臺灣高等法院臺中分院刑事判決
108年度侵上更一字第3號上 訴 人即 被 告 0000-000000A選任辯護人 張捷安律師
劉思顯律師上列上訴人因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度侵訴字第121 號中華民國106 年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第11905號），提起上訴，本院判決確定後，由最高檢察署檢察總長提起非常上訴，經最高法院撤銷本院確定判決關於事實欄一㈠1 、2部分，發回依判決前之程序更為審判，本院更審判決如下：
主 文原判決關於犯罪事實欄一㈠1 、2 部分撤銷。
甲男犯如附表編號1 、2 所示之罪，各處如附表編號1 、2 所示之刑。應執行有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、甲男（代號：0000-000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與甲○（代號：0000-000000 ，真實姓名年籍詳卷，民國00年0 月00日生，下稱甲○）係父女，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係。甲男竟分別起意，先後為下列行為：
㈠於甲○未滿8 歲期間：
⒈甲男於94年9 月11日前某日夜間某時許，明知甲○係未滿7
歲之兒童（斯時甲○就讀幼稚園），竟基於加重強制猥褻之犯意，在當時甲男祖父住處房間內，將手伸入甲○內褲，以手指來回按壓、撫摸甲○之陰部，而對甲○加重強制猥褻1次得逞。
⒉甲男食髓知味，另於00年0 月下旬某日，駕車帶同甲○外出
工作時，明知甲○係7 歲以上未滿8 歲之兒童，竟又基於加重強制猥褻之犯意，在車上將手伸入甲○內褲，以手指來回按壓、撫摸甲○之陰部，而對甲○加重強制猥褻1 次得逞。
㈡嗣因甲○之母乙○（代號：0000-000000B，真實姓名年籍詳
卷，下稱乙○）經由甲○告知查悉上情，對甲男進行告誡，甲男始暫停對甲○之猥褻行為。
二、案經乙○訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案審理範圍：檢察官起訴上訴人即被告（下稱被告）甲男所犯刑法第224條之強制猥褻罪而有刑法第222 條第1 項第2 款之情形，暨刑法第224 條之強制猥褻罪，經臺灣臺中地方法院於106 年
2 月22日以105 年度侵訴字第121 號判決判處被告犯如附表編號1 至5 所示之罪，各處如附表編號1 至5 所示之刑，應執行有期徒刑4 年10月，被告不服提起上訴，經本院前審於
106 年7 月26日以106 年度侵上訴字第76號判決駁回上訴，被告復對本院前審判決提起上訴，經最高法院於107 年6 月27日以107 年度台上字第1626號判決駁回上訴而告確定。嗣最高檢察署檢察總長對本院前審判決之犯罪事實欄一㈠1 、2
（即附表編號1 、2 ）部分提起非常上訴，經最高法院於1
08 年7 月10日以108 年度台非字第149 號判決，將本院前審106 年度侵上訴字第76號判決關於事實欄一㈠1 、2 （即附表編號1 、2 ）部分撤銷，發回由本院依判決前之程序更為審理。是以，本院此次審理範圍僅限於犯罪事實欄一㈠1、
2 部分，而不及於其他未經撤銷發回部分（原判決犯罪事實欄一㈡㈢㈣即附表編號3 、4 、5 業經確定），合先敘明。
貳、程序方面：
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1 項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明定。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被告甲男、被害人甲○、告訴人乙○之姓名，僅記載代號甲男、甲○、乙○（真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗所示）；另住處亦不予揭露。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
參、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告甲男對於本院此次審理之上開犯罪事實，於原審及
本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即被害人甲○於警詢及偵查、證人即告訴人乙○於警詢所證情節大致相符，並有臺中市政府警察局婦幼隊受理性侵害案件進入「減述/ 一站式作業」通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、甲○案發地點現場自繪圖、兒童少年保護及高風險家庭通報表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、性侵害犯罪事件通報表等在卷可稽。而按刑法上之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為在客觀上足以引起他人性慾，在主觀上足以滿足自己情慾，而侵害他人之性自主決定權利。查被告所為犯罪事實欄一㈠1 、2 所示以手指來回按壓、撫摸甲○陰部之行為，在客觀上顯足以引起他人之性慾，主觀上亦可滿足被告性慾，均屬猥褻行為無疑。
