臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度侵上訴字第139號上 訴 人即 被 告 甲男選任辯護人 林忠宏 律師（法扶律師）上列上訴人因違反家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院108年度侵訴字第8號中華民國108年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第521、1167號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲男所犯如附表二編號1、2所示之柒罪，各處如附表二編號1、2「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑捌年肆月。
犯罪事實
一、甲男（即警卷代號BK000-A108004A之成年男子，真實姓名、年籍均詳卷）於如附表一編號1至7所示案發期間，為甲女（即警卷代號BK000-A108004及起訴書代號A女之女子，民國00年0月0出生，真實姓名、年籍均詳卷）之養父【甲男於案發後已與乙女（即警卷代號BK000-A108004B之人，為被害人甲女之母）離婚】，與甲女間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，竟先、後7次各別起意而分別為下列之行為，茲分別詳述如下：
（一）甲男對未滿14歲之甲女犯強制性交1次部分：甲男明知甲女為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子犯強制性交罪之犯意，於如附表一編號1所示之時間，利用駕駛其租用之營業小客車（車牌號碼詳卷）搭載甲女外出購買雞排之機會，在停放如附表一編號1所示地點之上揭營業小客車之車內，不顧甲女表示不要及以手推拒，以其生殖器插入甲女陰道內抽動及於過程中以嘴巴舔甲女胸部之方式，違反甲女之意願而對未滿14歲之甲女強制性交1次。
（二）甲男對於未滿14歲之甲女為性交6次部分：甲男明知甲女為未滿14歲之女子，竟另行先、後6次各別起意，各次均基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，先、後於如附表一編號2至7所示時間（依時間發生順序為附表一編號2、4、5、6、7、3），分別於如附表一編號2至7「地點」欄所示處所，以將其生殖器插入甲女陰道內抽動之方式，對於未滿14歲之甲女性交得逞，共計6次。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）被告甲男（下稱被告）於原審固曾提出診斷證明書1紙（見原審彌封卷第62頁）並陳稱伊患有憂鬱症等語。然本院酌以被告於本院歷次開庭之當庭表現，並未有因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述之情形，有本院歷次筆錄（見本院卷第43至45頁、第93至98頁、第127至130頁、第151至163頁）在卷可參，且被告並無刑法第19條第2項所定之情形【參見本判決理由欄四、（五）所載】，故認尚無依刑事訴訟法第35條第3項之規定，依職權為被告指定輔佐人之必要，且被告及其辯護人亦未向本院聲請為被告指定輔佐人，先予敘明。
（二）按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦有明定。查本案被害人甲女為性侵害犯罪之被害人，依前揭規定，為免揭露或推論出其身分，本案判決書關於被害人甲女及與其有關人員，均僅記載其代號，合先敘明。
二、有罪部分之證據能力說明：
