臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度侵上訴字第16號上 訴 人即 被 告 施俊鴻選任辯護人 黃逸哲律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院106年度侵訴字第181號中華民國107年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第19704號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣丙○○於民國106年4、5月間某日，經由社群網站FACEBOO
K 結識男童代號0000-000000 （00年0 月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲）後，以玩手機遊戲、觀賞其收藏之刀具為由，邀約甲至其臺中市○○區○○路○○○○ 號6 樓之2 租屋處，並致贈刀具、塔羅牌等物，使甲降低心防。丙○○明知甲○係未滿14歲之男子，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，尚無成熟之性自主及判斷能力，竟為逞一己之性慾，基於對未滿14歲之男子為強制猥褻、強制性交之個別犯意，而分別為下列行為：
㈠、於106 年5 月間某星期日上午，在上址租屋處，丙○○與甲躺在床上把玩手機遊戲之際，基於對未滿14歲之男子為強制性交之犯意，未經甲之同意，突以雙手壓住甲雙腿，褪去甲之內、外褲，甲因丙○○先前曾表示想要殺很多人，且僅其與丙○○獨處、前揭租屋處內有許多刀具，心中擔心遭受不利，不敢違逆與反抗，乃任由丙○○以口含住其陰莖使之接合，丙○○即以此方式違反甲之意願，對甲為強制性交行為
1 次。
㈡、於106年5月間某星期日上午，在上址租屋處，丙○○與甲躺在床上之際，基於對未滿14歲之男子為強制猥褻之犯意，未經甲同意，將手伸入甲內褲內，撫摸甲之陰莖，甲因丙○○先前曾表示想要殺很多人，且僅其與丙○○獨處、前揭租屋處內有許多刀具，心生畏懼，不敢違逆與反抗，乃任由丙○○撫摸其陰莖，丙○○即以上開違反甲意願之方式，為強制猥褻行為得逞1 次。
㈢、於106 年5 月27日晚間某時許，在上址租屋處，丙○○趁甲坐在床上把玩手機遊戲之際，基於對未滿14歲之男子為強制猥褻之犯意，未經甲同意，突自後方抱住甲，並將甲之內外褲脫至膝蓋，甲因丙○○先前曾表示想要殺很多人，且僅其與丙○○獨處、前揭租屋處內有許多刀具，心中畏懼，不敢違逆與反抗，乃任由丙○○強行以手來回搓揉其陰莖而替其手淫，以此方式違反甲之意願，對甲為強制猥褻行為1 次。
嗣因甲學校老師代號0000-000000B（真實姓名、年籍詳卷，下稱B 男）瀏覽社群網站FACEBOOK時，發現甲與暱稱「易天尋」之丙○○為好友關係而查覺有異，經通報校方並詢問甲後報警處理，始悉上情。
二、案經甲、甲之母0000-000000A（真實姓名、年籍詳卷，下稱乙）訴由臺中市警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序與證據能力方面：
㈠、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1 項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條，亦定有明文。
依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人甲（代號0000-000000 ）、告訴人乙（代號0000-000000A）、證人即甲就讀學校之老師B 男（代號0000-000000B）等人姓名僅各記載甲、乙、B 男，先予敘明。
㈡、證據能力部分：
１、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日10 4年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）、辯護人爭執其證據能力（見本院審理卷第89、125 、126 頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
２、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告固坦承，於前揭時間透過社群網站FACEBOOK結識被害人甲，其知悉被害人甲為未滿14歲之男子，被害人甲曾於