㈡按刑法第221 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法
」，參諸最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0 月0 日生效）第19條第1 項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7 歲之情形，該未滿7 歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第22
7 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係7 歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222 條第1 項第2 款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿7 歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。綜上，倘與7 歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交，或係與未滿
7 歲之男女為性交者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認此性交行為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反其意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1項第2 款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議理由及意旨參照）。經查：
⒈被告對甲○為犯罪事實欄一㈠1 所示之猥褻犯行時，甲○未滿7
歲，被告利用甲○年幼，對於性事懵懂無知，尚無同意或拒絕為猥褻行為之意思能力，對甲○為猥褻行為，揆諸前揭最高法院決議意旨，應認此猥褻行為已妨害甲○性自主決定之意思自由，係屬被告以違反甲○意願之方法而為之。
⒉被告對甲○為犯罪事實欄一㈠2 所示之猥褻犯行時，雖未見其
以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方式為之，然甲○為被告之親生女兒，佐以甲○於檢察官偵訊時具結證稱：（在拖車上，爸爸是如何對妳做猥褻的行為？）我在車上睡覺，他就會把車停在路邊，因為拖車頭前方是駕駛座，後面有比較小的空間可以睡覺，我就那邊睡覺，他就爬過來躺在我旁邊，然後抱著我，用手摸我的生殖器，就是手伸進我的內褲裡面，用拇指按壓，還來回撫摸我的陰唇部位等語明確（見他卷第18頁），足證甲○並無與被告合意為猥褻行為，是被告利用甲○年幼，對甲○為上開猥褻犯行，揆諸前揭說明，已妨害甲○性自主決定之意思自由，而違反甲○之意願。
⒊選任辯護人雖辯護稱被告所為應構成乘機猥褻罪。惟查：⑴被
害人甲○於警詢時指稱：第一次是我讀幼稚園的時候. .. 那天晚上睡覺時間，. . . 我那時候已經睡著了，爸爸用他的大拇指伸進我的內褲裡重複壓我的生殖器，我就醒來，當時我因為年紀小，我不知道爸爸在幹嘛，我不敢動，爸爸手離開後我才又睡著了。我記得有一次是在爸爸的拖車上，. .我睡在爸爸拖車後面的床上，他趁我睡覺後，他把車停在路邊，當時我側躺，他躺在我背後，. . . 我雖然有醒來，但是因為車上只有我跟爸爸，我不知道該怎麼辦，所以我還是裝睡。. . . 等語。⑵於偵查中證述：讀幼稚園的時候，爸爸是把手伸進我的內褲，用大拇指重複壓我的生殖器，當時是趁我睡覺的時候。爸爸出車時會要我陪他一起去，我在車上睡覺，他就會把車停在路邊，他就爬過來躺在我旁邊，然後抱著我，用手摸我的生殖器，就是手伸進我的內褲裡面，用拇指按壓，還來回撫摸我的陰唇部位等語，顯見被告係乘被害人甲○睡覺時對甲○為猥褻行為，然觀諸甲○對於被告所為猥褻情節尚能加以描述，顯見甲○於被告對其猥褻之過程，尚有部分時間存有意識、知覺而能記得被告之所為，並非陷於完全昏暈、酣眠、泥醉等相類似情形，而致無同意理解或無抗拒之能力。是以，被告對甲○為上開猥褻行為，已妨害甲○性自主決定之意思自由，而違反甲○之意願，自非乘機猥褻罪行。
㈢綜上，被告確有對甲○為強制猥褻無訛，其犯行洵堪認定。
二、新舊法比較：㈠查被告為犯罪事實欄一㈠1 、2 行為後，刑法業於94年2 月2
日修正公布，並於95年7 月1 日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2 條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。本次修法就刑法第224 條之1 「犯前條之罪而有第222條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑」之規定雖未修正，然其構成要件既係引用刑法第222 條第1項各款情形，而刑法第222 條第1 項第2 款業由「對14歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿14歲之男女犯之者」，是於修正後則不含對甫14歲之男女犯之之情形；換言之，舊法關於被害人之範圍較大，尚難徒因刑法第224 條之1 之法定刑並無修正，遂謂該條不在修正之列，是比較新、舊法結果，以修正後規定較有利於被告。
