高雄調查站101年9月19日首次詢問時始知丙○○於驗收前尚未完成至附圖⑥之階段。被告丁○○辯稱其於調查員詢問時始知丙○○於驗收前並未提出送件申請云云，顯然不實而無可採。
⒊被告丁○○、丙○○於邱○○擔任主驗官前，曾分別前往臺
南空軍防砲部，向莊雲伍、邱○○告知申請案辦理困難，難以於驗收前完成：
⑴證人邱○○於①偵訊時證稱：「之前丁○○與丙○○都曾向
我表示該採購案他們做不出來，我就請他們趕快去做」、「而當初丙○○與丁○○跟我討論解決方案時，我們也有翻開合約，看到其中有一條規定說只要在95年11月30日之前，將申請文件函送各縣市政府提出申請，並副知本部，視同完成履約，我就跟丙○○、丁○○說我會依照這一條規定去驗收，我就請他們趕快依這一條規定去送」等語（見他卷㈧第22
7、229頁）；②原審審理時證稱：「（在驗收前，丁○○有無跟你見面討論過？）我的印象中丁○○有跟我提過這個案子可能做不完，可是正確的時間我忘記了」、「（…在本件驗收前，丁○○有無去找過你？）有。」、「（你確定有？）有。…就跟我講說這個案子可能做不完，然後，至於細節的部分我忘記了，大概就是跟我講說這個案子很難辦，然後可能做不完」、「我記得就是第1次丙○○來找我時，其實當時我還不知道我是擔任主驗官，當時只是丙○○可能來我們辦公室洽公，我們在閒聊，然後丙○○有跟我提到說『學長，這個案子有點難辦，可能做不完』，我當時還把他罵了一頓，我說『你也知道這個我們有預算執行的壓力，年度快結束了，不要開玩笑，趕快去辦』」、「（在次序上面，你是否記得是何人先去找你？丙○○、莊雲伍、丁○○他們誰先來找你談過這件事情，之後你又再跟哪些人陸續的談，你能確定的是哪個部分？）能確定的是第1次我知道這個案子，丙○○跟我講這個案子很難辦」、「（所以可以確定丙○○是第1個找你的人？）是」等語（見原審卷㈢第45、56、57頁）；③於本院前審審理時證稱：「（在本件驗收之前，被告丁○○或被告丙○○有去找你討論過嗎？）他們2個都有來找我。」、「（在哪裡？）應該是在我們的辦公室」、「（丁○○去的時候跟你討論哪些事情？）我印象中因為丁○○有標到我們裡面的一些工程，所以他偶爾會去我們辦公室接洽其他工程業務，針對這個案子比較有印象的第一次是那時候我還不知道我要擔任主驗官，只是丙○○去我們辦公室洽公或做什麼的時候閒聊，可能有聊到他這個案子比較麻煩，我跟丙○○說不要開玩笑，因為他也是軍人出身，叫他趕快去辦，那時候丁○○有在場，他有聽到這個事情，第2次也是一樣，我比較有印象的是丁○○來找我的時候，我跟他說年度要結束了，請他盯著丙○○趕快去辦」等語（見本院1673號卷㈠第215頁）。
⑵證人莊雲伍於①101年10月2日偵訊時供稱：「驗收前廠商丙
○○、丁○○有來跟我講，講說他們有把資料送出去，但資料內容可能是沒有，意思就是只有公文出去而已，要我們驗收不實，但有向我保證後續他們一定會一直辦」、「（丙○○、丁○○是於驗收前的什麼時間、地點向你說上開那些內容？）約於95年12月20日驗收前一個月，他們2人分別到我辦公室找我，他們不是一起來，是先後來的，是丙○○先來，丙○○大概向我說申請的情況，我還是請他儘快申請，…丙○○有跟我解釋土地謄本那些資料為何筆數會不一樣，有些申請為何沒有憑證的事情，丙○○一直強調他們以後一定會辦完，國防部要求95年12月一定要完成，我也知道95年12月不可能完成核定，丙○○就說不然他們就先送，就是用公文先送，送地方縣府的副本就給我們，讓我們辦理驗收，他們就繼續辦，丙○○的意思就是單純行文給縣市政府送件，但沒有檢附相關必備的文件，他的意思聽起來就是這樣，他也希望我們能通過驗收，丙○○保證他們事後一定會辦到地方政府核定出來為止」等語（見他卷㈣第415頁）；②101年10月17日調查時供稱：「丙○○於95年10月30日當天至臺南找我與邱○○開會」、「我跟丁○○、邱○○兩人是分別在我的辦公室討論本申請案無法如期完成申請要如何驗收的事情，是丁○○先找我討論本申請案要我們在該公司無法如期完成申請文件前提下先同意驗收後，我才找邱○○到我辦公室談，請他配合辦理驗收」等語（見他卷㈧第9、11頁）；③103年5月13日原審審理時證稱：「（丁○○或丙○○，之前去辦公室有找過你，有無這個印象？）有。…二個人分別來找，都是為了這個事情，然後，在大概說明了說這個可能沒辦法在期限內把剛剛講的大概有4到5項的附件。…就沒辦法完成，但是按照合約，但是都一定保證，都保證後續可以持續的一直做，做到申請到核定下來，或者是縣市政府因為有其他原因，告訴你就核定說它不准，就是有一個結論下來」、「（…就是你與丙○○、丁○○在討論時，有無提到你們將來要如何辦驗收？）他們是告訴我說做不完，我是告訴他們說，這個時候，你還是要按照合約規定，把東西做完備齊，然後把附件送到縣市政府去送件，那有送件了，我們才有辦法做驗收。」、「（所以你跟他們講到這樣子而已，那事後有無跟他們再聯絡，再討論這個，就本案的驗收問題？）沒有」、「（被告丁○○問：…當時丁○○或丙○○曾經跟你說過要不實驗收的事情嗎？）在講話內容沒有明白這樣講，但是剛回答的一樣，如果都是一切照程序，都可以做得完，也不用私底下再來找我講這個事情，所以我是。（是你自己可以感覺得到就對了？）是」、「（…你是否記得大概是驗收之前多久《丁○○、丙○○》去找你的，這樣是否會有印象？）大概在驗收前一個月，這個時間以內」等語（見原審卷㈢第66至69、72頁）；④本院前審審理時證稱：「（在本案辦理驗收之前，你是否有跟邱○○討論要怎麼進行驗收？你們有無所謂的驗收共識存在？）我們在驗收之前，丙○○跟丁○○分別有來找過我，這個案子當初在那個時候附件資料是執行不完的」、「（在驗收之前，丙○○去找你的原因為何？）為了這個案子的進度和執行情況。…那時候還沒發文，那時候是講東西即附件沒辦法全部做完，沒辦法完成」、「（如果附件不齊全沒有完成，你們也會通過驗收嗎？）那時候共識是這樣。…我們那時候的共識是附件應該是不會齊全的，所以是這樣做。（不會齊全你們也會給他驗收通過嗎？）是」、「（就辦理本案的標購案要取得地方縣市政府核准文件中間必經的程序，就你跟丁○○討論的過程，丁○○是否了解？）他應該了解，最重要的是要有那些附件才有辦法送進去。」、「（丁○○應該也了解需要哪些附件嗎？）應該是吧。」、「（丁○○是否也了解哪些附件沒有辦法照這個期限提出來？）應該知道」、「（…丁○○去找你的時候，對進度沒有辦法完成的這個爭執點他到底清不清楚？）清楚」等語（見本院1673號卷㈠第201、203、204頁）。
⑶丙○○於①原審具結證稱：「（在驗收前，你有無和邱○○
或莊雲伍討論過、聊天過？）有。…驗收前跟莊雲伍討論過，就是跟莊雲伍報告目前辦理的進度、辦理的困難的問題在何處。」、「（是否你自己一個人去？）對，我自己一個人去」、「（莊雲伍如何回答？）就是說還是要依照契約的規定趕快先送件。（邱○○如何回答？）邱○○我印象中大概也就是跟他稍微聊到進度的問題而已，應該就是只有跟他聊到進度辦理困難，大約就是這樣的問題而已」、「我印象中去防砲部有很多次，我大概平均1個禮拜就去1次，我並沒有跟莊雲伍或邱○○討論到要不要把東西寄出去的事情，我只有跟他們討論到進度是落後的，那要把全部的核准公函拿到應該是沒有辦法」、「（…你曾經跟莊雲伍、邱○○表示說有進度落後？）對。…我當時跟他們講的進度落後是會有核准函拿不到的問題」等語（見原審卷㈢第132、139、158頁）；②本院前審審理時具結證稱：「（你在驗收前有沒有去找過莊雲伍？）有。」、「（當時丁○○有沒有跟你一起去？）沒有。」、「（你跟莊雲伍討論的部分有沒有包括他剛剛講的驗收共識，就是只要送公文的副本，附件不用齊，或是沒有提到附件，當時你們是怎麼說的？）我印象中我有告知莊雲伍有一些部分我有執行的困難，就是包括附件的部分，我是有告知他有幾個營區很難做，要把圖畫出來對我來說是有困難的，但是我沒有請他做不實的驗收」等語（見本院1673號卷㈠第208頁）。
⑷高雄調查站於101年9月19日，在偉恩公司查扣被告丁○○所
有之記事本（扣案證物編號2之4），經本院前審依職權勘驗，關於行程之記載如下：「
十、95年10月30日（扣案證物編號貳- 四卷第8 頁）記載：『俊賢台南開會（與副座）』。
、95年12月12日（扣案證物編號貳- 四卷第11頁）記載：『台南防砲押金185000』。
、95年12月14日（扣案證物編號貳- 四卷第11頁）記載：『發電機廢驗〈高雄〉岡山』、『（台南基地）開標未得，退185000』」就上開記載，業經丙○○於本院前審準備程序供稱：「（95年10月30日《扣案證物編號貳-四卷第8頁》記載：『俊賢台南開會（與副座）』，是否就是到台南與副處長莊雲伍開會？）應該是」等語（見本院1673號卷㈣第34頁），及被告丁○○於本院前審準備程序供稱：「（95年10月30日《扣案證物編號貳-四卷第8頁》記載：『俊賢台南開會（與副座）』，是否就是到台南與副處長莊雲伍開會？）是。」、「（被告丁○○於95年12月12日是否還有參與台南防砲之投標案押金為185000元的標案，後來於12月14日開標未得標？）這我要回去查，但我有參與投標。」、「（該案是那種標案？）應該工程案」等語（見本院1673號卷㈣第52頁），並有勘驗筆錄在卷可稽（見本院1673號卷㈣第33至34、51至52頁）。
是被告丁○○之筆記本載明丙○○於95年10月30日前往臺南與莊雲伍開會，且其於同年12月12日參與空軍防砲部另案之標案投標，繳交押標金18萬5000元，及於12月14日前往高雄岡山地區及至空軍防砲部取回未得標之押標金18萬5000元，足徵被告丁○○、丙○○於本案免辦建築執照申請案驗收前，確曾分別前往空軍防砲部基地之事實，應可認定。
⑸綜上所述，被告丁○○與丙○○於本案免辦建築執照申請案
驗收前，曾分別前往空軍防砲部辦公室找邱○○、莊雲伍，且係由丙○○於邱○○尚未擔任主驗官前，先自行至空軍防砲部辦公室找邱○○洽談，表示進度落後，邱○○則向丙○○表示因預算執行壓力，應儘速辦理及向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請；及於95年10月30日至空軍防砲部找莊雲伍，向莊雲伍表示於驗收時無法檢附各縣市政府所需之書圖文件，僅能提出部分書圖文件及附圖⑥之向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請公文，但保證後續仍會辦理至附圖⑦之階段即取得各縣市政府以公文同意營區免辦建築執照之申請。另被告丁○○曾至空軍防砲部，向邱○○表示申請案難以辦理，無法完成，邱○○則向被告丁○○表示應盯著丙○○，催促丙○○儘快辦理，亦曾在莊雲伍之辦公室內，向莊雲伍表示無法如期完成，希望莊雲伍能配合辦理驗收後，莊雲伍即未再與被告丁○○、丙○○談及不實驗收之事等情，應可認定。基此，被告丁○○、丙○○於驗收前，曾分別前往空軍防砲部辦公室，向莊雲伍、邱○○表示難以於驗收期限前完成，顯然被告丁○○於驗收前，經由丙○○告知、支付測量費及出差費等費用後，明知丙○○已難以於驗收前完成至附圖⑥之階段，竟仍向莊雲伍、邱○○為前揭表示，顯見丙○○、丁○○向莊雲伍、邱○○為前揭表示時，主觀上即存有要求莊雲伍、邱○○不實驗收之犯意甚明。至於丙○○雖坦承驗收前曾找過莊雲伍、邱○○談及本案於驗收前難以完成，惟否認要求莊雲伍、邱○○為不實驗收云云，然丙○○向莊雲伍、邱○○反應執行上之困難時，已向莊雲伍、邱○○具體表明「要把圖畫出來對我（丙○○）來說是有困難的（即進行附圖③之程序）」，顯然丙○○向莊雲
伍、邱○○為前揭表示時，主觀上已知其於驗收前無法進行至附圖⑥之程序，而丙○○向莊雲伍、邱○○為如此反應，其目的若非在提出解約、變更契約內容、延長履約期限之要求，即為提議或試探莊雲伍、邱○○為不實驗收。而徵諸莊雲伍、邱○○上開證述內容，均未提及丙○○反應有執行困難時，係要求空軍防砲部依申請案合約條款規定，為合法之解約、變更契約或延長履約期限等解決方案，反而係向莊雲