（一）被告及其辯護人於本院雖爭執證人即告訴人乙女、證人丙女（即警卷代號BK000-A108004C之人，為被害人甲女之外婆）、丁男（即警卷代號BK000-A108004E之人，為被害人甲女之外公）及戊女（即警卷代號BK000-A108004D之人，為被害人甲女之阿姨）等人警詢筆錄之證據能力，認屬審判外之陳述而均不具有證據能力（見本院卷第95頁）；惟本院以下並未引用上開證人乙女、丙女、丁男、戊女等人之警詢筆錄，作為認定被告成立犯罪之不利事證，故不予論述此部分之證據能力。
（二）證人即被害人甲女於警詢時所為陳述，依法應具有證據能力之說明：
被告及其辯護人於本院固復以證人即被害人甲女之警詢筆錄（見108年度偵字第521號卷第21至33頁）為審判外之陳述而不具有證據能力（見本院卷第95頁）。然查：
1、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，比較其前後陳述時之外在環境及情況，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。而在性侵害案件中，性侵害犯罪防治法第17條明定：「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述。三、依第15條之1之受詢問者」，所謂警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦應同此解釋。
2、本案證人即被害人甲女於原審審理時，於經隔離進行交互詰問前，已表示可能會因壓力而無法陳述（見原審彌封卷第283頁），且於進入交互詰問程序後，於原審法院蒞庭檢察官甫開始詰問證人即被害人甲女未久而詢及其與被告之關係時，證人即被害人甲女即表示因壓力大而無法繼續陳述及表示沒有辦法回答之情形，且有身體發抖、反覆持續搓手之狀況（見原審彌封卷第284至285頁），堪認證人即被害人甲女實受有相當之心理壓力，方於原審審理接受詰問時有無法繼續陳述及表示沒辦法陳述而拒絕陳述之情，故依證人即被害人甲女於原審審理當庭所表現之情形，可認證人即被害人甲女合於性侵害犯罪防治法第17條第2款所定之情形。
3、而證人即被害人甲女於警詢時所為之陳述（見108年度偵字第521號卷第21至33頁），徵諸證人即被害人甲女於警詢時指述綦詳，且接受詢問時，較之於原審審理作證時，距離本案案發時間較為接近，復未直接面對被告，較無受親誼、人情壓力等外力干擾之可能，心理壓力較小；又就形式上觀之，上開警詢筆錄有社工在旁陪同，警方一開始即告知並詢問證人即被害人甲女「（問：我是警察阿姨，旁邊這一位是社工，等一下會詢問你一些問題，你記得的部分回答，不記得就回答『忘記』，如果聽不懂問題，可以跟我說，可能是我表達不好，你可以問我或社工...全程會錄音、錄影，攝影機在你的正前方，今天不是考試，你可以回答問題就回答，沒有對與錯，你記得的話就回答，對於我剛剛所講的問題，你這樣聽得懂嗎？）聽的懂」（見108年度偵字第521號卷第21至22頁），警方接著詢問證人即被害人甲女就讀之年級、接受詢問時之時間、請其描述所穿著衣褲之顏色等情，證人即被害人甲女均得以正確回答（見108年度偵字第521號卷第22頁），證人即被害人甲女亦從未主張員警有以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正方法詢問等情，足認證人即被害人甲女前開警詢筆錄之陳述應係本於個人知覺體驗所為，並無受到不當汙染或外界干擾，虛偽陳述之危險性偏低，可信度甚高，並據證人即被害人甲女於偵訊時陳稱其於警詢所述均屬實在（見108年度他字第221號卷第23頁），證人即被害人甲女警詢所述，顯具有較為可信之特別情況。再者，本案於如附表一編號1至7所示之案發時間，僅有被告與被害人甲女在場，並無其他人見聞，是證人即被害人甲女前開警詢筆錄之陳述，實為證明被告犯罪事實存否所必要，尚無從以其他證據取代。從而，依性侵害犯罪防治法第17條第2款及刑事訴訟法第159條之2之規定，證人即被害人甲女於警詢之陳述，得作為證據。被告及其辯護人於本院以上揭證人即被害人甲女警詢筆錄為審判外陳述為由，爭執證據能力云云，尚無可採。