106 年5 月間，去過被告上址之租屋處，其並曾致贈被害人甲刀具、塔羅牌等物品，於犯罪事實一㈠所示之時間、地點，曾替被害人甲口交、於犯罪事實一㈡、㈢所示之時間、地點，違反被害人甲之意願，對被害人甲為猥褻行為等情，然矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：於犯罪事實一㈠所示之時間，當時甲在玩手機遊戲，伊在看A 片，他看到伊在看A片，就開始跟伊聊，伊聽他對打手槍這件事滿瞭解的，他說他對口交有興趣，伊聽他意思想要嘗試，那時伊有問他要不要口交，他說他想，甲的褲子是他自己脫的，伊幫他口交大約1 分鐘，甲有同意伊替他口交云云。另辯護意旨略以：被告對甲為前開其口交部分確曾有經過甲的同意，甲雖一再陳稱其心裡不願意但沒有說出來，是因為怕遭到被告毆打，所以沒有反抗，之後還多次前往被告租屋處，覺得與被告在一起還好，只是不喜歡被告「欺負」他，若被告為口交時未經甲同意，甲何以事後仍去被告租屋處數次，顯然矛盾且與常情有違，與甲同居生活而最為親密之母親即告訴人乙，亦未發現甲情緒有何異樣尚難僅憑甲之單一瑕疵指述，為不利於被告之認定。本件公訴意旨所舉之證據，無法證明被告確有對被害人甲為強制性交行為等語。然查：
㈠、就證人即被害人甲之歷次證述：
１、於警詢時證稱：106 年4 月底、5 月初時，被告突然加伊為
FAC EBOOK 好友，因為伊有上網賣東西，一開始伊有請他幫忙寄東西，他就跟伊約在7-11，伊記得那天是105 年5 月初的某個星期一；伊記得第一次是5 月的某個禮拜天上午，伊和被告約在伊家巷子口的超商見面，他騎機車載伊去他家玩，當時伊和被告躺在床上各自玩手機遊戲，他兩隻手壓住伊的腿，然後用力扯下伊的長褲，用嘴巴吸伊重要部位，就是伊尿尿的地方，伊當時嚇到了，不敢反抗，所以沒叫他停手，後來他突然停止了，叫伊把褲子穿起來，被告這樣做沒有徵求伊的同意，伊感覺很害怕，因為怕被罵，所以伊沒有將這件事情告訴媽媽或其他人；第二次是106 年5 月間的星期六或星期日，好像也是白天，約在伊家巷子口，被告騎機車載伊去他家玩，看他的書還有他教伊玩塔羅牌，之後伊和被告躺在床上，他伸手進去伊內褲摸伊尿尿的地方，約3 分鐘後就停止了，然後伊就再去看他的刀子，他在一旁玩手機，伊沒有拒絕他，是因為怕被他打，覺得他力氣很大，家裡又有刀，因為怕被罵，所以伊沒有告訴媽媽；第三次是106 年
5 月27日晚上，伊和被告約在東平夜市見面，他騎機車載伊去他家，一進門後，伊先看一下他家的東西，伊坐在床上，被告也坐在床上在伊的後面玩手機，他突然從後面抱著伊，把伊的褲子脫到膝蓋，接著他好像用右手幫伊打手槍，不知道過了多久他就停手，伊因為怕被媽媽罵，所以還是沒有告訴媽媽等語（見偵查卷第19至22頁）。
２、於偵查中證稱：被告是在FACEBOOK加伊為好友，他說他以前在伊的學校當志工時有看過伊，第一次見面是約在靠近伊家的7-11，伊請他幫伊寄貨，伊賣二手卡牌，後來伊和被告還有約出來見幾次面；106年5月某個星期日，伊和被告約在伊家附近之全家便利商店見面，是在剛剛提到的7-11對面，見面後他說要帶伊到他家，在他家時，伊和被告躺在床上各自玩手機遊戲，他先用腳壓著伊，翻身趴在伊身上，雙手壓住伊的腿，把伊的內褲和外褲一起拉下來，幫伊口交，當時伊心裡不願意，但伊怕被他打，所以沒有反抗，後來他就停止，叫伊把褲子穿起來；之後伊還有再去他家，但他沒有對伊做什麼事情。之後於5 月的星期六或星期日，伊和被告又約在伊家附近的超商見面，被告騎機車載伊到他家，這次伊和被告又躺在床上玩手機遊戲，他手直接伸進伊的內褲，用手掌撫摸伊的下體，之後伊和被告就跟沒事一樣繼續玩，之後他又載伊回家；後來伊又有去他家，直到106 年5 月27日星期日晚上，伊和被告約在夜市見面，逛了一下夜市，他載伊去他家，當時伊坐在他床上玩手機，他也在床上，他從伊背後抱住伊，把伊的外褲、內褲拉下來，幫伊打手槍，打了快
5 分鐘，他就停下來，之後伊說要回家，他就載伊回家；後面這二次伊心裡也是不願意，但伊沒有向被告說伊不願意，因為伊怕被他打等語（見他字偵查卷第17頁背面）。