伍、邱○○表示於驗收後，會依據合約第11條㈣規定，保證繼續辦理直至各該營區均取得免辦建築執照之公文，其目的顯係要求莊雲伍、邱○○為不實驗收。從而，丙○○關於其未與莊雲伍討論過驗收的問題、沒有請他做不實的驗收云云等證述，實難採信。
⑹被告丁○○上訴否認辯稱不足採信：
①被告丁○○上訴意旨略以：「依扣案之筆記本，將被告丁○
○於本案採購案得標後、驗收前之行程製作圖表，可以瞭解被告丁○○之行程均在台中、新竹及彰化等地移動，並未於該段期間南下台南，並無可能如證人莊雲伍、邱○○所稱曾前往台南與其等協商關於本採購契約的問題」云云（見本院1673號卷㈡第130頁），並提出自行製作之行程內容（見本院1673號卷㈡第131至136頁）；而被告丁○○辯稱：「關於莊雲伍說我去找他的這一段，當時我負責的案子在新竹，所以這個案子我都交給丙○○去處理，所以我都不清楚」（見本院1673號卷㈠第204頁）。然查，被告丁○○之辯護人製作之行程內容，時間係從95年9月21日起至11月30日止，而本案係於95年12月20日進行驗收，顯未包括驗收前之所有行程。況被告丁○○遭扣案之記事本中，於95年12月12日有「台南防砲押金185000」、12月14日有「發電機廢驗〈高雄〉岡山」、「（台南基地）開標未得，退185000」等行程記載，惟被告丁○○之辯護人所製作之行程內容，均無此部分記載，亦有疏漏。再經逐一比對被告丁○○所提出之扣案證物編號2之4記事本與行程內容之差異，尚發現扣案證物編號2-4之記事本原始記載均無時間之註記，為此本院前審業詢問被告丁○○供稱：「我記筆記的習慣，已經很久了，我記得很清楚。這個行程都是我負責的工地，工地運作有他的流程，所以他的時間點，就會非常貼切於當時的情形。」、「（所以辯護人所提出有時間的行程表，不是依據扣案證物2之4的紀錄時間而來，而是丁○○嗣後依據自己所紀錄筆記的習慣而回想而來的？）是」等語（見本院1673號卷㈣第50頁）。是被告丁○○嗣後自行製作之行程內容，既有日期上之疏漏，且時間亦係嗣後回想推論，自無從為有利於被告丁○○之認定。
②被告丁○○上訴辯稱：證人莊雲伍於偵訊及原審證稱空軍防
砲部召開工程檢討會，於工程檢討會後，被告丁○○曾至莊雲伍辦公室內，與莊雲伍討論本件履約事宜等語；而證人楊○○則證稱：被告於驗收前未參加空軍防砲部工程檢討會等語，足認證人莊雲伍與邱○○就此所為陳述與事實不合，另外，原審亦發函空軍防砲部，經空軍防砲部函覆稱：被告於驗收前未參加任何工程研討會，足見證人莊雲伍證詞不實在，原判決竟仍採用證人莊雲伍之證詞，自有未當等語（見本院1673卷卷㈠第16、17頁、重上更一卷二第427頁）。查，空軍防砲部於103年7月4日以空防後勤字第1030004987號函檢送該部95年9月1日至95年12月31日止所有工程會議紀錄（見原審卷㈣第1至8頁），而依該等工程會議紀錄，被告丁○○未曾參加於空軍防砲部於95年間所召開之工程會議，應屬明確。雖證人莊雲伍於103年5月13日原審證稱：「（丁○○）找我時就是我們開完工程檢討會之後，然後到辦公室，大概都是講這個案子的執行進度」云云（見原審卷㈢第63頁），惟此部分證述內容，距離本案95年11、12月間，已相隔至少7年餘，莊雲伍此部分證述固然有瑕疵，惟應係時間經過所生之記憶錯誤；況被告丁○○於驗收前固未參加過空軍防砲部之工程研討會，惟其於驗收後之97年3月12日、97年6月5日、97年12月4日、99年4月9日均親自參加多次工程研討會，則莊雲伍前揭證述應係事件及時間順序上之錯置。從而，莊雲伍此部分證述固與事實不符，然綜觀其於調查、原審及本院前審審理時歷次證述之整體意旨，難認與其他卷證資料有大相逕庭之處，經核亦與證人邱○○於偵查、原審及本院前審審理時之歷次證述情節相符，自難莊雲伍此部分記憶上之錯誤，即認為莊雲伍證詞全盤不可採信。
③被告丁○○之辯護人辯護稱：邱○○於法院審理時，證稱曾
於95年間本案驗收前、後，曾在被告丁○○公司門口前即臺中市○○路附近之簡餐店，與被告丁○○一起吃飯云云（見本院卷㈡第14頁），並提出房東之租金簽收證明及聲請傳喚證人林大丰。經查，被告丁○○自93年4月15日起至97年3月15日止，向林大丰承租臺中市○○區○○路○○○號1樓，作為辦公室使用之事實，業據證人林大丰於本院前審審理時證述甚詳（見本院1673號卷㈡第47頁），並有租金簽收記錄在卷（見本院卷㈡第16頁），此部分事實，固堪採信。然證人邱○○於本院前審審理時係證稱：「（在驗收之前你有跟丁○○出去吃過飯嗎？）有。」、「（是在什麼時候你記得嗎？）我忘記了，我跟丁○○有吃過飯。」、「（你跟丁○○吃飯的時間是在驗收前嗎？）時間我真的不記得了，因為丁○○陸陸續續都有做我們防空部的工程案。」、「（在哪裡吃飯你記得嗎？）我記得好像是在我們門口出來的那個麵攤。」、「（你在101年10月17日的調查筆錄曾經說過你跟丁○○在大雅路的簡餐吃過飯，是不是這個地方？）是。」、「（那是在丁○○的公司附近嗎？）是。」、「（你有去過丁○○的公司嗎？）有。」、「（是你去完丁○○的公司，然後出來在旁邊吃飯的意思嗎？）是。」、「（時間你不記得了嗎？）時間我不記得了。」、「（在大雅路吃飯之後，還有再聯絡丁○○吃飯嗎？）我跟丁○○從93年或94年的時候，他有標到我們防空部的案子，這一段時間我記得我好像有跟他吃過2、3次的簡餐。」、「（都是在大雅路這裡嗎？）沒有，大雅路只有一次」、「（你會去臺南或桃園的營區是因為在處理別的案子的事情嗎？）是，處理別的案子的事情，不是為了這個案子吃飯的」等語甚詳（見本院1673號卷㈠第215、216頁）。依此，證人邱○○係證稱其曾與被告丁○○數度一起用餐，地點除空軍防砲部「門口」之麵攤外，尚在被告丁○○公司「附近」之大雅路簡餐店用餐過1次，而非辯護人所稱之「丁○○公司『門口』前即臺中市○○路附近之簡餐店」，且時間是否於驗收前亦已不復記憶。況臺中市○○路與大雅路距離甚近，邱○○因認係在被告丁○○公司「附近」用餐，實與常情無違。此外，邱○○前揭證述，尚非明確證稱其係於驗收前，受被告丁○○邀約在臺中市○○路用過簡餐，且本院亦未因邱○○曾與被告丁○○有數次用餐紀錄，即認為邱○○因而趁機圖利被告丁○○。是辯護人此部分辯護意旨容有誤解邱○○證詞內容之情，尚非可採。
⒋證人莊雲伍告知邱○○擔任主驗官後，兩人達成不實驗收之圖利犯意聯絡方面：
⑴證人邱○○於①101年10月2日偵訊時供稱：「我們（指邱○
○與莊雲伍）當初應該是討論說中新公司必須在95年11月30日前發文給縣市政府，縱使檢附的文件有缺，縣市政府一定會退，然後廠商就必須依照合約條款無償補件，就是繼續無償做下去，依據這樣討論的結果，我就依照中新公司提供的函文去驗收」等語（見他卷㈤第285、287頁）；②101年10月17日偵訊時供稱：「後來工期快到時，副處長莊雲伍才找我去說這個案子有預算執行壓力，必須在該年度把預算支完，否則長官會遭受責難或懲處，所以莊雲伍找我一起研究如何讓該採購案預算支掉，討論結果就是我提出至少要看到中新公司提出發文向各縣市政府申請免建造的副本，我才通過驗收」、「我跟丙○○、丁○○當時並沒有達成共識說只要提出函文副本，就算實際上沒有向各縣市政府發函申請，我也會通過驗收。這樣的共識是工期快到的時候，莊雲伍找我去討論解決方案才跟他達成這樣的共識」等語（見他卷㈧第
227、229頁）；③原審審理時證稱：「（所以你跟莊雲伍的結論就是廠商只要有送件，你剛講說從寬通過驗收，是否這樣的意思？）是」、「（所以你當時跟莊雲伍在討論時，你還是跟莊雲伍講說我會依照第11條的內容下去驗收，只是會從寬驗收而已？）是」、「（莊雲伍說是請你能夠配合做驗收能通過的動作？）是」等語（見原審卷㈢第44、45、54頁）；④本院前審審理時證稱：「（驗收之前莊雲伍是否有跟你討論過，然後你們有一個所謂的驗收共識？）…他知道這個案子，他有說廠商有跟他提過沒有辦法完成，然後請我看看有沒有什麼辦法在合約的條文裡面可以去驗收。」、「（莊雲伍跟你這樣提，你們兩位有達成什麼樣的結論嗎？）我唯一的印象是這個部分考慮到的因素很多，結論就是在條文規定的範圍之內，然後我避重就輕的讓這個案子過關」、「（…你們2個人所達成的驗收共識的具體內容能不能再具體說明一下？…）…他跟我講廠商有去找過他說這個案子可能辦不完，問我看有沒有什麼可以解決的方法，…後來我跟他說一定要依照合約條文第11條我要看到縣市政府公文的副本，我的意思就是你們一定要把公文送出去，如果裡面做不完，我不曉得應該要附幾項附件，如果缺了一項或兩項，或有些東西是太急畫錯了，你們先送給縣市政府去掛號申請之後，因為縣市政府審退了，我們合約裡面說你們會無償補件，我說一定要做到這個部分我才有依據去跟我們當時所有驗收人員說這個廠商已經做完了，我們同意驗收，至於有沒有說一定要做到什麼地步，我印象中沒有講得那麼清楚」等語（見本院1673號卷㈠第214、218頁）。
⑵證人莊雲伍於①101年10月2日偵訊時供稱：「我有跟承辦人
邱○○討論，…就是討論讓廠商先驗收通過，由廠商繼續辦」、「（你當初怎麼跟邱○○說的？）就是把丙○○、丁○○的講法再講給他聽，然後再跟他討論一次，他同意就辦理排驗及通過驗收」等語（見他卷㈣第417頁）；②101年10月17日調查時證稱：「我跟丁○○、邱○○兩人是分別在我的辦公室討論本申請案無法如期完成申請要如何驗收的事情，是丁○○先找我討論本申請案要我們在該公司無法如期完成申請文件前提下先同意驗收後，我才找邱○○到我辦公室談，請他配合辦理驗收」等語（見他卷㈧第11頁）；③原審審理時證稱：「（你們當時討論的如何驗收的結論是如何？你現在有沒有辦法再講一下？）我大致上講一下，沒辦法逐字。…大致上內容是，就是類似剛剛有講就是我把丙○○、丁○○來找過我的這個事情，…我跟邱○○是講說廠商有來找過我們，然後我們是否如果廠商是附件通通送到縣市政府，給我們因為是副本，有可能是副本，它就沒有附帶附件了，那如果說是這樣子，是否我們就可以按照合約這樣從寬認定它有去做送件的工作，當然我們完成這個共識之後，沒有去做核實的驗收跟檢核，那是我們的疏失」、「（…你跟邱○○當時在討論時，是說廠商要提供哪樣的資料，你們就讓它驗收過？）基本上要看到有公文副本」等語（見原審卷㈢第65頁）；④於本院前審審理時證稱：「我們當時是為了要達成任務，那時候他是主驗官，所以我去找過他，我們的共識大概是以有了附件之後，然後有公文送地方政府，然後來做驗收，這是大概我們的共識」、「（你跟邱○○所謂的驗收共識就是請他們完成送申請縣市政府的送驗文嗎？）我們的共識是這樣子，但是這中間裡面的附件，按照正常程序那個附件是要備齊的，…如果以這一條條文來講，只送一個公文出去48張，在我們看來也不可能會驗收。」、「（你認為你跟邱○○達成的驗收共識是否符合第11條第3款的特別規定？）以合約精神和標單精神來講，我們是不符合的」、「（你跟邱○○有關驗收的共識是否在驗收以前雙方就已經溝通了？）是。」、「（請你再想清楚，是不是就是在驗收以前，雙方的共識就是公文有送，但是附件有沒有齊全就沒有絕對的要求，是否如此？）是」等語（見本院1673號卷㈠第20
1、202、206頁）。⑶綜上所述，被告丁○○、丙○○於驗收前，固曾分別找過莊
雲伍、邱○○，向莊雲伍、邱○○表達過該免辦建築執照申請案之難度及難以在驗收前提出如附圖⑦公文，並提議希望能以先行寄出如附圖⑥公文，嗣後再以補正方式繼續辦理各該營區免辦建築執照之申請，以此方式為不實驗收，已如前述。惟莊雲伍、邱○○於當時仍未應允為不實驗收，而係莊雲伍要求邱○○至其辦公室內，告知邱○○擔任本案驗收之主驗官後，將被告丁○○、丙○○表達無法如期完成之說法向邱○○說明，要求邱○○配合辦理驗收，並達成不實驗收之共識，即同意中新公司在欠缺附圖⑥程序所應備之書圖文件，於中新公司已發文向各縣市政府提出免辦建築執照之申請，並提出該申請之函文副本，仍同意未予核實驗收，並認符合申請案合約條款第11條㈢之約定，視為已完成送件，同意依第11條㈣約定完成資料補正送件等情，應可認定。