㈡被告於為犯罪事實欄一㈠1 、2 行為後，家庭暴力防治法第2
條業於104 年2 月4 日修正公布，並自同年月0 日生效，原條文第1 款「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，修正為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」；第2 款「家庭暴力罪: 指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」並未修正，則有關家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定亦未修正，自無新舊法比較適用之問題，應逕行適用裁判時法即現行家庭暴力防治法規定。
三、論罪及法律適用：㈠按稱家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之
騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告為甲○之父親，並共同居住同一處所，此有性侵害案件嫌疑人、被害人代號與真實姓名對照表及個人戶籍查詢結果附卷得憑（見原審不公開卷第1 至2 、39、77頁），2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係，則被告對甲○故意實施家庭暴力行為而成立本案刑法之犯罪，均係家庭暴力防治法第2 條第2 款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應依刑法妨害性自主罪章等規定論罪科刑。
㈡核被告就犯罪事實欄一㈠1 、2 即附表編號1 至2 所示2 次行
為，均係犯刑法第224 條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1 項第2 款之情形，應論以刑法第224 條之1 之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
㈢被告所犯犯罪事實欄一㈠1 、2 即如附表編號1 至2 所示之刑
法第224 條之1 加重強制猥褻罪，係對被害人為未滿14歲兒童及少年所設之特別處罰規定，即已將「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段規定加重其刑。
㈣被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。㈤末按非拘束人身自由之保安處分，依95年7 月1 日施行之修
正後刑法第2 條第2 項規定，雖適用裁判時之法律，惟拘束人身自由之保安處分，依同法第1 條後段、第2 條第1 項規定，仍有罪刑法定原則、從舊從輕原則之適用。又刑法第91條之1 所規定之強制治療處分部分，因屬與罪刑無關之拘束人身自由保安處分，是無庸與罪刑有關各項情形綜合比較（最高法院96年台非字第16號裁判意旨參照）。而刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4 月21日修正公佈後，增訂同法第91條之1 規定，犯刑法第221 條至第227 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，期間至治癒為止，但最長不得逾3 年。嗣該條文於94年2 月2 日又修正公佈，並自95年7 月1 日施行，將上開規定修正為「犯第221 條至227 條…之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療。一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」。亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役刑期或折抵刑法第42條第6 項所定罰金數額，殊較舊法不利於行為人，再依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予以被告防禦權充分行使，而新法規定之強制治療程式，依修正監獄行刑法第81條第1 項、第82條之1 、第83條第1 項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，經比較新舊法，仍應依刑法第2 條第
1 項前段之規定，適用舊法即修正前刑法第91條之1 之規定，較有利於被告（最高法院96年第3 次刑事庭會議決議可參）。查本案經本院此次審理依修正前刑法第91條之1 規定，囑請衛生福利部草屯療養院就被告有無施以治療必要為鑑定，經鑑定結果為：綜合被告的過去生活史、犯罪史及院方提供之卷宗資料，依加拿大法務部公布之性侵害加害人靜態因素九九評估表，其得分為2 分，預測再犯危險性為中低危險，五年再犯率為百分之九。案發至今，被告已自行至精神科門診及獄中進行性犯罪相關之治療，根據王家駿醫師及監獄提供之治療紀錄，被告對於治療的配合程度高，治療進展已於初時的防衛阻抗逐漸進入工作期，整體而言，可以面對自己的錯誤，並學習再犯預防的技巧及知識。因此，鑑定認為其無令入相當處所，接受裁判前性犯罪之強制治療之必要等情，有該院108 年12月16日草療精字第1080013702號函檢附之精神鑑定報告書可憑（見本院卷三第153 至165 頁）；復參酌修正前刑法第91條之1 第1 項之立法意旨，乃在對於妨害性自主犯罪之被告，藉由治療處分以矯正其偏差行為，避免其有再犯之虞，是以法院斟酌是否判處施以被告治療處分，應以被告有無再為妨害性自主犯罪之虞，而有施以矯治之必要以為判斷，而本案依卷內事證並未見其他足認被告顯有再犯傾向之事證，是本院認被告就犯罪事實欄一㈠1 、2 所示犯行，尚無併予宣告強制治療之必要。