３、於原審審理時證稱：伊與被告是在FACEBOOK上認識的，當時伊國小四年級，伊去過被告家的次數比3 次多，10次以下，伊還記得被告房間的格局，進去有個門口，右手邊有個廁所，直走右邊是他的床，左手邊是他的電腦桌，前面是窗戶。伊當時FB的稱呼是伊的本名，被告FB的稱呼是「易天尋」，伊去被告家裡時，他有摸伊，伊之前曾說過，在5 月份的某個星期日，伊和被告本來約在超商見面，後來他騎機車載伊去他家，伊和被告在床上玩手機，後來他拉下伊的褲子，用嘴巴吸伊的重要部位的陳述是實在的，伊所謂重要的部位指的是雞雞，就是指尿尿的地方，被告當時在做這個動作的時候，伊沒有什麼反應，伊沒有叫他不要這樣做，是因為伊會怕，他會讓伊產生害怕的感覺是因為他房間裡面有刀，卡片刀、軍刀那些都有，伊看過有很多種，被告曾經主動送過刀給伊，不是伊向他要的，他送刀給伊，伊也不敢拒絕，就收下了。伊知道什麼叫打手槍，就是手在重要部位那邊上下動，被告曾對伊進行過打手槍的事情，被告對伊做打手槍的動作，伊當時就躺著沒有動，由他來進行打手槍，伊沒有叫他停，但有跟他說不要，當時伊沒有大叫沒有做出特別的反應，是因為伊會怕。伊第一次遭被告摸重要部位伊會害怕，但因為那時候伊對刀很有興趣，所以伊去他家看，他就摸伊，伊還會去第二次、第三次是因為伊跟被告說伊要去看刀子，他也說他不會弄伊，但他還是摸伊。伊很害怕，但伊沒有告訴父母或老師，因為伊不敢講。5 月時有一次伊去被告家，被告用嘴巴含住伊的重要部位伊會感到害怕，因為被告家裡有刀，伊當時覺得自己如果拒絕他，他會傷害伊，因為他家裡有很多刀，他說他想要趁晚上還怎樣，他要拿刀去隨機殺人，伊會擔心會被他挑中，伊遭被告吸重要部位，回家只是覺得不舒服，伊沒有覺得自己被傷害，是因為伊身體沒有傷，伊沒有告訴父母，是因為害怕不敢講，怕會被打。伊於警詢時稱，還有一次伊去被告家，他騎車載伊去他家，看他的書，他教伊玩塔羅牌，伊和被告躺在床上，他把手伸進去伊的內褲摸伊的重要部位，摸了3 分鐘之後停止了，所述實在，這次是在被告吸伊重要部位之後再去的。伊去被告家遭被告摸重要部位總共三次，次序是一次是吸重要部位、一次是摸伊重要部位、一次是打手槍。被告曾拿手機給伊看A 片，伊知道什麼叫A 片，就是色情影片，被告給伊看的影片是男生跟男生發生親密關係，伊沒有看，因為伊那時在玩手機，被告要給伊看，伊不要看。在被老師發現伊和被告有聯絡之前，伊就沒有跟被告見面了，因為好像學校升旗時有講過被告的名字，伊是後來發現被告有傷害伊學校的同學，所以伊不再跟被告出去。在被告送伊刀時，那時被告還沒有對伊做吸重要部位及摸伊重要部位的動作，伊不太記得當時老師是如何跟伊問被告的事情，伊記得有被叫去校長室，老師有問被告的事，伊那時還不知道被告的本名，伊就講他FB的名字，伊說是在FB認識的，伊一開始跟老師說被告是小學六年級的同學，因為被告沒有很高，後來伊有發現被告不是小學生，是在被叫進校長室之前。第一次和被告見面時，伊以為他是小學生，第二次見面伊就知道他是大人，老師問伊知不知道被告是大人，伊說第一次見面不知道他是大人，第二次見面才知道，主任有問伊被告有對伊做什麼事，一開始伊說沒有，因為伊不敢跟主任講，後來主任說不用害怕，可以老實講，伊就講出來。學校的老師或主任就伊跟被告之間的關係或過程，沒有告訴伊要怎麼講，也沒有叫伊一定要講說被告有摸伊等語（見原審審理卷第86至92頁）。
４、又被告於本院審理時自承確有於犯罪事實一㈡、㈢所示之時間、地點，違反被害人甲之意願，對被害人甲為撫摸陰莖、手淫之猥褻之犯行；其曾於犯罪事實一㈠所示之時間、地點，對被害人甲為口交，然辯稱口交前曾經被害人甲之同意云云。惟證人即被害人甲於本院審理時仍明確證稱：被告曾對伊口交、幫伊打手槍，伊在案發當時了解打手槍、口交的意思，被告對伊口交前沒有經過伊的同意，他沒有問伊可不可以幫伊口交，也不曾問伊是否了解打手槍或口交的意思，伊沒有答應被告可以幫伊口交，當時是被告幫伊脫褲子的，伊是穿著長褲，被告突然就脫伊的褲子，幫伊口交，伊當時感到害怕，有被嚇到，不知道該怎麼辦，伊當時沒有作出拒絕的行為或動作，因為那個地方是被告的家，他家裡有刀，伊不敢拒絕，伊覺得很危險，在發生這次口交前，伊曾去過被告租屋處，被告跟伊說停電他要殺很多人，當時被告突然脫伊的褲子，幫伊口交時，伊心裡會害怕如果拒絕的話，可能會遭被告做不利的舉動等語（見本院審理卷第135 至1 41頁），核與證人即被害人甲前揭於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符。
５、承上所述，被害人甲就其於前揭時間、地點，如何遭被告為猥褻與性交之情節、被害人甲當時心中不同意，但因為被告家中有擺設刀具，且被告先前曾揚言要殺人等語，因擔心遭被告為不利之舉，所以不敢反抗，在承受相當大之心裡壓力下，其性自主決定權受到壓制，而遭被告以違反其意願之方式為強制猥褻與強制性交得逞等情，於警詢、偵查、原審及本院審理時前後證述均屬一致，彼此並無重大矛盾、明顯瑕疵之處。