⑷又莊雲伍於偵訊時供稱：「（你與邱○○為何同意讓廠商以
不實函文方式通過驗收？）因為這個案子辦起來很複雜，很難辦，廠商也保證以後會繼續辦下去，所以我才會同意做這樣的事情」、「（你們如果沒有如期完成驗收，相關承辦人員或長官是否會受到國防部的懲罰？）感覺是會，就是有預算執行率的事情，而且國防部要求這件事必須95年完成」、「（邱○○為何願意配合辦理？）我有告訴他原因，也告訴他廠商表示願意辦下去，還有預算執行率的問題，他就表示願意配合」等語甚詳（見他卷㈣第419頁）。經核與邱○○於①101年10月2日偵訊時供稱：「（如果該採購案沒讓中新公司通過驗收並支付價金，你與相關承辦人員或長官是否會被懲處？）如果預算在年度內沒有支結，我不會被懲處，但承辦人楊○○及長官莊雲伍、何忠毅，甚至到參謀長都會被懲處」、「（你為何願意讓中新公司以這樣的方式通過驗收？）因為有預算執行的壓力，雖然我覺得我不會被懲處，但是會連累到很多長官被懲處」等語（見他卷㈤第287、289頁）；②101年10月17日偵訊時供稱：「（你當時既然知道中新公司所提供的函文有不實的情形，為何仍然讓中新公司通過驗收？）因為考慮到年度要結束，國軍的預算有預算支用壓力，沒辦法保留，如果預算不支完，長官會接受責難或懲處」等語（見他卷㈧第233頁）；③原審審理時證稱：「（那本案有無預算執行率的困難？）有」、「（…你會單單因為廠商告訴你案子很難辦就讓它驗收通過，還是因為莊雲伍找你，你才會這樣去執行，…還是二個原因都有影響？）都有，都有影響」等語相符（見原審卷㈢第49頁）。依此可知，莊雲伍、邱○○達成不實驗收共識之原因，乃迫於國防部要求該案必須於95年度前完成，及如未於該年度將預算執行完畢，承辦人楊○○及長官莊雲伍、何忠毅等人恐遭懲處，且中新公司亦承諾日後將尚未辦理結束之免辦建築執照申請案履行完畢，始同意予以不實驗收。是莊雲伍、邱○○同意為不實驗收之原因，主要來自於行政機關內部管考之壓力，惟此乃莊雲伍、邱○○為圖利犯行之動機，其等決意不實驗收之同時，亦明知其等行為將使被告丁○○獲有利益，惟邱○○於驗收時仍未予以核實驗收，其等主觀上自有圖利之犯意甚明。
⑸至於辯護人雖提出空軍防砲部條箋（見本院重上更一13號卷
三第第85頁）辯護主張：本案驗收小組成員係於驗收前一日即95年12月19日上午8時許，才由承辦人員李○○上簽呈將驗收小組成員即主驗官之名單呈請上級長官核定，同日下午13時25分許由處長何忠毅簽核、同日下午15時30分許由副參謀長辛澎生批可確定整個驗收小組成員及主驗官為邱○○，在此之前根本不知本採購案主驗官為何人，莊雲伍及邱○○何能在此之前即已達成不實驗收之共識等語（見本院重上更一13號卷三第26頁），惟莊雲伍與邱○○就本案驗收討論及達成共識時序業經本院詳述認定如前，且觀諸該條箋二記載：計畫單位「薦派」邱○○少校少校擔任主驗人員，益證在此承辦人員呈請此條箋前，應已有決定推薦之主驗官，絕非於驗收前一日草草決定，則辯護人執此條簽製作之日期辯護稱莊雲伍、邱○○未及於驗收日前達成驗收不實共識云云，並無可採。
⒌莊雲伍與邱○○達成不實驗收之共識後，邱○○將不實驗收之事告知丙○○，而互為犯意聯絡方面：
⑴證人邱○○於①原審審理時證稱：「是後來莊雲伍找我去討
論這個案子時，我才知道這個案子是由我主驗，然後接下來是丙○○有再來找過我一次，然後我跟他講『你趕快把資料申請出去，我會依照合約去驗收』」、「（丁○○、丙○○為了這件案子，就是為了驗收的事情，去找過你，總共找過了幾次？各一次嗎？）…丙○○是2次啦，就是第1次我還不知道我要擔任主驗官，我把他罵了一頓，後來是後來我要驗收之前，他還有來，我就跟他講說我會依照合約條款去驗收」、「（所以當時丙○○、丁○○去找你商談解決方案時，當場你曾經跟他們2個一起翻關於這件的合約，所以討論出如何解決了，如何驗收嗎？）丙○○的部分，我很肯定，就是我知道我要擔任主驗官，跟莊雲伍討論之後，然後丙○○後來有來找我，我把合約翻給他看，我就說我會依照合約第幾條去驗收」、「我知道我要擔任主驗官時，丙○○後來有再來找我，然後我就翻合約給他說，我跟副處長莊雲伍已經達成共識，我會依照合約這一條去驗收」等語（見原審卷㈢第57至59頁）；②本院前審審理時證稱：「（你跟莊雲伍討論驗收方法，你有把這些討論的結果告訴丙○○或丁○○嗎？）我記得後來我知道我要去驗收的時候，被告丙○○有來找過我一次，我記得我有翻合約給他看說我會依照合約這一條去驗收，請你們趕快把東西送去給縣市政府」、「（你自己剛才想的你在驗收的時候一定要看到送件的公文，要送件的相關附件齊或不齊是另外一回事，這個是你自己想的，你準備這樣驗收，那你準備這樣驗收的決定有跟廠商任何人講嗎？）我剛剛也有提到，我有跟丙○○翻合約說我就是會依這一條去驗收。（你是跟丙○○講你會依照契約第11條去驗收嗎？）是」等語（見本院1673號卷㈠第216、218頁）。
⑵丙○○於①偵訊時供稱：「（你是否有和丁○○、莊雲伍、
邱○○等人共同謀議讓中新公司以提供不實函文的方式通過驗收，讓中新公司獲得不法利益？）我記得有跟別人討論的結果，是要以中新公司把全部的函文寄出去，包含附件，可是我沒有全部寄出去」、「（…你是否有和丁○○、莊雲伍、邱○○等人共同謀議讓中新公司以提供不實函文的方式通過驗收？）【有】，但我不記得跟誰謀議，也忘記是否包括丁○○，當初討論的意思就是把函文先跟附件送出去，就算被退件，也可以依合約續辦」等語（見偵卷㈠第273頁）；②原審審理時具結證稱：「（你有無在驗收前與邱○○提到驗收的事情，在驗收前？）在驗收之前，我記得是有提到。…他就是說這件是他主驗，然後問我辦理的進度如何，我就說還沒有全部做好，他就是跟我說，照合約規定就是要有送件的動作」、「（那次，你有無與邱○○說你可能會做不完？）我印象中我有跟他說會做不完的意思是沒有辦法拿到核准的公文」等語（見原審卷㈢第148頁）。
⑶綜上所述，莊雲伍與邱○○達成不實驗收之犯意聯絡後，丙
○○再至空軍防砲部找邱○○，邱○○告知丙○○儘快將免辦建築執照之送件申請函送出至各縣市政府掛件收文，無論附圖⑥之應備書圖文件是否備齊，均將依申請案合約條款第11條㈢規定辦理驗收等情，應屬明確。至於丙○○雖於本院前審審理時，就邱○○得知擔任主驗官後，有無告知將不實驗收乙節，翻異前詞改口證稱：「（剛才莊雲伍有提到，還有邱○○之前作證有提到他們有一個驗收共識，請問他們有把他們的驗收共識告訴你嗎？）沒有」云云（見本院1673號卷㈠第208頁），然核與其前於偵訊及原審審理時所述不符，顯係卸責之詞，不足採信。
⑷另丙○○前所提起上訴意旨辯稱：依據莊雲伍與邱○○之共
識為「只要看到中新公司之送件申請函，即會通過驗收，不會去抽驗有無附件」，而邱○○告知丙○○之內容為「跟莊雲伍已達成共識，會依據合約第幾條去驗收」，顯然莊雲伍與邱○○之共識內容，與邱○○嗣後向丙○○傳達之內容並非一致，並無原審判決所稱四人已經達成一致共識」云云（見本院1763號㈠第21、22頁）。然邱○○、莊雲伍於達成共識前，丙○○、被告丁○○均已明確告知本案於驗收前無法完成，遂要求邱○○、莊雲伍為不實驗收，而莊雲伍、邱○○於達成不實驗收之犯意聯絡後，即推由邱○○告知丙○○，雖就具體之不實驗收內容，固可能因口頭傳達產生認知上之誤差，亦有可能因已認知到彼此間正在為不法之犯意聯絡，不便講明，導致就具體之共識內容，在文字使用上產生落差。惟被告丁○○與丙○○、莊雲伍、邱○○彼此間共同認知之事項，即為丙○○無法於驗收前備妥附圖⑥所應備齊之書圖文件，且未能向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請，故在丙○○未能備妥申請免辦建築執照之相關書圖文件前，僅需丙○○於驗收時提出附圖⑥之向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請函文，邱○○於驗收時不予實質審核，仍同意予以辦理驗收。至於丙○○嗣後於驗收時僅提出部分登載不實之中新公司函文，甚至尚未將附圖⑥之免辦建築執照之送件申請寄出或拿到各縣市政府辦理收文掛件，此與邱○○、莊雲伍之共識雖有不符，但其等對於尚未完成系爭工程予以驗收通過之共同犯意，依上開理由說明，則為一致，邱○○仍予以不實驗收，自無礙於本案犯行之成立，併此說明。
⒍邱○○擔任空軍防砲部免辦建築執照申請案之主驗人員，明
知丙○○提出之驗收資料不符申請案合約條款第11條㈢規定，於驗收時故意為不實驗收：
⑴證人邱○○於①101年10月2日偵訊時供稱：「我沒有實際去
點規費收據的數量，也沒有親自清點桌面上陳列的資料，我只把廠商所提供發函給各縣市政府申請免辦建築執照的函文副本拿起來翻一下，確定是有，就請楊○○趕快將應扣款的金額算出來，趕快做成驗收紀錄」、「（對於中新公司當時為了應付驗收所提供的函文，你知道有幾件都是沒有備妥相關文件的？）我知道有這樣的情形，但我不知道確定的數量有幾件」等語（見他卷㈤第281、289頁）；②101年10月17日偵訊時供稱：「（你的意思是你於驗收時，已經知道中新公司所提供的函文副本，有實際上並未向各縣市政府發函申請的情形？）是，但是數量是多少我不知道」等語（見他卷㈧第233頁）；③原審審理時證稱：「如果說正常，莊雲伍沒有跟我討論這個案子，也是我去主驗的話，正常我去驗收，應該是廠商要把所有驗收的資料備齊，然後，包括這些附件，因為這些附件是我們付給廠商錢的項目，如果數量很多，我都會去抽驗，依照其等比例去抽驗，然後也會去核對他那些單據的數量，因為這個都是我們要付錢給廠商的依據，少一筆都不行，按照正常的驗收的情況下，我都會去做這種動作，就是因為莊雲伍有來找我討論過這個案子，我大概心裡面已經知道廠商可能做不完了，因為實際上有無做完，到最後就是驗收那天有無做完，其實我不確定」、「（你於驗收時，憑據的是中新營造有限公司提出的送件函文？）是，還有除了函文之外，還有那些申請規費的收據」、「（你在驗收時候，有無看到函文有附件，你剛剛講的那些附件，譬如：建築線指示圖？）因為當時所有廠商的資料都擺在那邊，我沒有特別的注意去抽驗，或特別注意、留心，我只翻了那些確定有那些公文的副本跟那些收據，至於有無那些附件，我沒有仔細的去看」、「（你有無仔細的去選個幾件來看看合不合乎驗收的標準？）沒有」、「那天驗收，我沒有去做抽驗的動作，因為其實我的心裡面就知道廠商可能做不完，那些附件可能有缺、有漏，我今天如果再去做這種抽驗的動作，萬一抽驗的結果出來是剛好廠商沒有做完的那件，因為抽驗收不是只有我一個人，還有承辦人員，還有我們的監察官、預算官，如果剛好抽出來是那件廠商沒有做完的，我沒有辦法去跟監察官、預算官講同意讓廠商完成驗收，因為我自己抽出來都做不完了，我怎麼去簽這個字，然後監察官、預算官怎麼去簽這個，所以這個部分我就刻意的，就刻意的只看了公文的副本跟那些申請的規費，至於內容，我真的一件都沒有去抽驗詳細的內容」、「實際上我應該要去做抽驗的動作，我是沒有做。」、「（當時監察官、預算官是否都沒有提出質疑？依你提出的內容，驗收條文、契約條文，都沒算驗收證明書〉是等語（見原審卷㈢第43、45至48頁）；④本院前審審理時證稱：「（在驗收時你有看到廠商提出《調查卷第779頁到第871頁》這樣的附件嗎？）我沒有去抽驗這個部分，至於廠商有沒有提供我忘記了」、「（你當時也不知道送件公文是假的，你當時有沒有去抽驗附件？）沒有」、「（所以《驗收時》事實上中新公司文件都沒有齊全的情況你是了解的嗎？）是。」、「（丙○○和丁○○他們之前也有跟你提過嗎？）是」等語（見本院1673號卷㈠第21