四、本院撤銷改判之理由：㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告所為應僅構成刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪。⒉行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，及其後是
否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使2 者間在法理上力求衡平。被告對甲○之猥褻行為所造成甲○心理上難以磨滅之陰影，被告亦深感懊悔，然被告自偵查時期就坦誠犯行，並開始主動接受心理諮商與輔導，其在治療階段已經較一般其他否認犯行者，具有更佳治療效果，被告在接受心理治療後能夠坦然面對自己的過錯及偏差行為，逐漸增強自己的控制能力，而依據文獻指出，性犯罪之治療程序中最常見的難題是行為人對犯罪事實之「否認」，在性犯罪之強制治療處遇程序中，若接受處遇的個案否認犯行，其將在「同理被害人」、「認知自己的高危險情境」、「改善認知扭曲」等治療階段中遇到無法突破的困境，因此，若接受治療之個案否認犯行，治療師在治療初期都需投注相當大的心力處理否認的問題，且國外實證研究指出亂倫犯在經過心理治療後，再犯率是性犯罪中最低的，最多不超過百分之三，顯見被告有相當悔悟之心，且其經治療後危險性及再犯率係顯著降低，而甲○事發後接受心理諮商，亦感受到被告悔悟之心，選擇修復彼此關係，繼續向前走，被告以及被告家人亦願意繼續接受心理諮商治療共同修補此項裂痕，原審於量刑時未參酌上開因素為刑度酌減。
㈡然：
⒈被告係對甲○為強制猥褻行為，就犯罪事實欄一㈠1 、2 即附
表編號1 、2 所為，均應論以刑法第224 條之1 之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，而不該當乘機猥褻罪，業如前述。⒉被告及選任辯護人請求酌減其刑，並諭知緩刑之理由，無非
係以：⑴被告已與甲○達成和解，應給付甲○新臺幣（下同）50萬元，且以信託方式交付銀行信託，由銀行按月給付1萬元予甲○；又被告對甲○所造成之傷害深感歉意，為彌補甲○之心靈傷害，願協助甲○尋求心理諮商治療之費用，有和解書可稽。⑵被告於案發後即在王家駿醫師身心科診所進行諮商治療，嗣並與甲○經由鄭志強心理師以「修復式司法精神」進行心理諮商，修復與甲○之關係，雙方簽下同意書，內容為：①被告同意接受心理治療以改變自身行為，甲○希望被告能獲得緩刑宣告。②被告同意甲○上大學後可自行在外租賃套房生活，並同意協助照顧甲○就學時生活所需之租賃花費。③甲○與被告一起接受心理治療，釐清甲○心中疑點及治療心中創傷，願意接受被告道歉，但希望被告能善盡照顧甲○及家庭之責任，甲○特意請求法官原諒，並給予被告機會履行同意書所載之事項。⑶甲○於原審審理時陳稱：「我願意原諒爸爸，然後希望他可以得到緩刑的機會。」等語；及於本院前審審理時陳稱：「上次開庭時，我知道爸爸被判4 年10月，我覺得有點驚訝，我後來有想原諒爸爸，希望爸爸可以自己反省，好好照顧他的家庭。下來就是他有很多，他說他想彌補我的，他答應我、承諾我的事情，也是他在外面的時候為我做的，他進去的話，他答應我的事情，就沒有辦法好好去做，而且現在阿姨人也去上班，家庭沒有人照顧。」、「（對於本件被告的科刑範圍有何意見？）希望給爸爸一次機會，給予判緩刑。」等語。⑷臺中市家庭暴力及性侵害防治中心社會工作員個案訪視處理建議表綜合評估認：. . . 被告犯後態度良善，其入獄雖有助於正義之伸張，惟終止已持續進行的諮商輔導，恐難確實調整被告之心理狀態及修正其行為，對於未來父女間關係修復亦無實質助益，建請於審酌甲○之最佳利益與被告犯後態度，予以最適當之判刑為據。但查：
⑴被告為甲○之父親，原應盡其為人父之教養、保護子女之義務
與責任，是其本應支付甲○之生活與教育費用。惟其有失父親職責，反而性侵害甲○，對甲○造成不可磨滅之身心創傷，其原亦應對甲○負侵權行為損害賠償責任。是前述和解條件所述50萬元信託基金、協助甲○心理諮商之費用等賠償，本即為被告應負之扶養義務與賠償責任，豈能以此邀得法院依刑法第59條之規定酌減其刑。另被告係在原審審理期間即與甲○、乙○達成和解，原判決於量刑審酌時亦已考量該犯罪後之態度，而未予以減刑及宣告緩刑，附此敘明。
⑵被告於本院前審準備程序時猶辯稱：其沒有強迫甲○云云。則
被告是否有真實悔過之認知，尚屬有疑。且被告所犯刑法第
224 條之1 加重強制猥褻罪之法定最輕本刑為有期徒刑3年，在無其他法定減輕事由之情況下，法院所諭知之刑度即應為有期徒刑3 年以上，已與刑法第74條第1 項所定緩刑之要件不符。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935 號、51年台上字第899 號裁判意旨足參）。查被告身為人父，竟罔顧人倫，為滿足自己慾望而強制猥褻幼女，殘害甲○身心健康，惡性重大，且所為嚴重敗壞社會風氣，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足以引起一般同情，難認有情輕法重而可堪憫恕之情狀，自不得依刑法第59條酌量減輕其刑。被告、選任辯護人請求酌減其刑，顯不足採。