㈡、按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人二人在場，或不免淪為各說各話之局面，是被害人之證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據，亦即，除被害人之指述外，尚需有補強證據以綜合判斷之。而被害人之供述證據，固需以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分；又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據（最高法院103年台上字第805號判決意旨參照）。依此，本件尚有下列補強證據，足以證明被害人甲前揭之證述為真：
１、被告曾於105 年9 月10日至同年11月26日間至中國醫藥大學附設醫院精神科就醫，被告主訴對於未成年男性感到性興奮，並有親吻、撫摸、口交等行為；再經原審法院送請中國醫藥大學附設醫院鑑定結果，亦認被告之臨床精神醫學診斷為戀童癖等情，此有中國醫藥大學附設醫院107 年1 月31日院醫事字第1070000793號函及所附病歷資料、107 年9 月4 日院精字第1070012321號函暨所附精神鑑定報告書各1 份在卷可稽（見原審審理卷第33至41、56至60頁）。又被告於原審準備程序及審理時均自承，其曾向醫師主訴其對小男生有性衝動之反應，與被害人甲單獨相處的時候可能會對其有性衝動等情（見原審審理卷第28頁背面、第96頁），且有被害人甲手繪被告租屋處現場圖乙份存卷可參（見偵字卷第26頁）。
２、按性侵被害兒童之證言非無證據能力，但應有補強證據要求之必要性。此之補強證據，必須係與被害兒童陳述被害之經過有關聯性，但與兒童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。故如以被害兒童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害兒童之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害兒童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述兒童陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據，但就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具有補強證據之適格（最高法院103年度台上字第2612號判決意旨參照）。經查：
⑴、本件查獲經過係證人即被害人甲所就讀學校之老師B 男發現
被害人甲於FACEBOOK之貼文中標註（即TAG ）暱稱為「易天尋」之被告，因被告曾對與被害人甲就讀同一學校之學童為強制猥褻行為，證人B 男因而察覺有異，然證人B 男一開始透過FACEBOOK詢問被害人甲時，被害人甲表示被告為國小六年級之學生，之後證人B 男當面向被害人甲確認，被害人甲始透露其曾經到過被告住處，且於106 年6 月17日與被告碰面後，被告將其等間之FACEBOOK訊息紀錄均予刪除，並陳述被告曾經一手壓住他的手，一手脫去其褲子，撫摸其下體等情，此據證人B 男於警詢、偵查中證述明確（見他字偵查卷第9 頁、偵查卷第30頁），而被告另案對未滿14歲之男子為強制猥褻犯行，業經臺灣臺中地方法院以106 年度侵訴字第89號判處應執行有期徒刑4 年，上訴後，經本院以106 年侵上訴字198 號、最高法院以107 年台上字2335號判決駁回上訴確定，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院以106 年度侵訴字第89號、本院106 年侵上訴字19
8 號、最高法院以107 年台上字2335號刑事判決各乙份附卷可佐（見原審審理卷第18至22、69頁、本院審理卷第55至57、71至81頁），則證人B 男所述其查覺本案之經過、被害人甲當時之反應，係屬證人B 男之親身經歷，並非轉述告訴人甲陳述其被害經過之傳聞供述或「累積證據」，而係與告訴人甲○證言不具同一性之別一證據，應具有補強證據之適格。
⑵、依證人即被害人甲於警詢時證稱：上星期證人B 男發現伊好
友名單有1 位名叫「易天尋」之人，昨天中午的時候，證人
B 男問伊「易天尋」是誰、去他家做什麼，伊回答他是六年級學生，去他家打遊戲；伊和被告在FACEBOOK聊天時，被告告訴伊他叫丙○○，20歲等語（見偵查卷第19頁背面）；於偵查中證稱：因為被告很矮，伊自己猜他是六年級學生，跟他出去以後，看他騎機車，伊才知道他是大人等語（見偵字卷第17頁背面），足見被害人甲當時確實知道被告為年滿20歲之成年人，並非小學生，由被害人甲一開始隱瞞被告為成年人之身分，以避免證人B 男追問，顯見被害人甲原本無向他人透露被告對其有性交或猥褻行為一事之意，甚而有意隱瞞被告之真實身分及年齡，係因證人B 男一再關切及詢問，始被動說出其遭性侵害之過程。