5、219、221頁）。⑵證人莊雲伍於①調查時證稱：「我們並沒有實際去核對及查
證本案48營區的建築線指示圖是否全數完成」等語（見他卷㈣第86頁）；②本院前審審理時證稱：「（所以你在驗收當下或是驗收那一段期間，你根本不知道中新公司的函文是假的嗎？）是，…因為在驗收當時我們沒有一一去做查驗。」、「（所以當時你們認為驗收的是符合你們的契約嗎？）公文是有，但附件是不齊的。」、「（所謂的公文是中新公司向縣市政府的函文嗎？）中新公司送給地方政府的函文。」、「（你當時是這樣認為？還是當時你就知道事實是這樣？）當時認為公文是有的，但附件裡面的內容是不齊的。」、「（我要問的是你是這樣認為？還是你當時是這樣看到？）當時我是這樣看到。」、「（但是你沒有在現場要怎麼看到？）因為後面案子要結案會送到我這邊來核章。」、「（所以在送結案的時候要你簽認的時候，有把相關的函文和附件送到你的辦公室嗎？）對。」、「（所以是也有公文也有相關的附件，只是附件不齊，是否如此？）對」等語（見本院1673號卷㈠第205、206頁）。
⑶中新公司行政文書人員李○○代表中新公司，於95年12月20
日參與空軍防砲部後勤處就本案房建物免辦建築執照申請案之驗收，而空軍防砲部後勤處由邱○○擔任主驗人員、楊○○擔任會驗人員、李○○擔任協驗人員、賴○○及李○○擔任監驗人員，經上開驗收小組於驗收結束後，在空軍防砲部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單之會同驗收紀錄⒌載明「餘承商已依規定於95年11月30日完成合約內48處營區免辦建築執照核准證明申請送件，後續若縣（市）政府提出送審資料有誤，則乙方需依合約規定賡續完成資料補正送件」，並於驗收意見載明：「本部驗收小組判定書面文件審查合格」等語，有會驗結果報告單、結算證明書在卷（見調查卷第313 、314頁）。
⑷綜上所述，邱○○擔任主驗官，明知應依空軍防砲部與中新
公司簽訂之「房建物免建築執照申請案合約條款」第11條規定，檢視中新公司向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請函文及應備之書圖文件，再核對相關書圖文件之單據數量等，惟其於驗收時僅就丙○○提出之驗收文件，查驗有無提出向各縣市政府免辦建築執照之送件申請函文，未予確認如附表一編號1、2、4至37、39、41至48號所示營區之送件申請函文是否均以郵寄方式寄出或親自至各縣市政府收文室掛件，且未查驗如附表一編號1、2、4至37、39、41至48號營區是否已備齊申請免辦建築執照之書圖文件，僅粗略翻閱驗收文件中有包括向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請函文，即認丙○○已檢具向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請函文及相關書圖文件，認符合申請案合約條款第11條㈢規定，視為完成該項次標的，予以通過驗收，並製作空軍防砲部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單，而完成驗收等情，應可認定。
⑸另邱○○於驗收前，已因丙○○、丁○○告知，得悉丙○○
提出供驗收之資料並未備齊相關書圖文件，為免遭會驗人員楊○○、協驗人員李○○、監驗人員賴○○及李○○發覺，遂於驗收時未從驗收文件中抽驗部分營區予以核實檢驗，致使不知情之楊○○、李○○、賴○○及李○○認中新公司已合於驗收規定，因而同意判定合格乙節，亦據證人楊○○於①偵訊時證稱：「（當時是誰決定驗收可以通過？）主驗官邱○○說驗收過了，我就認定驗收過了」、「（主驗官邱○○為何認定驗收可以通過？）應該也是依據中新公司提供的函文副本」等語（見他卷㈦第147頁）；②原審審理證稱：
我在驗收時，只有核對每個營區的申請公文的副本，沒有核對中新公司寄出郵件的紀錄；這件主驗官邱○○說可以驗收通過，我就蓋章了等語（見原審卷㈢第20、27頁）；③於本院前審審理時證稱：「（在驗收的時候，你還記得你看到廠商所提出來要送請驗收的文件有哪些嗎？）有他們發給縣市政府的函文副本。」、「（只有發給縣市政府的函文副本嗎？還有沒有其他的文件？）我不記得了」、「（驗收的時候就有講按照合約在一個期限以內就要提出申請的公文，是否正確？）是。」、「（申請的公文裡面有一些附件，就是土地謄本、建物謄本、建築線指示圖、藍曬圖等等，主要是附這些附件，這部分你都知道嗎？）我知道。」、「（在會議的時候資料都有提出來，你們會驗人員在會驗的時候，你有沒有去翻那些資料？你們是如何驗收的？）那時候驗收是依照他們發給各縣市政府的函文副本來進行驗收」、「（所以當天你只有看到公文而已，附件就是擺在那邊，你們沒有去看嗎？）沒有」等語（見本院1673號卷㈠第221、223、224頁），經核與證人李○○於①調查時證稱：「當天由後勤處工程官邱○○負責主驗，會驗人員是上士楊○○，我是協驗人員，另外監驗人員分別是主計處的賴○○及監察處的李○○，還有中新公司的李○○在場」等語（見他卷㈤第307頁）；②偵訊時證稱：「（當天的驗收通過是誰決定？）一定是主驗官邱○○」等語相符（見他卷㈤第591頁）。依此，空軍防砲部後勤處驗收小組除主驗人員邱○○事前知悉丙○○所提驗收文件未合於驗收規定外，其餘參與驗收之人員，均僅憑主驗人員邱○○認定驗收通過，未經核實驗收即同意「判定書面文件審查合格」，此僅係信賴邱○○之決定所致，而非有何圖利之犯意聯絡。此外，楊○○、李○○、賴○○及李○○於驗收前未與被告丁○○、丙○○有何接觸，且邱○○於驗收前亦未曾將其與莊雲伍達成不實驗收之犯意聯絡告知上開人等，楊○○等人應僅就驗收時未予核實驗收之行政責任負責，尚難認屬圖利罪之共同正犯。
⑹至於被告丁○○上訴意旨略以：丙○○於驗收前已大費周章
準備各項文件資料，且驗收人員於驗收當天仍有實際針對各項準備資料進行審查，核此實際驗收之客觀情形，均明顯與莊雲伍、邱○○所謂之達成共識不符，足見莊雲伍、邱○○所討論之共識確實僅限於其等間之討論共識，尚不包括未參與討論之被告丁○○云云（見本院1673號卷㈠第94頁、重上更一13號卷三第25頁）。然查：
①證人楊○○於本院前審審理時證稱：「送來的文件，我記得
有看到發給縣市政府的函文副本，其他不記得。（你有沒有看到申請一些謄本或資料的規費收據？）有」、「（你當時有看到《調查卷第779頁到第871頁》這些文件嗎？）我不記得了。那時候驗收是依照他們發給各縣市政府的函文副本來進行驗收，附件部分好像只有土地謄本還有規費的附件，其他建築線指示圖、地籍圖、藍晒圖我沒有看到，那時候我大記得有沒有等語（見本院1673號卷㈠第221、223至224頁）。
②證人李○○於調查時證稱：「當時是根據土地謄本及地籍圖
謄本清點後的數量去計價，…所以總共扣款28,100元，至於營區建築線測量繪製及向縣市政府辦理申請免辦建築執照申請均已送出，所以不需扣款，但因縣市政府尚未核定，所以我們有請中新公司的代表李○○出具1份切結書，該公司會持續完成前述申請案，所以就准予本採購案驗收通過，再由我辦理後續付款事宜」等語（見他卷㈤第307、308頁）；於偵訊時證稱：「（〈提示上開採購案之會驗結果報告單與結算驗收證明書〉是否都是你製作的？）是」、「（依照會驗結果報告單所載，廠商並未提供完整的土地登記謄本及地籍圖謄本，而且有敘述廠商有未完成測量的部分，為何這樣能通過驗收？）關於房建物免辦建築執照的採購案，這些先後的流程我並不是很清楚，我是依照合約的履約標的比對，有缺漏的部分我有寫出來，我認為因為缺漏部分有做扣款，但我不清楚要申請免辦建築執照事情需要送什麼文件去申請，送件申請的部分中新公司有提供副本函文，我的部分只有針對這部分審查而已」等語（見他卷㈤第591頁）；及於本院前審審理時證稱：「（這個《調查卷第317頁》簽呈最後承辦人是你，這個簽呈是你送簽的嗎？）是我送簽的。」、「（…這個部分是誰做統計計算的？）當時就是整個我們會驗小組在驗收當場就把它計算完成。」、「（是誰算的？包含你嗎？還是只有你一個？還是別人算的？）我們的會驗小組就是包含主驗官、會驗人員還有我協驗，然後還有主計、監察」等語（見本院1673號卷㈠第225頁）。
③證人賴○○於偵訊時證稱：「當初驗收過程因為時間經過比
較久，我也忘記了，我會同意付款是因為後勤處的驗收小組驗收完以後，同意驗收合格，在驗收結果報告單也記載驗收合格，我對裡面的專業也不是很了解，我沒辦法審查中新公司有無實質完成，基於信任驗收小組的驗收成果，我才同意通過驗收付款」等語（見他卷㈨第400、401頁）；於本院前審審理時證稱：「（你記得當時廠商提出哪些資料嗎？）我有印象的是發函給地方政府的公文還有規費的收據。」、「（驗收時你有看到《調查卷第375至618頁》這些文件嗎？）我有印象的部分是紙本規費收據的部分，可是後面電子的部分我不記得了」等語（見本院1673號卷㈠第226頁）。
④證人李○○於偵訊時證稱：「（驗收時）可能我沒有很仔細
看，我有疏失之處」、「（中新營造公司於驗收時所提供有向各縣市政府送件申請免建造的函文，實際上是否真的都有送件？）我不知道。我是依照該公司的文件進行書面審核」等語（見他卷㈨第600頁）；於本院前審審理時證稱：「（這個簽呈的說明二裡面有很詳細的列舉項目，已完成、未完成跟數量、金額等等，這個部分你們當時在驗收時有做這樣的驗收跟統計嗎？）我們當初大家有一起看這個東西，我們的簽呈是按照這樣來寫，應該是按照我們的簽呈來看的」等語（見本院1673號卷㈠第228頁）。
⑤綜上所述，空軍防砲部既已排定驗收，丙○○自當於驗收前
備妥驗收資料；如丙○○於驗收時僅提出附圖⑥之向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請函文，而未檢附其他書圖文件資料，縱邱○○、莊雲伍欲以不實驗收方式圖利丁○○，亦難通過空軍防砲部後勤處驗收小組之審查。此外，丙○○於驗收前，正係因提出不實之送件公文連同其他尚未完成、仍處於製作階段之建築線指示申請書圖，及其他地籍圖謄本等共計48處營區之書圖文件資料，致使驗收小組其他成員見驗收資料眾多（此由楊○○、李○○、賴○○、李○○等人分別證述關於驗收時有無看到送件函文附件之地籍謄本及地籍圖、建築指示圖及藍晒圖等文件，或有證述看到地籍謄本、地籍圖及規費收據，但對於建築指示圖、藍晒圖圖面則沒有印象、不記得；或有看到見建築指示製圖及藍晒圖等圖面資料，但對於地籍謄本、地籍圖及規費收據則印象模糊；或全部附件文件均不記得等語在卷可明，見本院前審1673號卷第221至228頁），且信賴邱○○決定，即未抽驗核實驗收，草率同意邱○○之決定而「判定書面審查合格」。是丙○○於驗收前，雖於形式上準備不實送件公文及許多書圖文件，惟本案係因邱○○故意為不實驗收，參以驗收小組其他成員之草率行事，而使本案通過驗收，實非丙○○所準備之驗收資料已達驗收程度。至於空軍防砲部後勤處驗收小組成員於「判定書面文件審查合格」後，尚依95年度空軍防空砲兵指揮部國內財物勞務採購計畫清單所載六項次，逐一清點被告丙○○為驗收所提出之書圖文件資料，且於清點後在空軍防砲部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單之會同驗收紀錄載明「⒈有關合約標的第一、二項申請土地登記謄本及地籍圖謄本部分，原契約價金新臺幣50,160元，承商實請土地登記謄本及地籍圖計新臺幣27,820元，需扣契約價金新臺幣22,340元。⒉有關合約標的第三項申請無妨礙都市計畫證明部分不予計算契約價金新臺幣1,920元。⒊有關合約標的第五項申請土地鑑界部分，因僅部分縣市政府要求應辦理土地鑑界或測量，應鑑界或測量部分，承商已委託測量公司測量，並由該測量公司測量技師簽證，因鑑界部分無相關申請憑證不予計算契約價金新臺幣3,840元。…⒍本案合約總價金為新臺幣1,924,000元扣除合約標的第一、二項不予計算契約價金新臺幣22,340元，合約標的第三項不予計算契約價金新臺幣1,920元及合約標的第五項不予計算價金新臺幣3,840元，合計新臺幣28,100元，餘履約價金為新臺幣1,895,900元」，有會驗結果報告單、結算證明書在卷（見調查卷第313、314頁）。惟此部分乃驗收小組依主驗人員邱○○同意判定合格後，為計算應給付中新公司之契約價金，依驗收資料所備文件含丙○○準備之規費收據、書圖文件等資料逐一清點所得結果，尚非在決定丙○○所為是否已達附圖⑥之階段，亦與是否合於驗收程度無關。是李○○等人雖有上開清點計價行為，仍難據此即認邱○○未為不實驗收。