（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第151至163頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
三、訊據被告固坦認有於如附表一編號2至7所示時、地，對於未滿14歲之被害人甲女為性交之犯行，惟矢口否認有何於如附表一編號1所示時、地對被害人甲女強制性交之行為，辯稱：伊於如附表一編號1所示時、地與被害人甲女性交，有經過被害人甲女同意云云。本院查：
（一）被告於警詢時供稱：被害人甲女非其親生女兒，係約於107年10月間辦理收養，其知道被害人甲女之年紀及就讀之年級等語（見108年度偵字第521號卷第8、9頁），且有被告之「全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果」（見108年度偵字第1167號卷末密封袋資料第1至2頁，其中第2頁之被害人甲女個人戶籍資料，載明被告為被害人甲女之養父），又證人即被害人甲女於警詢時稱呼被告為「爸爸」（見108年度偵字第521號卷第25頁），並於偵訊時陳述被告知悉其唸幾年級等語（見108年度他字第221號卷第20頁），是被告於如附表一編號1至7所示案發期間，為被害人甲女之養父，被告與被害人甲女間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，且被告於如附表一編號1至7所示案發期間，均明知被害人甲女為未滿14歲之女子，此部分事實均足為認定。
（二）本院認被告有於如附表一編號1所示時、地，對未滿14歲之被害人甲女強制性交1次所憑之證據及理由：
1、被告於本院坦認其有於如附表一編號1所示時、地，對被害人甲女以其生殖器插入被害人甲女陰道抽動之方式而為性交行為1次（見本院卷第95頁、第158至159頁）。雖被告於本院否認係違反被害人甲女之意願云云，惟被告於警詢時已曾供稱：因伊曾看了A片，有看父親與女兒發生性行為之類似情節，所以心裡覺得如果這種情節發生在伊身上會有多好，起初伊一直不敢，後來看被害人甲女很漂亮、很喜歡被害人甲女，所以就問被害人甲女要不要玩遊戲，一開始有幾次被害人甲女說不要，後來被害人甲女才說好等語（見108年度偵字第521號卷第16頁）；又證人即被害人甲女於警詢時證稱：被告初次對其性交為其就讀小學三年級時，其印象最深的是處女膜破掉、下體流血那1次，該次是被告叫其外出等語（見108年度偵字第521號卷第27頁），復於偵訊時明確證述：被告第1次對其性侵時，其有說不要，且有推被告等語（見108年度他字第221號卷第20頁）。依被告上開於警詢之供述及證人即被害人甲女於警詢及偵訊之指證，可認被告於警詢時供稱被害人甲女於其初始有意性交時，確曾表示不要，核與證人即被害人甲女於偵訊指證被告第1次對其性交時，其有說不要並出手推拒被告等語，有互為相合之處，且衡以被告於偵查中經檢察官聲請羈押而由臺灣臺中地方法院法官進行羈押訊問時供稱：「（問：你與被害人發生的過程，他如何反應？）她完全沒有反應，『只有第一次發生時，她說會痛』」等語（見108年度聲羈字第27號卷第18頁），則被害人甲女因疼痛乃表示不要並出手推被告，應與常情相合，足稽證人即被害人甲女前開於警詢及偵訊之證詞，並非虛妄而均為可信。是被告經由被害人甲女表明不要及以手推拒之明顯拒絕言詞及肢體動作，主觀上實已可明知係違反被害人甲女之意願而對其性交，被告辯稱：伊於如附表一編號1所示時、地對被害人甲女性交時，並未違反被害人甲女之意願云云，容屬事後卸責之詞，委無可採。