⑶、再參諸被害人甲前開於原審審理時證稱：伊遭被告含住重要
部分（即陰莖），伊感到害怕，因為被告家裡有很多刀，他說他想要趁晚上，要拿到去隨機殺人，伊擔心遭被告挑中，被告吸伊重要部位（即陰莖）時，伊感覺不舒服，沒有覺得被傷害，因為伊覺得身體沒有傷，伊因為害怕跟父母講會被打，所以沒有告訴父母；另外一個主任有問伊被告有沒有對伊做什麼事情，第一次伊沒有講，因為伊不敢說，過一下子主任跟伊說不用害怕，可以老實講，伊就講出來，老師或主任沒有告訴伊要怎麼講等語（見原審審理卷第89、90、92頁）。被害人甲於本案發生時，年紀僅10歲，有被害人甲年籍資料乙份附卷可參，則被害人甲前揭所述，與一般孩童遭成年人性侵時，因其對於個人身體自主權利之理解並非充足，心中雖感到害怕與「不舒服」，但並不瞭解此為妨害性自主之犯罪行為，且因犯罪發生地為被告之租屋處，擺設刀具，被告曾向被害人甲揚稱想要隨機殺人等語，致被害人甲就被告對其為前揭口交、猥褻行為時，雖違反其意願，然未以行動或言詞表示拒絕，又事後因擔心遭到父母、師長責備，而未告知父母師長之反應與常情並無相悖之處。
⑷、至證人B 男於偵查中固證稱：被害人甲到學校主任跟校長室
陳述遭被告侵害之次數、日期一直變更，越變越多，最多講到10次以內等語（見偵字卷第30頁背面）。然查，被害人甲○於案發時年僅為10歲，記憶及表述能力本已難期與一般成年人相當，且其就前揭犯罪事實一㈠至㈢等事發當時之客觀情境、遭碰觸之身體部位各節，歷次均已明確指證，以被害人甲斯時之年齡、智識程度及記憶能力，果非有親身經歷上述被害經過事實，應不致憑空任意杜撰前開被害經過；加以被害人甲原本既無主動將其遭性侵害過程向他人告知之意，已如前述，被告亦陳稱，其與被害人甲最後見面之前，關係都還可以等語（見原審審理卷第28頁背面），衡情被害人甲應無虛構自身遭性侵害之情節，而設詞誣陷被告之動機。
３、且被告於本院準備程序及審理時亦自承，確有於犯罪事實一
㈡、㈢所示之時間、地點，違反被害人甲之意願，對被害人甲為猥褻之犯行，其曾於犯罪事實一㈠所示之時間、地點，對被害人甲為口交之行為等語（見本院審理卷第87、88、12
9 、130 頁），核與證人即被害人甲前揭於警詢、偵查、原審審理時所述之內容均相符合，益證證人即被害人Ａ男上開證述內容為真實。
㈢、辯護意旨雖以：被告對甲為前開其口交部分確曾有經過甲的同意，甲雖一再陳稱其心裡不願意但沒有說出來，是因為怕遭到被告毆打，所以沒有反抗，之後還多次前往被告租屋處，覺得與被告在一起還好，只是不喜歡被告「欺負」他，若被告為口交時未經甲同意，甲何以事後仍去被告租屋處數次，顯然矛盾且與常情有違，與甲同居生活而最為親密之母親即告訴人乙，亦未發現甲情緒有何異樣尚難僅憑甲之單一瑕疵指述，為不利於被告之認定。本件公訴意旨所舉之證據，無法證明被告確有對被害人甲為強制性交行為等語。惟查：
１、證人即被害人甲雖於警詢時證稱：106 年5 月27日之後伊和被告還有見過幾次面，那幾次被告都沒有欺負伊，他帶伊去一中街吃東西和夾娃娃；伊還是會跟被告見面，是因為和他在一起可以夾娃娃，覺得和他在一起還好，只是不喜歡他欺負伊，伊覺得不舒服等語（見偵查卷第19至22頁）；於偵查中證稱：伊之後還是去被告家，是因為想到他家看刀，他還有送伊3 支刀，第一次到被告家他就送伊2 把小刀，第二次到被告家，他又送伊1 把刀，這幾次他都沒有摸伊，伊也是因為有拿了他的刀，才無法開口拒絕等語（見他字偵查卷第17頁背面）；於原審審理時證稱：「（問：除了被告對你做這些摸身體重要部位的事情以外，被告對你好不好？）還好。……（問：你第一次被他摸重要部位你都會很害怕，為何後來還陸續去了他家好幾次？）我那時候對刀很有興趣，我就去他家看，他就摸我。（問：他摸你，你說你很害怕，那你為何還會去第二次、第三次？）我說我要去看刀子，他說他不會弄我。（問：第二次被告還是再弄你，你第三次還是去？）對。（問：你很害怕應該要告訴父母或老師，為何沒有說？）不敢講。（問：為何還會去第二、第三次，甚至後來還去好幾次？）不知道。（問：就是想去？）是。……（問：5 月有一次你去被告家，被告有用嘴巴含住你的重要部位，你說你會感到害怕，因為被告家裡有刀，你當時是否會覺得自己如果拒絕他，被告會傷害你？）對，因為他家有很多刀，他說他想要趁晚上還怎樣，他要拿刀去殺人。（問：他有無說要殺什麼人？）沒有，他說他隨機殺。（問：你是否會擔心你會被他挑中？）會。（問：你被被告吸重要部位，你回家只是覺得有不舒服還是被傷害？）只有不舒服。（問：你覺得你自己沒有被傷害，是因為你身體沒有傷？）是。（問：所以才沒有告訴你父母？）不是，是因為害怕不敢講。（問：你怕跟你父母講會有什麼後果？）被打。」等語（見原審審理卷第88頁背面至第90頁），則依證人即被害人甲○前開所述，其雖不喜歡被告對其為口交、手淫或撫摸陰莖等性交或猥褻行為，案發當下心中感到害怕而不敢反抗，然其與被告見面時，被告並非每次都會對其為性交或猥褻行為，而以被害人甲當時年僅10歲之智識程度及判斷能力，容易受金錢、禮物等誘惑，且其自認被告對其態度尚屬友善，亦未受到身體上之傷害，而忽視與被告見面獨處之危險性，以致於案發後仍多次與被告見面獨處，與常情尚無違背，尚難據此即認證人即被害人甲前揭證述與常理不符，而否認其證述之可信性。