⒎被告丁○○指派不具工程專業之行政助理李○○，於驗收時
至空軍防砲部後勤處會議室辦理驗收，並在電話中指示李○○在切結書上簽名及用印：
⑴證人李○○於①調查時證稱：「94年才進入偉恩公司擔任行
政助理一職，負責繕打公文及雜務行政工作，到97年6月底我才離職」、「我主要負責公司行政及會計業務，大致是製作簡單的流水帳，再交由會計師製作會計帳目」、「（軍方或公家機關之房建物申請免辦建築執照之流程為何？應檢附何項證明文件？依據為何？）我不清楚相關申請流程、應檢附何項證明文件及相關依據，我只是幫忙繕打公文而已」、「在承攬此標案期間，多由丙○○出面與軍方聯繫，至於相關細節我不清楚」等語（見他卷㈡第423至426頁）；②偵訊時證稱：「（《提示李○○調查筆錄所附之會驗結果報告單》是否你在承商欄位簽名？）是，當時是丙○○跟我一起去，…我當時只是依丙○○或丁○○的指示在承商欄位簽名」、「（這張切結書是否你簽寫的？）是，大小章也是我蓋的」等語（見他卷㈡第557頁）；③偵訊時證稱：「（這張切結書是否你簽寫的？）是，應該是丁○○或丙○○其中一個指示我寫的，中新公司大小章也是我一起蓋的」等語（見他卷㈡第557頁）；④原審審理時證稱：「（這件之前在調查局、檢察官那邊都有問過妳，妳有無印象這件採購案，95年12月20日的時候，妳曾經有參與會驗？）有」、「我是前一天先去台南住，然後隔天丙○○去接我，就是我們再約一個地方，他過來接我過去那邊」、「（《他卷㈡》第465、469頁這2張切結書上面的筆跡是否都是妳的？）對，這個是，這個也是。」、「（…中新營造有限公司的大小章怎麼來的？是否妳蓋的？）應該也是我自己蓋的」、「也是要有得到他們的同意我才敢，不然我只是做行政工作而已，我也不敢自己亂用印章。」、「（妳所謂的有經過老闆的同意，妳是怎樣經過他同意的？）我那時候情形，我已經不是很有印象了，但是反正就是它要有這個東西才能繼續後面的程序，所以就是還是得簽」、「（你是否可以確定當時丙○○有在場？）有，因為是他送我過去的。…有送我進去，但是有沒有在現場，我忘記了」、「（妳當時在簽這張切結書的時候，妳也覺得妳不能做決定，所以妳有打電話給丁○○？）嗯，應該是這樣子」等語（見原審卷㈣第37、47、48、51頁）。
此外，證人李○○為專校日文科畢業之學歷，有調查筆錄所載教育程度欄在卷，堪認其係從事文書作業之行政工作，無工程背景，不知應如何辦理免辦建築執照之申請。
⑵證人邱○○於原審審理時證稱：「（所以後續就有簽一個切
結書？這個部分是何人？）是，這個部分，是我要求的，其實合約裡面就已經寫得很清楚，廠商要無償補件到做完為止，可是我特別要求廠商簽這個切結書，也是要求、希望廠商要做。」、「（這個切結書內容是何人擬定？）…詳細的內容我忘記是誰擬訂的，只是要求承辦單位說要請廠商簽一個切結，大概內容的切結，就是要無償補件到做完為止」等語（見原審卷㈢第47頁）。
⑶證人莊雲伍於①原審審理時證稱：「（丙○○、丁○○有無
跟你講到切結書的事？）在討論中，印象是有」、「（那切結書的目的呢？）是一再要保證就是後續如果縣市政府有退件了或附件要再補正等等改正的事情，它們要持續無償的繼續做到整個免建照的結論可以出來為止」、「（邱○○說當時你找他就驗收的事情，你們2個討論時，當時他有提出一個要求就是希望廠商要能簽切結書，切結這個工作一定要辦到完，他講的話，是否正確？）對。…就是後來我知道是在驗收完了之後，然後應該是在他驗收的過程當中，要求廠商在現場寫的」等語（見原審卷㈢第70頁）；②本院前審審理時證稱：「（丁○○也去找過你，他是不是也是討論沒有辦法依照進度完成的問題？）內容大致大同小異，但是兩位都有一再保證後續會一直延續辦理到地方政府核定」等語（見本院1673號卷㈠第203頁）。
⑷丙○○於本院前審審理時具結證稱：「（驗收當天是在95年
12月20日，當天你有無在場？）我在隔壁的房子。（驗收當天所準備的東西是誰準備的？）我準備的」等語（見本院1673號卷㈣第73頁）。
⑸被告丁○○於①103年5月13日原審審理時供稱：「（為何李
○○會去簽那個切結書，你沒有到，何人指示她可以簽那個切結書？）切結書是軍方當時打出來要我蓋章的。」、「（李○○有無先打電話跟你確認？）她有說有一張切結書要蓋章」、「（她有無跟你講切結書的內容為何？）就是依照合約，要把後續的工作辦完。…對，所以那張切結書是軍方準備好拿出來簽的，不是我們主動提出的」等語（見原審卷㈢第35、36頁）；②103年7月8日原審審理時供稱：「（《他卷㈡第469頁》這張切結書到底是何情況下寫出來的？）當時我是指派李○○去參加驗收，然後她整個驗收過程結束之後，她問我說有一張這種切結書，軍方要她簽名，我叫她把那個內容唸給我聽，唸完之後，我說那就蓋章…」、「（是在會驗的當中，李○○就打電話給你跟你說？）結束。…因為會驗當中，她是不能打電話的。」、「（結束了之後，才簽這張切結書的意思嗎？）對，驗收完，她就說單位的人希望我們要提供這張切結書，我請她唸給我聽。」、「（所以當時她還在會驗的空軍防砲司令部基地裡面？）對，所以她是有這張用印完，他們好像才能夠算完成。」、「（李○○在用中新營造有限公司的印之前，有先問過你？）有，我印象她是有唸給我聽的」等語（見原審卷㈣第50、51頁）。
⑹李○○於95年12月20日代表中新公司，在切結書上蓋用中新
公司大、小章，及書寫中新公司地址、電話及營利證號乙節，有切結書影本在卷（見調查卷第315頁，他卷㈡第469頁）。
⑺綜上所述，李○○於驗收小組判定書面審查合格後，以電話
受被告丁○○指示，在切結書上書寫中新公司地址、電話及營利證號，並蓋用公司大小章之事實，固可認定。然丙○○為國立大學土木系畢業，服役期間擔任空軍防砲部後勤處工程官，負責軍中營舍修繕工程發包之執行工作，有丙○○之調查筆錄在卷（見他卷㈡第195、196頁），是丙○○具有專業知識，軍中服役期間亦有實務經驗，且實際執行本案免辦建築執照申請案、備妥驗收書圖文件，乃屬對本件申請案最為熟悉之人，惟被告丁○○竟指派不具有工程專業之行政助理李○○，於驗收前1日專程南下至臺南過夜，驗收當日再由丙○○另行開車至李○○投宿地點，載李○○前往空軍防砲部，然後由李○○至空軍防砲部後勤處會議室進行驗收，而丙○○竟在空軍防砲部之另處地點等候驗收結果，此情衡與一般驗收應由最熟悉該案之人員參與，以便向驗收小組成員說明案件辦理情形、結果及解答疑慮，甚至適時維護公司權益之情節全然相左，足徵被告丁○○、丙○○均明知丙○○所備妥之驗收書圖文件資料，尚未合於申請案基本合約條款第11條㈢之規定，當日能否通過空軍防砲部後勤處驗收小組之驗收，全盤取決於邱○○是否願意為不實驗收，而非丙○○有無在場對驗收小組成員進行解說、釋疑之動作，始未指派丙○○在會議室進行驗收。
⑻至於被告丁○○上訴意旨辯稱：驗收當天，中新公司所指派
之李○○所簽立之切結書，該切結書上之浮水印係由軍方所獨有之印記，應為軍方所製作，而非由中新公司製作。如莊雲伍、邱○○有圖利廠商之犯意，應於事先製作此一切結書，抑或根本無庸簽立切結書，始能更快達到圖利廠商之不法目的云云（見本院1673號卷㈠第168頁、重上更一13號卷二第418頁）。然查，被告丁○○、丙○○於驗收前均明知本案免辦建築執照申請案並未達於附圖⑥之階段，且所提出之應備書圖文件，亦未合於向各縣市政府提出免辦建築執照送件申請之要件，竟分別至空軍防砲部向邱○○、莊雲伍反應，並均保證後續仍會辦理至附圖⑦之階段，業論述如前。是邱○○於驗收時，形式上適用申請案合約條款第11條㈢規定，予以不實驗收，則必定仍須依據同條款第11條㈣規定，要求廠商即中新公司簽立切結書，保證需辦理至附圖⑦之階段，自無可能不要求廠商簽立該紙切結書，即逕行辦理驗收。是被告丁○○上訴意旨所辯根本無庸簽立此切結書，始能更快達到圖利廠商之不法目的云云，尚無可採。
⑼另證人李○○於①101年9月19日偵訊時證稱：「（切結書）
應該是丁○○指示我簽寫的，這張切結書是我繕打的，我是依據丁○○給我的稿繕打的」云云（見他卷㈡第557頁）；②103年7月8日原審審理時證稱：「（95年12月20日這張切結書，剛提示給妳看這張切結書，是丁○○或丙○○叫妳去製作這張切結書，而且簽名的嗎？）製作的話是。」、「（是丁○○或丙○○叫妳做的？）嗯」、「（應該是去之前就已經先寫好了？）嗯，應該是」、「（妳看第469頁，我們公司的文件如果打好，是如何列印出來的？）電腦列印。」、「（第469頁在中間及下方，有二個軍方的浮水印，妳有印象了嗎？）有，那個就是軍方那邊會印的。」、「（軍方列印出來的東西會有特定的這個浮水印嗎？）是。」、「（這樣有無勾起妳的印象說這個文件不會是在公司印的？）這樣子應該就是他們那邊印好，然後我們在那邊寫的」、「如果有浮水印就是軍方的」等語（見原審卷㈣第39、42、44、46頁）。而證人李○○於偵訊及原審，雖曾證稱驗收後簽立之切結書，係受被告丁○○指示而於驗收前繕打、備妥，然其受被告丁○○僱用擔任行政助理，平日繕打許多行政文書，而本案係於95年12月20日辦理驗收，李○○前開於偵訊及原審審理時之證述，已各相隔約5年餘、7年餘，其此部分證述固有瑕疵，惟應係時間經過所生之記憶錯誤；況李○○於交互詰問時，經提問人提示軍方浮水印後，亦改稱「有浮水印就是軍方」，顯然李○○於偵訊及原審證稱該切結書為其繕打乙節，應純屬記憶上之錯誤，而無礙於本案前揭事實之認定，併此說明。
⒏按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院34年度上字第862 號判例可資參照）；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判例參照）。查：
⑴被告丁○○投標本案前，已詳閱招標文件，瞭解履約標的、