⑶關於兒童及少年身心發展及權益保障，具有高度公益性質，
非僅涉及被害人或其家屬之個人權利。法院於量刑時固應審酌被害人之意見，惟仍不得漠視應積極保護之性自主決定權、婦幼人身安全、家庭功能與親情倫理價值。本院衡酌被告犯罪之時間、次數、手段，被害人年齡及所造成之身心創傷，嚴重破壞家庭功能與親情倫理價值，其所為自不得輕縱。⑷被告亂倫之性變態行為與心理，原即應予矯治。而其願意在
法院審理期間即尋求心理諮商與治療，雖值肯定，然尚難憑上開心理諮商報告、臺中市家庭暴力及性侵害防治中心社會工作員個案訪視處理建議表評估意見，遽對被告酌減其刑。綜上，被告、選任辯護人請求依刑法第59條減刑並宣告緩刑，尚難准許。
㈢原審法院認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查
，原判決就犯罪事實欄一㈠1 、2 部分所涉刑法第91條之1、第51條（見後述）、第224 條之1 之新舊法比較問題，均未說明，且此部分有無依刑法第91條之1 宣告強制治療之必要，漏未審論，均有未洽，被告上訴意旨指摘原判決不當云云，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜
述如下：審酌被告為甲○之父親，本應善盡保護教養之責任，竟為求自己性慾之滿足，罔顧人倫分際及被害人心理人格發展，對於甲○以違反意願之方式為強制猥褻行為，對他人性自主權缺乏尊重，並戕害被害人身心發展，所為實值非難，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，並兼衡其犯罪之動機、目的、各次犯行之行為態樣及其素行等一切情狀，分別量處如附表編號1 、2 「主文欄」所示之刑。又關於定應執行之部分，參酌最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議，並未敘明該部分應與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合而為比較，依明示其一排除其餘之法理，此部分自不在上開綜合比較之範圍，併予敘明。按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。被告於裁判確定前所犯犯罪事實欄一㈠1 、2 即附表編號1 、2所示各罪後，刑法第51條亦於95年7 月1 日修正施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較修正前、後之規定，應適用修正前之刑法較有利於被告。爰依修正前第51條第5 款之規定，定其應執行刑如主文第2 項所示（至刑法第51條雖又於104 年12月30日修正，但與本案有關之第5 款並無變動，故不予論述）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第2 條第2 款，刑法第11條前段、第2 條、第224 條之1 、（修正前）第51條第5 款、（修正前）第91條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕法 官 周 莉 菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 109 年 7 月 16 日【附表】：
編號 犯罪事實 所犯法條 主文 1 如犯罪事實欄一（一） 1.所示。 刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪。 甲男對於未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。 2 如犯罪事實欄一（一） 2.所示。 刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪。 甲男對於未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。 3 如原判決犯罪事實欄一 （二）所示。（非本院本次審理範圍，業經確定） 刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪。 甲男對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年壹月。（非本院本次審理範圍，業經確定） 4 如原判決犯罪事實欄一 （三）所示。（非本院本次審理範圍，業經確定） 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。 甲男成年人故意對少年犯強制猥褻罪，共四罪，各處有期徒刑捌月。（非本院本次審理範圍，業經確定） 5 如原判決犯罪事實欄一 （四）所示。（非本院本次審理範圍，業經確定） 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。 甲男成年人故意對少年犯強制猥褻罪，共四十罪，各處有期徒刑柒月。（非本院本次審理範圍，業經確定）