２、告訴人乙雖於警詢時證稱：106 年5 月初到6 月間，甲之行為沒有改變，都跟以前一樣等語（見偵字卷第15頁背面）。
然性侵害被害人於案發後，有無行為改變、莫名焦慮、害怕、憂鬱等負面情緒困擾或類似創傷後壓力症候群之反應，僅是作為判斷被害人是否曾遭侵害佐證之一，不能因未發現被害人存有心理創傷，即推認被害人未受性侵害犯行。且告訴人乙未發現被害人甲之行為或情緒上有特殊異樣，或因被害人甲刻意掩飾，或因被害人甲當時並未理解被告所為係屬犯罪行為，或因被告所為對被害人甲所造成傷害尚未超出其成長過程中，心理上所能負荷程度等等可能性，不一而足，自不能以此推論被告未曾對被害人甲為前開性交行為。揆諸上開說明，辯護人執前詞所為辯護，委無足取。
㈣、按刑法強制猥褻罪或強制性交罪之所謂違反其意願之方法，舉凡未經被害人同意者，均屬之，不以另施以強制力壓抑被害人之抗拒為必要（最高法院96年度台上字第3395號判決意旨參照）。又刑法第221條或第224條之強暴、脅迫、藥劑、催眠術，是否足使男女顯難抗拒，應綜合行為人及被害男女之年齡、知識程度、精神狀態、健康情形、時間、地點及其他因素等情狀，依社會觀念判斷之。至於手段中之所謂「他法」，乃所列舉之強暴、脅迫、藥劑、催眠術以外之補充概括規定，如其所用方法，有使男女畏懼，致顯難（不能）抗拒或使其喪失意思自由而不知（不能）抗拒，即屬相當（最高法院95年度台上字第1267號判決要旨參照）。是故所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0 月0 日生效）第19條第1 項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1 項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。且按刑法第227 條第1 項、第2 項之對於未滿14歲之男女性交及猥褻罪，係以行為人對未滿14歲之男女合意為性交或猥褻行為為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交或猥褻行為者，自不得論以刑法第227條第1 項或第2 項之罪。而7 歲以上未滿14歲之男女為限制行為能力人，具有意思能力，故與7 歲以上未滿14歲之男女合意為性交或猥褻行為，固應論以刑法第227 條第1 項或同條第2 項之罪，惟若與7 歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交或猥褻行為，基於對未滿14歲男女之保護，應認為其所為已妨害該男女性自主決定之意思自由，而屬違反其意願之方法，分別論以刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪或同法第224 條之1 之加重強制猥褻罪（最高法院104 年度台上字第3942號判決及最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。
經查：
１、本件被害人甲係00年0 月出生，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、年籍資料在卷可稽，其於被告為上揭行為時，為年僅10歲之兒童，而屬7 歲以上未滿14歲之男子，被告知悉被害人甲為未滿14歲之男子乙節，亦為被告於本院審理時所是認（見本院審理卷第87、129 頁），依證人即被害人甲前揭證述，被告為上開性交及猥褻行為時，其雖未以行動表示反抗、拒絕或有何特別反應，然其亦證稱「我當時嚇到了，不敢反抗，所以沒叫他停手」、「我會感覺害怕」、「因為怕被他打」、「我只覺他力氣很大，家裡又有刀，我會怕」、「我當時心裡不願意，但我怕被他打，所以沒有反抗」、「後面這二次（猥褻行為）我心裡也是不願意的，但我沒有跟他說我不願意，因為我怕被他打」、「我也是因為拿了他的刀，才無法開口拒絕」「我沒有拒絕的原因是因為他家裡有刀，那裡是他的家，我覺得很危險，他還跟我說過停電他要殺很多人」「我拒絕的話可能會被他做不利的動作」等語（見偵查卷第20至22頁、他字偵查卷第17頁背面、原審審理卷第87頁背面、本院審理卷第140 、141 頁），顯見被害人甲於案發時，並無合意與被告為性交、猥褻行為甚明。