驗收規定、履約期限及計算合理利潤，再徵詢丙○○意見後，決定參與投標，並於得標後，將中新公司大小章交予丙○○，由丙○○執行；丙○○出差、購買器材時，均需向被告丁○○報告及請款，且不定期報告進度。而丙○○向被告丁○○表示無法於驗收前進行至附圖⑥之階段後，被告丁○○、丙○○明知未履約完成，惟為獲取履約價金，竟分別向莊雲伍、邱○○提議以不實方式辦理驗收。莊雲伍、邱○○雖未立即應允，而係莊雲伍得悉邱○○擔任主驗官後，始達成不實驗收之犯意聯絡，同意被告丁○○、丙○○僅提出中新公司發文向各縣市政府免辦建築執照申請之函文副本，縱未備妥申請免辦建築執照之書圖文件，仍同意依申請案合約條款第11條㈢規定辦理驗收，嗣後再出具切結書，承諾補辦各該營區之免辦建築執照之申請。而邱○○於丙○○再至空軍防砲部洽公時，告知丙○○上開不實驗收之內容，丙○○則依此方式以不實驗收方式辦理，並於不詳時、地，將上開犯意聯絡內容告知被告丁○○後，被告丁○○遂推由丙○○備妥登載不實之中新公司函文共計46份，及供驗收之建築線指定申請書圖等驗收資料交予不知情之楊○○，楊○○將該批驗收資料交予不知情李○○，並定於95年12月20日14時辦理驗收。被告丁○○尚指示不知情之偉恩公司行政人員李○○擔任廠商代表，代表中新公司辦理驗收。而邱○○擔任主驗官，明知應依「房建物免建築執照申請案合約條款」第11條規定，檢視中新公司向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請函文及相關應備之書圖文件，再核對相關書圖文件之單據數量等，惟其於驗收時僅就被告丙○○提出之驗收文件，查驗有無提出向各縣市政府免辦建築執照之送件申請函文，未予確認如附表一編號1、2、4至37、39、41至48號所示營區之送件申請函文是否均以郵寄方式寄出或親自至各縣市政府收文室掛件，且未查驗如附表一編號1、2、4至37、39、41至48號營區是否已備齊申請免辦建築執照之書圖文件，僅粗略翻閱驗收文件中有包括向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請函文，即認丙○○已檢具向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請函文及相關書圖文件，認符合申請案合約條款第11條㈢規定，視為完成該項次標的，予以通過驗收，並製作空軍防砲部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單，而完成驗收等情，已如前述。是被告丁○○、丙○○為本件免辦建築執照申請案之得標廠商，應依申請案合約條款規定履約，因無法於履約期限內完成，竟向莊雲伍、邱○○提議為不實驗收；而莊雲伍、邱○○為空軍防砲部軍官，明知應依申請案合約條款規定核實驗收，竟因恐預算無法結算，同意以不實驗收方式辦理，是被告丁○○與丙○○、莊雲伍、邱○○所為本案犯罪型態，係由被告丁○○、丙○○提議，莊雲伍與邱○○達成不實驗收之聯絡後，再由邱○○告知丙○○，丙○○再告知被告丁○○，足徵上開犯行需得標廠商與主驗人員分工、配合始得完成，雖各該共同正犯彼此間雖因各自分工不同而未自始至終參與其中，惟其等各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪目的，即應對於全部所發生之結果共同負責，是被告丁○○與丙○○、莊雲伍及邱○○彼此間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⑵至於證人莊雲伍固於①原審審理時證稱：「（你這個共識有
無跟丙○○或丁○○討論過？）後來都沒有」、「（你們達成這個共識內容之後，在驗收之前，廠商是否也了解到你們的共識內容？）沒有跟廠商提過這些事。」、「（你沒有去提？）對。」、「（至於邱○○有無去跟他們講，你是否知道？）我不曉得」等語（見原審卷㈢第66、73頁）；②本院前審審理時證稱：「你剛才說除了送縣市政府的掛號公文以外，還要備齊相關的附件至少有5、6項，你跟邱○○的驗收共識你有沒有告訴被告丁○○？）後來都沒有跟他討論過」、「（關於不實驗收的共識除了邱○○之外，你有沒有跟丙○○講？）後來都沒有討論過。」、「（你是否知道邱○○有沒有把不實驗收的共識跟丙○○講？）我不知道」等語（見本院1673號卷㈠第202、204頁），而證述其與邱○○達成共識後，其本人沒有再跟被告丁○○、丙○○討論過。然莊雲伍與邱○○達成不實驗收之犯意聯絡後，係推由邱○○告知丙○○，雖莊雲伍嗣後未與被告丁○○、丙○○直接為犯意聯絡，仍難認非屬共同正犯。況依莊雲伍、邱○○前揭證述，被告丁○○、丙○○於驗收前，即已分別向莊雲伍、邱○○表示無法於履約期限前完成，則莊雲伍、邱○○於達成不實驗收之犯意聯絡後，推由邱○○告知被告丙○○，雖莊雲伍於形成圖利之犯罪決意後，並未與被告丁○○、丙○○有何聯繫，仍難認圖利之犯意聯絡僅存在於莊雲伍與邱○○間，併此說明。
⒐按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待
他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之對向犯，自不得引用對向犯之理論而排除共同正犯之成立（最高法院103年度第4次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。查，證人邱○○於①偵訊時供稱：「（你是否清楚讓中新公司以這樣的方式通過驗收，會讓中新公司取得合約價金與免繳逾期違約金的違法利益？）清楚」等語（見他卷㈤第289頁）；②原審審理時證稱：「（當時你會否認為你如果從寬驗收會讓廠商得利，有無產生過這個問題？）有」等語甚詳（見原審卷㈢第46頁），經核與證人莊雲伍於偵訊時供稱：「（你與邱○○為何同意讓廠商以不實函文方式通過驗收？）因為這個案子辦起來很複雜，很難辦，廠商也保證以後會繼續辦下去，所以我才會同意做這樣的事情」、「（你們如果沒有如期完成驗收，相關承辦人員或長官是否會受到國防部的懲罰？）感覺是會，就是有預算執行率的事情，而且國防部要求這件事必須95年完成」、「（邱○○為何願意配合辦理？）我有告訴他原因，也告訴他廠商表示願意辦下去，還有預算執行率的問題，他就表示願意配合」等語相符（見他卷㈣第419頁），是邱○○、莊雲伍於驗收前，均明知丙○○已無法於95年11月30日前向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請，且均知悉以不實方式辦理驗收，將使被告丁○○獲得前述不法利益，竟仍與被告丁○○、丙○○共同基於對於莊雲伍所監督之事務、邱○○所主管之事務，直接圖丁○○不法利益之犯意聯絡，而推由邱○○於驗收時採不實驗收方式辦理，使被告丁○○自中新公司帳戶內取得契約價金189萬5900元，則被告丁○○與丙○○雖不具有公務員身分，其等與莊雲伍、邱○○間具有犯意聯絡及行為分擔，對於莊雲伍監督之事務、邱○○所主管之事務，圖利被告丁○○，使被告丁○○獲得前述不法利益，依上開說明，應論以共同正犯。
三、綜上所述，被告丁○○所為如犯罪事實四之非公務員與公務員共同犯對於主管事務圖利犯行，事證明確，洵堪認定。
肆、論罪科刑﹕
一、按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第2條第1項規定，雖採從舊從輕原則，以適用「行為時之法律」為原則，適用最有利於行為人之裁判時法或行為後、裁判前之中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律修正已有變更，依修正後法律，其適用範圍較諸修正前規定有所限制，必其行為同時符合修正前、後法律規定之犯罪構成要件，始有刑法第2條第1項但書之適用。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成立犯罪或科刑條件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。新、舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎成立要件之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新、舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議、101年度台上字第4138號判決意旨參照）。查，被告丁○○行為後，90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，於98年4月22日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，該修正顯僅屬單純之文字修正，將實務見解及法理明文化，無關刑罰輕重、構成要件之變更，無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應適用裁判時即98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。
二、按貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管或監督事務直接或間接圖利罪，所謂主管之事務，係指公務員依據法令之規定，於職務範圍內，對於事務有主持或執行之權限者而言。此種主管之事務，不論為恒久抑暫時，全部或一部，主辦或兼辦，協辦或會辦，係出之於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均在所不計，更不以有最終決定之權責為限；所稱監督之事務，係指公務員依據法令之規定，對於事務雖無主管之權限，但依其法定職權，有監管與督導之權責者而言（最高法院102年度台上字第958號刑事判決意旨參照）。而依政府採購法第71條第1、2、3項之規定：「機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收」、「驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗」、「機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人或樣品及材料之檢驗人」，而前揭關於驗收之規定，於勞務採購亦有準用，此觀同條第4項之規定即明。至於驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨，政府採購法第72條第1項前段亦定有明文。則機關首長於辦理勞務採購之驗收工作時，自得依據內部之事務分配，指派適當人員為之，且該驗收人員應遵循政府採購法之相關規定，當發現驗收結果與契約規定不符時，通知廠商限期改善或為其他必要之作為，以維護機關之合法權益。查，邱○○為空軍防砲部後勤處工程官，為本件免辦建築執照申請案之主辦人員及驗收人員，該採購案之驗收為其主管之事務；而莊雲伍為空軍防砲部後勤處副處長，於驗收結束後，需在勞務採購接收暨會驗結果報到單之接收單位主管人員欄位核章，負有監管及督導本件採購案有無依據法令驗收之權責，屬其監督之事務。而被告丁○○與丙○○、莊雲伍及邱○○基於上開犯意聯絡，推由邱○○明知違反職務上所應遵守之政府採購法第72條第1項、政府採購法施行細則第91條第1項第1款及軍事機關採購作業規定，使被告丁○○、丙○○所提出供驗收文件資料尚未符合申請案合約條款第11條㈢規定之情形下，仍予以判定合格而通過驗收，並使被告丁○○獲得空軍防砲部本應拒絕給付之189萬5900元契約價金。是核被告丁○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。至於莊雲伍為空軍防砲部後勤處副處長，邱○○為該處工程官，對本件免辦建築執照申請案，固分就其監督、主管事務圖利被告丁○○，惟本案成立與否取決主驗人員邱○○之未予核實驗收，是應就邱○○之主管事務，及莊雲伍之監督事務，依情節擇主管事務論以共犯，不得於主文並列「主管」、「監督」二者（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會刑事類提案第20號審查意見參照）。
三、按公務員犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，與所圖利之其他私人，非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益，並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103年度台上字第1670號、106年度台上字第3479號刑事判決意旨參照）。被告丁○○雖無公務員身分，惟與有身分關係之莊雲伍、邱○○具有犯意聯絡及行為分擔，則其等所犯對主管事務圖利犯行，依貪污治罪條例第3條、刑法第28條、第31條第1項前段之規定，應與莊雲