2、又被告於警詢及本院審理時均已供認伊於如附表一編號1所示107年12月上旬第1次對被害人甲女為性交行為之際，同時有以嘴巴舔被害人甲女胸部之猥褻行為（見108年度偵字第521號卷第14頁、本院卷第160頁），且證人即被害人甲女於警詢亦稱被告曾有以嘴巴舔其胸部之舉動（見108年度偵字第521號卷第30頁），堪認被告此部分之自白與事實相符而為可信。而被告於如附表一編號1所示時、地對被害人甲女性交，係違反被害人甲女意願一節，已敘明如前【參見上開理由欄三、（二）、1所載】，是被告此次對未滿14歲之被害人甲女強制性交之過程中，併有前開以嘴巴舔被害人甲女胸部之加重強制猥褻行為，亦足認定。
3、檢察官起訴書犯罪事實欄已敘明被告於107年12月上旬某日，有違反被害人甲女之意願而對未滿14歲之被害人甲女強制性交之情，雖檢察官起訴書犯罪事實欄未載明被害人甲女有表示不要及以手推拒之情形，然證人即被害人甲女於偵訊已針對此次（即第1次）明確證稱其有說不要及以手推被告等語（見108年度他字第221號卷第20頁），佐以上開理由欄三、（二）、1之說明，實可採信，應予補充起訴書此部分之事實。
4、再檢察官起訴書犯罪事實欄中，於記載被告主觀犯意及客觀行為之前，雖載有：甲男「日常」即動輒對被害人甲女叫罵或恫稱將出養被害人甲女、將被害人甲女強制就醫等而使被害人甲女對被告心生畏懼等語，且原判決犯罪事實欄一中，亦泛為載稱被告係「以向甲女恫稱若不聽話，將撤銷收養甲女或將甲女強制送醫等方式，違反甲女之意願」，對被害人甲女強制性交得逞等語。然被告於本院堅為否認有以上開方式恫嚇被害人甲女與其性交等語，並堅稱：伊係因被害人甲女之生活及課業問題，才會說這些話，與伊和被害人甲女性交無關等語（見本院卷第129頁）。
而證人即被害人甲女於偵查中雖曾稱：被告都會約其出去，如果拒絕，被告會生氣，又會說要撤銷收養等語（見108年度他字第221號卷第23頁），且證人即告訴人乙女（即原審審理筆錄所載B女）於原審審理時稱：「（問：被告有無提到若是被害人不跟他出去，會有怎麼樣的行動？）不跟他出去會終止收養她，就是不要她了」（見原審彌封卷第204頁）、「（問：被告有無跟被害人說要把她強制就醫？）有，還有我，被告說如果我們在鬧的話，就要把我們送去草療，因為我會發脾氣」（見原審彌封卷第206至207頁），證人即被害人甲女之阿姨戊女（即原審審理筆錄所載D女，為告訴人乙女之姊姊）於原審審理時稱：「有時候被告就說如果你不乖，我就終止收養...被告說我妹妹脾氣不好要送去草療，也說被害人妳不乖我一樣要送妳去草療，並說他簽字就可以」（見原審彌封卷第220頁），證人即被害人甲女之外公丁男（即原審審理筆錄所載E男）於原審審理時稱：被告買東西、飲料、雞排都會帶著被害人甲女（原審審理筆錄載為A女）出去，如被害人甲女不出去，被告會發脾氣，其看過1次被告發脾氣，就是講話很大聲等語（見原審彌封卷第300至301頁），證人即被害人甲女之外婆丙女（原審審理筆錄載為C女）於原審審理時先稱：因其有憂鬱症，被告恐嚇被害人甲女的部分，其已不太記得了（見原審彌封卷第307頁），後又改稱：「（問：你剛才說你是因為有憂鬱症，所以記不得恐嚇的內容，你有沒有現場聽到被告恐嚇你外孫女的事情，有沒有在現場聽到，剛才你回答檢察官的問題是說，檢察官問你說被告恐嚇你外孫女A女的內容是什麼，你是說你記不得了，那你有沒有在現場聽到，有嗎？）我知道他有恐嚇她而已。（問：你有沒有在場聽到？）我在樓上有聽到...恐嚇她如果不聽話我要把你禁止收養，把你用掉。（問：被告說如果不聽話要把你禁止收養，如果不聽話什麼事情，什麼事情不聽話？）