２、被害人甲於案發當時為年僅10歲之男子，縱能理解「打手槍」、「口交」等行為之意義，但對於個人身體自主權利、被告所為係屬犯罪行為之概念未必充足，面對突發情境之處理能力亦較一般成年人為弱，被害人甲於案發當時係和被告在房間內獨處，而無法立即向他人求援之情況下，因害怕引起被告不悅，而遭受不測，於案發當時未為反抗、拒絕之舉，尚且合乎常情，而非不能想像之事，自不能以被害人甲○未有拒絕被告所為性交或猥褻行為之舉止、反應，即認其同意與被告為性交或猥褻行為。
３、再就被告主觀面而言，其為一智慮無缺之正常成年人，較被害人甲年長約12歲，對於被害人甲尚就讀於國小、對其真實年齡知之甚詳，自應知被害人甲對性尚處於懵懂無知，實無可能有能力與其合意為性交、猥褻一事，仍在被害人甲○與之在租屋處獨處，而難以反抗或逃脫之狀態下，而對被害人甲為前揭性交、猥褻行為，其主觀上顯有妨害被害人甲○性自主決定自由之認知與意欲，縱其手段未達強暴、脅迫之程度，然既非基於與被害人甲合意所為，顯已妨害被害人甲性自主決定之意思自由。是依前揭說明，被告所為顯屬以其他違反意願之方法對被害人甲為性交、猥褻行為無訛。
㈤、綜上所述，足認被告前揭就犯罪事實一㈡、㈢部分之任意性自白確與事實相符，堪可採信；就犯罪事實一㈠部分上開所辯，尚無足採信。本案事證明確，被告犯行足堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為，刑法第10條第5 項第1 款、第2 款定有明文。又按「猥褻」係指性交行為以外，有關風化之一切色慾行為，在客觀上，足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己之情慾者而言（最高法院27年上字第558 號判例、63年台上字第2235號判例意旨參照）。被告就犯罪事實一㈠部分，其以口腔含住被害人甲之陰莖，係以其性器以外之其他身體部位，與被害人甲之陰莖接合，自屬性交行為。又被告就犯罪事實一㈡、㈢部分，以撫摸被害人甲之陰莖，或以手來回搓揉被害人甲陰莖之方式為被害人甲手淫，不僅在客觀上足以刺激、誘引或滿足人之性慾，並與性器官、性行為等「性」之意涵有關，而侵害告訴人甲性自主決定權及身體控制權，均屬猥褻行為無疑。是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之男子為強制性交罪；就犯罪事實一㈡、㈢所為，均係犯刑法第224 條之1 之對未滿14歲之男子為強制猥褻罪。
㈡、按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。本件被告所犯第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之男子為強制性交罪、同法第
224 條之1 之對未滿14歲之男子為強制猥褻罪，均已針對被害人之年齡設有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，自毋庸再適用該條項前段之規定加重其刑。
㈢、被告所為上開1 次對未滿14歲之男子為強制性交、2 次對未滿14歲之男子為強制猥褻犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項分別定有明文。本案被告行為時及目前之心智狀態，經原審法院囑託中國醫藥大學附設醫院鑑定，該院鑑定結果：「過去生活史及疾病史：……⑷精神疾病史、酒精及物質濫用史（精神科醫師對施員之評估）：施員表示自己的本身的個性以及性格『天天的、不會看別人的臉色』，並且從國中開始在社交方面感覺壓力，並且會有困擾，施員曾遭到男同學排擠，但不確定原因何在，覺得可能是對方的個性問題。性傾向方面，施員表示自己從國小開始便喜歡男同學或同學弟弟，覺得尤其是外表與個性特別可愛的小男生對自己而言是很『完美』的對象，尤其會對其有性方面的慾望，甚至想要占有並且與其交往與共度一生。施員覺得性傾向應該是天生的，施員並不對此感覺困擾，施員亦不因為此性傾向而造成精神或心理方面有不適應或有精神疾病的狀況。施員於大學時曾交往一個小學生當男友，並且表示那位男童願意跟自己到本壘而發生性關係，但因為對方的家人發現、反對而分開，分開當時會感覺難過以及怨恨，但在當時無至憂鬱症或躁鬱症等發作之情感疾患的狀況。施員後來出現憂鬱症狀（憂鬱心情、人群畏懼、社交退縮、負面感受等等），後來自述並且於今年出現疑似幻聽症狀（有一個年輕男人的聲音可以跟自己的內心『討論真理』、『人為什麼要活著』等，施員並且表示感覺憂鬱的時候開始聽到的），會讓自己感覺比較好、有人陪伴；該聲音也會提及對小朋友的性慾望或會希望對小朋友做一些比較激烈的舉動（如綁架等），但施員表示大部分都不會照該聲音的意思去做，因為施員自己很愛小朋友所以不希望會傷害到小朋友，目前該症狀在atipiprazile此種抗精神病藥治療下精神狀況有相對穩定沒有影響其生活。施員曾於本院精神醫學部因為『社交畏懼以及戀童癖』於105 年9 月