伍、丁○○成立共同正犯。
四、被告丁○○不具貪污治罪條例第2條人員之公務員身分，其等因與具公務員身分之邱○○、莊雲伍共同實行犯罪而成立貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，合依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
伍、本院之判斷：
一、原審以被告丁○○上開犯行事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠、莊雲伍為空軍防砲部後勤處副處長，邱○○為該處工程官，莊雲伍就其監督事務，邱○○亦就其主管事務圖利被告丁○○，被告丁○○應依其情節擇「主管」事務或「監督」事務其一，論以共犯，不得於主文併列「主管」、「監督」二者（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會刑事類提案第20號研討結果參照）。原審判決就被告丁○○犯罪事實四所為，認構成「共同犯對於主管、監督事務圖利罪」，容有違誤。
㈡、原審判決就犯罪事實四部分，於犯罪事實五中說明「中新公司於95年12月20日通過驗收時，因該公司實質上僅完成附表一編號40『防砲三連排部』營區之免辦建築執照申請」。然被告丁○○、丙○○於驗收前，就附表一編號3、38、40號所示「神鷹營區」、「屏東機場（砲216營）」、「防砲三連排部」等營區之免辦建築執照申請案，均已獲各該縣市政府同意核准，雖附表一編號3、38號營區，係中新公司得標前，即已由他人完成，空軍防砲部仍列為尚未辦理免辦建築執照申請之營區，併同其他未辦理之營區發包，雖被告丁○○、丙○○就附表一編號3、38號營區無庸為任何行為，即可視為完成免辦建築執照之申請案，但此部分既經各該縣市政府核准，自難認被告丁○○未完成附表一編號3、38號所示營區之採購案。原審判決未查，認被告丁○○僅完成附表一編號40號之營區，有認定事實之違誤。
㈢、刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效（下稱沒收新制）。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，本案被告丁○○行為時之貪污治罪條例第10條規定為「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」（第1項）、「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」（第2項）、「為保全前2項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產」（第3項）。98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第10條規定為：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」（第1項）、「犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物」（第2項）、「前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」（第3項）、「為保全前3項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產」（第4項）。105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之貪污治罪條例第10條則刪除原第1項、第3項、第4項，僅保留原第2項，並修正為：「犯第4條至第6條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得」。參照修正說明所載，係因刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，故此次修正刪除原條文第1項及第3項，回歸刑法沒收章之規定；復配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第4項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。換言之，沒收新制生效施行後，有關犯貪污治罪條例第4條至第6條之犯罪所得，應回歸刑法沒收章之規定加以處理。原判決就本案未扣案之犯罪所得，未及適用修正後之刑法沒收新制規定加以處理，尚有未當。
㈣、被告丁○○、偉恩公司及莊雲伍、邱○○於本院審理期間，與空軍防砲部達成和解，賠償199萬2100元，其中由被告丁○○、偉恩公司賠償99萬6050元，另由莊雲伍、邱○○各賠償49萬8025元等情，有臺灣臺中地方法院和解筆錄在卷（見見本院1673號卷㈠第175至177頁、重上更一13號卷三第411至413頁），原審未及審酌被告丁○○與空軍防砲部和解之犯後態度，容有未洽。
㈤、綜上，被告丁○○否認共同犯圖利罪而提起上訴，其所執各項辯解不可採認之理由，均經說明如前，上訴為無理由。惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告丁○○所犯圖利罪有罪與定應執行刑部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○擔任偉恩公司負責人，取得上開數量與金額統計表後，向中新公司借牌參與本件免辦建築執照申請案投標，復於得標後，因無法於驗收前完成至向各縣市政府提出免辦建築執照送件申請之階段，竟向莊雲伍、邱○○提議為不實驗收，莊雲伍、邱○○因預算執行等行政管考壓力，同意為不實驗收，足徵被告丁○○雖不具有公務員身分，惟先以不正方法取得標案相關資料，復於驗收前向具有公務員身分之莊雲伍、邱○○提議不實驗收，且於多數營區僅仍處於繪製建築線指示申請圖書之階段，即報請空軍防砲部驗收，並因邱○○、莊雲伍配合不實驗收而領取契約價金達189萬5900元，堪認被告丁○○於投標前、執行中及驗收時，均以不正方法執行本件標案，心態均非正確，及被告丁○○犯後於104年9月1日與空軍防砲部達成和解，已賠償99萬6050元，有臺灣臺中地方法院103年度訴字第2476號和解筆錄在卷可憑，再參酌被告丁○○於投標本案取得數量與金額統計表之方式、執行方法、於驗收前之執行程度、驗收後繼續辦理之成效等情節，暨被告丁○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪情節、被告丁○○曾因違反政府採購法案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑1年4月確定，於104年1月22日易科罰金執行完畢，被告丁○○自陳目前仍經營公司、大學畢業、已婚育有2名未成年子女、配偶沒有工作之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀（見本院重上更一13號卷二第426頁），量處如主文第二項所示之刑，且就所犯非公務員與公務員共同犯對於主管事務圖利罪部分，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權1年。
三、沒收：
㈠、被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。是關於沒收之法律適用，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」已明白揭示原則應回歸刑法一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始適用其他法律之特別規定。又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，貪污治罪條例亦於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日起施行，將第10條第1項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、第3項：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」等規定刪除，是關於被告等違反貪污治罪條例之沒收，應回歸刑法沒收規定處理。
㈡、修正後刑法第38條之1第1項、第2項、第3項、第4項、第5項係分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」而刑法沒收新制，就犯罪所得之沒收，參諸立法理由，係採總額原則，不問成本、利潤，均應沒收，考其目的並非僅在便於計算實際犯罪所得，而係根植於保護社會本旨，避免犯罪行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，是依沒收新制法院就犯罪所得應義務沒收而無審酌之空間，過苛條款則考量沒收對犯罪行為人重大侵害或違反公平原則以致產生不公正或牴觸過度禁止原則，賦予法院例外判斷調整之權限，於沒收標的物已不存在，而價值之追徵對行為人之社會復歸有所妨礙，事實審法院即應依個案審查沒收對行為人有無產生過度之重要情形而有過苛條款之適用。另共同正犯之犯罪所得沒收，應以各人實際分得之數為之，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2596號、104年度台上字2521號判決意旨參照）。
㈢、經查：
１、被告丁○○於執行本案免辦建築執照申請案過程中，於驗收前固有申請地籍圖謄本、出差至營區現場履勘及委託中興測量公司測量等行為，因而支出部分費用，此部分固屬被告丁○○所支出之成本，然沒收新制生效施行後，有關犯貪污治罪條例第4條至第6條之犯罪所得，應回歸刑法沒收章之規定加以處理，已如前述，且依刑法第38條之1第1項前段規定，係沒收行為人之「犯罪所得」，而非「不法利益」，自應適用修正後之刑法沒收新制規定，不扣除其支出之犯罪成本，合先敘明。
２、空軍防砲部驗收後，於96年1月3日將本案免辦建築執照契約價金共計189萬5900元，分2筆各160萬8630元、28萬7270元匯入中新公司申設之渣打銀行文心分行帳號000000000000000號活期存款帳戶，中新公司於96年1月9日將合計189萬5900元匯入中新營造之帳號00000-000000000號支票存款帳戶，中新公司再將該189萬5900元全數給付予被告丁○○等情，業據被告丁○○於原審審理時供稱：「（中新營造有限公司收到這些錢之後如何處理，給你的部分是給你多少？）…我記得他是把整筆款項，好像是存到我戶頭，整筆的」等語（見原審卷㈣第73頁），及於本院前審準備程序供稱：「（這189萬5900元的工程款，是否空軍防砲部先付款給中新公司，然後全數由丁○○領取？）是」、「這個案子沒有結案，後續還要辦理，所以在空軍防砲部付款的時候，中新公司把189萬5900元的工程款全部給我，當時沒有扣除借牌費或其他款項」等語（見本院1673號卷㈣第49頁），並有中新公司渣打銀行文心分行活期存款帳戶交易明細表在卷（見偵卷㈠第573、573頁）。是被告丁○○既向中新公司借牌投標，空軍防砲部自當將契約價金依約匯款至中新公司申設之渣打銀行文心分行帳戶，且中新公司嗣後亦將該筆189萬5900元全數交付予被告丁○○，中新公司既非受莊雲伍、邱○○圖利之對象，亦無取得任何犯罪所得，應屬明確。