我不知道，我聽到這樣而已，說她如果不聽話要把她禁止收養」（見原審彌封卷第308至309頁），依證人即被害人甲女偵訊及證人乙女、丙女、丁男、戊女於原審審理所述，其等均未指明被告對被害人甲女稱要撤銷收養、要送被害人甲女強制就醫等語之詳細具體時間，尚難逕予連結而認與本案之案發時間有關，且依證人乙女前開於原審審理所述「被告說如果我們在鬧的話，就要把我們送去草療，因為我會發脾氣」，亦難認被告係在對被害人甲女性交之場合，揚言要將被害人甲女強制送醫，又依證人即被害人甲女於警詢、偵訊所述，證人即被害人甲女所述被告於本案對其強制性交之具體情節，並未提及被告有以叫罵或以要撤銷收養、將其強制送醫而為恫嚇之情（見108年度偵字第521號卷第26至31頁、108年度他字第221號卷第20頁），證人丙女、戊女於原審審理作證時，對於其等所述有關被害人甲女告知被告對其性侵害之情節內容，亦同未述及被告有以對其叫罵或要撤銷收養、將其強制送醫作為強制性交之手段（見原審彌封卷第218至219頁、第308頁），自難認被告於如附表一編號1所示時、地對未滿14歲之被害人甲女強制性交之際，有以對被害人甲女叫罵、恫稱要撤銷收養或將其強制送醫，作為對被害人甲女強制性交之手段。檢察官起訴書及原判決逕予將證人即被害人甲女上開偵訊及證人乙女、丙女、丁男、戊女於原審審理所述內容，無端予以臆測連結而推認被告有以對被害人甲女叫罵或以撤銷收養、將其強制送醫之方式，違反被害人甲女之意願，對被害人甲女強制性交得逞，尚嫌速斷而有所未合。
5、檢察官起訴書雖認被告於如附表一編號1所示時、地，另有以將其生殖器插入被害人甲女「肛門」之方式，對未滿14歲之被害人甲女為強制性交之行為，然依本判決以下理由欄六所示應不另為無罪諭知部分之說明，尚難認被告有以其生殖器插入被害人甲女肛門之性交行為（詳如後述），併此敘明。
6、依上所述，被告於如附表一編號1所示時、地，有對未滿14歲之被害人甲女強制性交1次之犯行，足為認定。
（三）本院認被告有於如附表一編號2至7所示時、地，對未滿14歲之被害人甲女性交共計6次所憑之證據及理由：
1、被告於本院坦認伊有於如附表一編號2至7所示時、地，對未滿14歲之女子性交共計6次之情（見本院卷第157至160頁）。又有關如附表一編號2所示之案發日期，檢察官起訴書所載之107年12月中旬某日，應為被告於107年12月13日帶同被害人甲女前至衛生福利部草屯療養院就診之同日，業據被告於本院審理時供認明確（見本院卷第160頁），且被害人甲女確曾於107年12月13日前至衛生福利部草屯療養院接受特殊心理治療，有該院108年7月9日草療精字第1080007288號函附之心理諮商資料影本（見原審彌封卷第254、269頁）在卷可稽，足認被告上揭於本院供述之案發日期，係屬可信。再檢察官起訴書雖認被告於如附表一編號2至7所示時、地，均係對被害人甲女強制性交，惟證人即被害人甲女於警詢時就被告歷次對其性交之情形證稱：其不願意與被告性交，但不敢拒絕，只曾經拒絕1次（見108年度偵字第521號卷第30頁），於偵訊時稱：其於被告第1次對其性侵時，有說不要，並用手推被告等語（見108年度他字第221號卷第20頁），可認被害人甲女除於如附表一編號1所示被告第1次對其性交時，曾以言詞及舉止表示不願意外，其餘於如附表一編號2至7所示時、地，因被害人甲女未有拒絕或反抗之言行，則被告堅稱伊認為係未違反被害人甲女之意願而與被害人甲女性交等語，尚非無據，堪可採信。從而，被告於如附表一編號2至7所示時、地，係本於與未滿14歲之被害人甲女性交之主觀犯意，而在客觀上實行對未滿14歲之被害人甲女性交各1次之犯行，堪可認定；檢察官起訴書認被告於如附表一編號2至7所示時、地，係對被害人甲女強制性交，尚有誤會。
2、至起訴書及原判決犯罪事實欄一中，主要雖仍以本判決上開理由欄三、（二）、4所示之證人即被害人甲女偵訊及證人乙女、丙女、丁男、戊女於原審審理所述等難認與被告如附表一編號2至7所示時、地對被害人甲女性交之行為具有關聯性等事證，認被告於如附表一編號2至7所示時、地與被害人甲女性交，係以對被害人甲女叫罵或恫稱要撤銷收養、將其強制送醫之方式，而對未滿14歲之被害人甲女強制性交；惟本院依上開理由欄三、（二）、4所示之說明，同認原審法院逕予將證人即被害人甲女上開偵訊及證人乙女、丙女、丁男、戊女於原審審理所述內容，無端臆測連結而推認被告有以對被害人甲女叫罵或將撤銷收養、將其強制送醫之方法，違反被害人甲女之意願，而對被害人甲女強制性交得逞，尚嫌速斷而有所未合，於此不再重覆贅述。