9 日開始就醫，曾接受過心理諮商以及短期抗焦慮症藥物escita lopram 治療，施員於本科追蹤至105 年11月26日即失去追蹤；106 年8 月14日於臺中看守所再度開始精神科門診就醫，當時診斷為『人格障礙』後續因為同時有幻聽的狀況有疑似『思覺失調症』，而接受atipiprazile抗精神病藥治療至今。……鑑定結果：……⒌心理測驗：……⑵米蘭臨床多軸向量表第三版（MCMI- Ⅲ）：施員於本測驗作答之有效度在可接受的範圍；測驗結果顯示施員所自陳之性格傾向顯著地社交畏避，長期對一般人際感覺壓力，然似乎施員的情緒感受、情緒發展是很侷限的，除無法展現適齡的社交能力，而表現地較平板、疏離，也難以維持穩定的人際關係；施員目前否認具顯著的情緒困擾，推測施員發展出疑似幻聽的狀況（施員自述為內在的聲音）來因應其於環境適應不良時的負面情緒。結論：綜合以上施員之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀況檢察及心理測驗結果，施員案發期間之行為表現與其過往及現在之表現相近，本院推估施員於犯罪『行為』時並沒有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力；且施員並沒有因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形；另外因為施員之『戀童癖』與其成長過程、性格以及其社交畏懼均有關聯，於本次精神鑑定澄清起來施員對於與『未成年男童』為性交行為仍有此傾向及渴望，且其為累犯，對於可能犯罪黑數部分並且有防備心，本院對於施員此與未成年男童為性交之犯罪行為推測有高度再犯可能性，建議受刑期間宜給予適當的處遇或輔導。施員之臨床精神醫學診斷：戀童癖；社交畏懼症；疑似思覺失調症或思覺失調症前期症狀。」，有中國醫藥大學附設醫院107 年9 月4 日院精字第1070012321號函及所附精神鑑定報告書乙份在卷可參（見原審審理卷第56至60頁），復參酌被告於警詢、偵查及原審及本院審理時之應訊情狀與常人無異，有警詢筆錄、偵訊筆錄、原審及本院審判筆錄在卷可稽，堪認被告雖經診斷有戀童癖之精神症狀，惟並未因此致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未因此致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，無從依上揭刑法第19條第1 項、第2項規定不罰或減輕其刑，附此敘明。
四、本院之判斷：原審因認被告所犯對未滿14歲之男子為強制性交、對未滿14歲之男子為強制猥褻犯行，事證明確，適用刑法第222 條第1 項第2 款、第224 條之1 、第51條第5 款規定，並審酌被告為滿足一己性慾，不顧被害少年人格、身體發展之健全及性自主決定權利，對於未滿14歲之被害人甲為強制性交或強制猥褻行為，其犯罪動機、目的堪值非難，且對於被害人甲日後身心發展恐將造成不良影響，所為甚屬不該；又被告犯罪後矢口否認犯行，未曾反省己身過錯，亦未曾試圖尋求被害人甲之諒解之犯後態度，暨審酌被告犯罪之手法、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑7年8 月、3 年8 月、3 年8 月，併定應執行刑為有期徒刑9年。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告及辯護人仍執前詞否認被告有何對未滿14歲之男子為強制性交犯行、原審就被告所犯對未滿14歲之男子為強制猥褻犯行量刑過重等為由據以上訴，核無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 周 瑞 芬法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 108 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。