３、被告丁○○固取得空軍防砲給付之189萬5900元，惟附表一編號3、38、40營區部分於驗收時業已完成，雖其中編號3、38並非被告丁○○所完成，然莊雲伍、邱○○就此部分尚無不實驗收以圖利，即應非屬被告丁○○之犯罪所得，是爰依卷附採購計晝清單（見調查卷第150頁）項次6.營區建築線測量、繪製作業及免辦建築執照核准證明申請所載單位（式）、數量（48）及單價（38878）；及項次4.申請營區配置圖單位（個）、數量（48）及單價（40.33），將此3單位營區之款項合計11萬6755元（計算式：｛（38878×3＝116634）＋（40.33×3＝121）＝116755｝，元以下四捨五入），扣除不列計為犯罪所得。另空軍防砲部108年9月5日空防飛法字第1080009721號函覆本院就本件關於採購清單項次1.申請營區土地謄本、項次2.申請地籍圖謄本扣款價金2萬2340元無法明確區分核算屬於何營區（見重上更一13號卷二第151頁），是基於罪疑惟輕、有利被告之原則，並依估算原則與衡平法則，茲從最有利被告之計算方式，認扣款價金2萬2340元，應包含上開3單位營區，即將1396元（計算式：
（22340÷48＝465.41）×3）＝1396，元以下四捨五入），亦扣除不列計為犯罪所得，以免過苛，並求衡平，併此敘明。
４、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。修正後刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告丁○○因丙○○執行本件免辦建築執照申請案，分別於95年11月20日、12月21日、96年1月3日給付3萬元、3萬元、15萬元之事實，亦據被告丁○○於本院準備程序供稱：「（問：本案驗收前，丙○○與偉恩公司的薪水如何計算？）以免建造照的案件，是逐案計算。」、「（問：對於被告丁○○於95年9月20日、95年11月20日＜該次庭期訊問誤為16日＞、95年12月21日、96年1月3日總共分四次支付給被告丙○○3萬、3萬、3萬、15萬，共計24萬元，是何種費用？薪資或本案獎金？）本案是9月20日才得標，因為9月20日不是本案的獎金，那時候丙○○有在公司幫我做事情，所以我有給他酬勞。11月20日<誤為16日>、12月21日已經在做免建築執照的案子，所以這3萬元、3萬元都是丙○○在這案子先預支的錢。96年1月3日也是丙○○因為這案子先預支的錢。」、「（問：因此丙○○在這個案子於96年1月3日前向丁○○拿去的款項是21萬元？）是」等語（見本院1673號卷㈣第49、50頁），經核與丙○○於本院前審審理時證稱：「（問：依照丁○○的筆記記載，在95年11月20日有給俊賢3萬，12月21日也有給俊賢3萬，這都是在這個案件開始跑的時候，丁○○曾經在11、12月的時候給你3萬，甚至隔年還給15萬元，這些事情你還記得嗎？丁○○給的這是什麼錢？）記得。這是我關於這個案件的預支」等語相符（見本院1673號卷㈣第68頁），且依扣案之被告丁○○之筆記本所載，被告丁○○僅分別於95年11月20日、95年12月21日、96年1月3日支付丙○○3萬元、3萬元、15萬元，有扣案證物編號「貳之四」影本在卷。依此，被告丁○○為進行本案業交付丙○○21萬元，雖屬僱傭薪資之勞務對價支付，該成本於計算被告丁○○圖利犯罪所得時本雖無庸扣除，惟既已由同犯本案圖利罪之共犯丙○○領取，且丁○○業與空軍防砲部達成和解償付99萬6050元，而共犯丙○○就本案則未與空軍防砲部達成和解亦未賠償任何金額（有前揭和解筆錄可參，並據被告丁○○、丙○○陳明在卷，見見本院1673號卷㈣第32頁、50頁），基於為達杜絕行為人保有犯罪所得及調整回復財產秩序等立法目的，如仍對被告丁○○為此已交付丙○○之21萬元、已賠付空軍防砲部99萬6050元部分宣告沒收，誠有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
５、從而，被告丁○○之犯罪所得57萬1699元（計算式：189萬5900元－11萬6755元－1396元－21萬元－99萬6050元＝57萬1669元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，因未扣案並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
６、按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。刑法第38條之1第2項定有明文。查，被告丁○○於本院前審準備程序供稱：「營造公司的慣例是會到最後結案的階段才去計算丁○○要給中新公司多少費用，這個案子到目前為止都沒有結算。」、「（對於中新公司負責人林清何於原審表示被告丁○○需支付3%至4%之費用予中新公司，有無意見？）沒有意見。」、「（實際上到目前為止中新公司在本案免建照申請案中，有無取得任何款項？）沒有」等語甚詳（本院1673號卷㈣第49頁），經核與證人即案外人中新公司負責人林○○於偵查證述情節相符（見他卷㈢第5頁）。是被告丁○○向中新公司借牌投標本件免辦建築執照申請案，於該申請案結束後，固然需支付3%至4%之費用予中新公司，惟該申請案迄今尚未結束，空軍防砲部雖將契約價金先匯款予中新公司，惟中新公司取得該筆款項後，如數交付被告丁○○，且被告丁○○與中新公司迄未結算，中新公司對本案契約價金並未取得任何款項，自非刑法第38條之1第2項所稱之第三人，自無依刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項前段規定，命中新公司參與沒收程序之必要，併此說明。
㈢、扣案如附表五、六所示等物，固屬被告丁○○所有，然非供本案犯罪所用之物；扣案如附表七所示等物，屬案外人林○○所有，而非被告丁○○所有，且非違禁物，自均無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第6條第1項第4款、第17條，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第31條第1項、第37條第2項、第38條第2項但書、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 109 年 2 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一附表五：高雄調查站在臺中市○○區○○路○段000 巷0 號所扣
得被告丁○○所有之物品（見他卷㈢第589 、591 頁）┌──┬────────────────────────┬────┐│編號│ 品 名 │ 數量 │├──┼────────────────────────┼────┤│2- 1│中新營造公司公文等資料 │ 1 冊 │├──┼────────────────────────┼────┤│2- 2│丙○○零用金（100.10.3-101.1.16） │ 1 冊 │├──┼────────────────────────┼────┤│2- 3│丙○○零用金 │ 1 冊 │├──┼────────────────────────┼────┤│2- 4│丁○○記事本 │ 5 冊 │├──┼────────────────────────┼────┤│2- 5│支票簿 │ 5 冊 │├──┼────────────────────────┼────┤│2- 6│丙○○國泰世華銀行大雅分行帳戶存摺 │ 4 冊 │├──┼────────────────────────┼────┤│2- 7│榮輝企業行國泰世華銀行大雅分行帳戶存摺 │ 3 冊 │├──┼────────────────────────┼────┤│2- 8│賴榮輝國泰世華銀行大雅分行帳戶存摺 │ 1 冊 │├──┼────────────────────────┼────┤│2- 9│榮輝企業社國泰世華銀行大雅分行帳戶存摺影本 │ 1 冊 │├──┼────────────────────────┼────┤│2-10│偉恩營造國泰世華銀行大雅分行帳戶存摺 │ 1 冊 │├──┼────────────────────────┼────┤│2-11│佑國工程行國泰世華銀行大雅分行帳戶存摺 │ 1 冊 │├──┼────────────────────────┼────┤│2-12│佑國工程行永豐銀行北臺中分行帳戶存摺 │ 1 冊 │├──┼────────────────────────┼────┤│2-13│中新營造渣打銀行文心分行帳戶存摺 │ 1 冊 │├──┼────────────────────────┼────┤│2-14│中新營造王小姐對帳資料 │ 1 冊 │├──┼────────────────────────┼────┤│2-15│偉恩公司支票簿 │ 2 本 │├──┼────────────────────────┼────┤│2-16│中新營造、佑國工程行公司大小章 │ 5 枚 │├──┼────────────────────────┼────┤│2-17│中新營造丁○○寄送快遞收據等資料 │ 1 份 │├──┼────────────────────────┼────┤│2-18│偉恩公司電腦資料 │ 2 片 │└──┴────────────────────────┴────┘附表六：高雄調查站在臺中市○○區○○路○段000 巷0 號所扣
得被告丁○○所有之物品（見他卷㈢第601 頁）┌──┬────────────────────────┬────┐│編號│ 品 名 │ 數量 │├──┼────────────────────────┼────┤│3- 1│中新公司96.11.12新字第000000-0、96.11.26新字第96│ 2 張 ││ │1126-1號公文 │ │└──┴────────────────────────┴────┘附表七：高雄調查站在臺中市○○區○○路○段00號所扣得林○
○所有之物品（見他卷㈢第627頁）┌──┬────────────────────────┬────┐│編號│ 品 名 │ 數量 │├──┼────────────────────────┼────┤│6- 1│軍用機場工程帳目明細表影本 │ 1 份 │├──┼────────────────────────┼────┤│6- 2│中新營造有限公司公共工程案結算驗收證明書影本 │ 1 份 │└──┴────────────────────────┴────┘附圖：辦理空軍防空砲兵指揮部房建物免建築執照申請案之流程┌────────┐┌───────┐┌───────┐│①向主管機關申請││②營區現場會勘││③繪製建築線指││各該營區不妨礙當││及測量 ││示申請書圖 ││地都市計畫或公共││ ││ ││安全證明 ││ ││ │└─────┬──┘└───┬───┘└─┬─────┘
└───────┼──────┘
↓┌──────────────────────────┐│ ④向各縣市政府提出建築線指示之送件申請 │└─────────────┬────────────┘
↓┌──────────────────────────┐│ ⑤各縣市政府以公文核定建築線指示圖 │└─────────────┬────────────┘
↓┌──────────────────────────┐│ ⑥向各縣市政府提出免辦建築執照之送件申請 │└─────────────┬────────────┘
↓┌──────────────────────────┐│ ⑦各縣市政府以公文同意營區免辦建築執照之申請 │└──────────────────────────┘