3、又被告於警詢時堅稱：伊未曾以要帶被害人甲女去玩夾娃娃機臺作為交易，要求被害人甲女與其發生性交行為，是伊與被害人甲女性交後，被害人甲女會叫被告帶其去夾娃娃等語（見108年度偵字第521號卷第16頁），雖證人即被害人甲女於警詢、偵訊時均未指明發生時間而泛稱：被告曾於對其性交時，告知其不要動，等一下會帶其去夾娃娃等語（見108年度偵字第521號卷第32頁、108年度他字第221號卷第22頁），然證人即被害人甲女於偵訊時稱：被告性侵其太多次了，每個禮拜、每個月都有（見108年度他字第221號卷第21頁），堪認被告對被害人甲女性交之次數，容或多於如附表一編號2至7所示之6次，故尚無法單以證人即被害人甲女上開於警詢、偵訊未陳明確切具體時間而僅概稱：被告曾於對其性交時，告知其不要動，等一下會帶其去夾娃娃等語，即逕認被告於如附表一編號2至7所示時、地，對被害人甲女性交時，於行為前或行為過程中，有與被害人甲女約定要帶其去玩夾娃娃機臺，作為性交之對價，附此敘明。
4、基上所述，被告有於如附表一編號2至7所示時、地，對未滿14歲之被害人甲女為性交行為共計6次，亦足認定。
（四）被告及其辯護人於本院雖聲請再次調查證人即被害人甲女，以明被告並無檢察官起訴犯罪事實所載之強制性交行為。惟本院斟酌證人即被害人甲女於原審審理經傳喚到庭後，已有性侵害犯罪防治法第17條第2款所定因身心壓力於詰問時無法為完全之陳述及拒絕陳述之情形（見原審彌封卷第283至284頁），業經本判決前開理由欄二、（二）、2敘明，且證人即被害人甲女於本院108年12月26日審理期日經傳喚後並未到庭，考量證人即被害人甲女之身心壓力狀況，復參酌有關被告於如附表一編號1所示時、地對未滿14歲之被害人甲女強制性交之犯行，業據證人即被害人甲女於警詢、偵訊時證述明確，並經本院參酌相關佐證而於上揭理由欄三、（二）中論明，至被告於如附表一編號2至7所示時、地，所為係犯對於未滿14歲之女子為性交之罪，亦據本判決於前揭理由欄三、（三）中說明證據採證取捨之理由，本院並未認定被告於如附表一編號2至7所示時、地，係對未滿14歲之被害人甲女犯強制性交罪，故認被告及其辯護人於本院聲請調查證人即被害人甲女，已無再行傳喚調查之必要。
（五）被告於本院108年12月26日審理時固又聲請傳喚證人乙女，以明其對被害人甲女之關心及付出很多，伊非故意要傷害被害人甲女，證人乙女因受其母親戊女之影響，才不敢為對被告有利之證述云云，被告之辯護人亦為被告補充陳稱被告聲請傳喚調查證人乙女，係因證人乙女有看到被告所駕駛之營業小客車即計程車內有很多娃娃，足認被告係以夾娃娃為條件而與被害人甲女合意性交等語（見本院卷第157頁）。惟證人乙女業於原審審理時經傳喚到庭進行交互詰問（見原審彌封卷第202至216頁），證人乙女於原審審理並曾證稱被告收養被害人甲女後，與被害人甲女之關係應該很好（見原審彌封卷第203頁），然此並不足以認定被告未有於如附表一編號1所示時、地對未滿14歲之被害人甲女強制性交；又證人乙女係於案發後始知悉被告有對被害人甲女性侵害之行為，此亦據證人乙女於原審審理時證述在卷（見原審彌封卷第204至205頁），則證人乙女既係事後始獲悉上情，被告自稱證人乙女得以證明伊於如附表一編號1所示時、地，係經被害人甲女同意而為性交，證人乙女係受其母親丙女之影響，乃未能為其有利之證述云云，自均屬無據；再被告於警詢業已供明：「（問：你是否以夾娃娃為交易，叫她〈註：指被害人甲女〉跟你發生性行為？）不是以夾娃娃為交易，只是發生完後他會叫我帶她去夾娃娃」等語（見108年度偵字第521號卷第16頁），依前所述，被告於本院聲請再行傳喚調查證人乙女，本院認為並無為無益調查之必要，併此陳明。
（六）此外，復有衛生福利部南投醫院受理性侵害事件驗傷診斷書、南投縣政府警察局南投分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單、車輛詳細資料報表（見108年度偵字第1167號卷末密封袋第37至39頁、第41頁、第42頁）、南投縣政府警察局刑事案件勘察報告（含勘察採證照片，見108年度偵字第521號卷末密封袋第31至40頁）、內政部警政署刑事警察局108年4月19日刑生字第1080023702號鑑定書（見原審彌封卷第32至35頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開犯行均洵足認定。
四、法律適用方面：
（一）核被告如犯罪事實欄一、（一）所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪，並屬家庭暴力防治法第2條第2款（起訴書誤載為第2項，應予更正，下同）之家庭暴力罪。又公訴人起訴書雖未敘及被告於如附表一編號1所示時、地，對未滿14歲之被害人甲女為加重強制性交犯行時，併有違反被害人甲女之意願而對未滿14歲之被害人甲女以嘴巴舔其胸部之加重強制猥褻行為，然此部分因與檢察官起訴書所載被告對未滿14歲女子犯強制性交犯行間，具有實質上之一罪關係而為起訴效力所及，本院自應併予審理。再被告以違反被害人甲女意願之方法，對被害人甲女為加重強制猥褻之行為，乃其強制性交之階段行為，為強制性交行為所吸收，應不另論罪。
（二）按刑法第227條第1項之罪，祇以被害人之年齡為其特殊要件，苟被姦女子年在14歲以下，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生與刑法第228條第1項之規定從一重處斷之問題（51年度台上字第1214號刑事判決意旨參照）。是核被告如犯罪事實欄一、（二）所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交之罪。又被告前開各次對於未滿14歲之女子為性交之行為，雖未有暴力之手段，然依家庭暴力防治法第2條第1款所稱「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。」，並不限定行為人之手段係出於刑法所定狹義之暴力行為為要，且被告於如附表一編號2至7所示時、地對與其具有家庭成員關係之未滿14歲之被害人甲女為性交，仍均屬對家庭成員實施身體上之不法侵害，而已合於上開家庭暴力防治法第2條第1款之規定，自均應論以屬同法第2條第2款之家庭暴力罪。又檢察官起訴書認被告上開對於未滿14歲之被害人甲女為性交6次之行為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，本院自應變更法條而為判決。
（三）被告上開所為如犯罪事實欄一、（一）所示對未滿14歲女子犯強制性交之1罪，與如犯罪事實欄一、（二）所示對於未滿14歲之女子為性交之6罪間，犯意各別，行為時間互異，應各予分論併罰。
（四）至被告所犯如犯罪事實欄一、（一）所示之刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交之加重強制性交罪，及被告所犯如犯罪事實欄一、（二）所示之刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子性交之6罪，均屬對被害人為未滿14歲之兒童或少年所設之特別處罰規定，即已將「對未滿14歲之男女」犯之列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設之特別規定，自均無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併此敘明。
（五）被告之原審辯護人固曾為被告主張被告因患有憂鬱症，應合於刑法第19條第2項所定得減輕其刑之規定。惟查，經衛生福利部草屯療養院出具之診斷證明書及該院以108年5月20日草療精字第1080005367號函文提供予原審法院之病歷資料影本（參見原審彌封卷第62頁、第86頁至99頁），可知被告雖於案發前患有憂鬱情緒的適應障礙症及特定場所畏懼之恐慌症，惟病情僅需服用藥物穩定即可，尚未嚴重達到需住院治療之程度，且觀之被告上開犯罪手法，被告係多次利用獨自帶被害人甲女外出之時機或在住院與被害人甲女獨處時，對未滿14歲之被害人甲女犯強制性交1次及對於未滿14歲之被害人甲女為性交6次，且於行為後告知被害人甲女此為其2人之秘密，不能告知他人（此據證人即被害人甲女於偵訊時證述明確，見108年度他字第221號卷第22頁），以免犯行遭揭露查獲，足認被告係計畫性地實行犯罪行為，故被告於案發前雖患有精神疾病，惟其病情相對單純穩定，僅需服藥即可獲得控制，被告對其自身行為均有意識及控制能力，則被告之辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力於案發時並未有顯著降低之情形，則被告自無刑法第19條第2項規定之適用。而被告及其辯護人於本院亦未再主張被告應予適用刑法第19條第2項之規定，附此敘明。
（六）按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，固為刑法第59條所明定。本院酌以被告如犯罪事實欄一、（一）所示對未滿14歲女子犯強制性交1次及如犯罪事實欄一、（二）所示對於未滿14歲之女子為性交6次犯行之犯罪情節，被告身為被害人甲女之養父，本負有照護被害人甲女之責任，竟對未滿14歲之被害人甲女為強制性交1次及為性交行為6次，對被害人甲女身心發展之損害非輕，顯難認有何情輕法重之情堪憫恕之處，自均無適用刑法第59條規定之餘地。
五、本院撤銷原判決予以改判之說明：
（一）原審法院認被告犯有對未滿14歲女子強制性交之7罪而予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告於如犯罪事實欄
一、（一）所示之如附表一編號1所示時、地，對未滿14歲之被害人甲女強制性交之方式，係以不顧被害人甲女表示不要及以手推拒，以其生殖器插入甲女陰道內抽動及於過程中以嘴巴舔被害人甲女胸部而為加重強制性交犯行，業據本判決理由欄三、（二）中論明；原判決誤認被告係以對被害人甲女恫稱若不聽話，將撤銷收養或將其強制送醫為強制之手段而對被害人甲女為強制性交之犯行，容有就犯罪事實認定之誤【參見本判決理由欄三、（二）、4之說明】，且原判決有關被告對於上開對未滿14歲女子犯強制性交部分，就起訴書犯罪事實欄未敘及、然為起訴效力所及之對未滿14歲之被害人甲女以嘴巴舔其胸部之強制猥褻行為，未予依法併為審理【參見本判決理由欄三、（二）、3所載】，亦有未合。２、又被告於如犯罪事實欄
一、（二）所示之如附表一編號2至7所示時、地，依本案相關卷證所示，僅足以認定被告係本於與未滿14歲之被害人甲女性交之主觀犯意，而在客觀上實行對被害人甲女為性交行為共計6次。檢察官起訴書認被告於如附表一編號2至7所示時、地，係對被害人甲女強制性交，尚有誤會等情，已據本判決理由欄三、（三）中敘明；原判決認被告於如附表一編號2至7所示時、地，有以將撤銷收養被害人甲女或將其強制送醫之方式，違反被害人甲女之意願，而對被害人甲女強制性交6次，同有事實認定及證據取捨之未當。３、再檢察官起訴書雖認被告於如附表一編號1至7所示時、地對被害人甲女性交之方式，除以其生殖器插入被害人甲女之陰道外，另有將其生殖器插入被害人甲女肛門之情形，惟依現有卷證所示，尚難使人達於被告於上揭如附表一編號1至7所示時、地，有以其生殖器插入被害人甲女肛門之確切心證，而應不另為無罪之諭知（詳如後之本判決理由欄六所載）；原判決於其犯罪事實欄中未認定被告有以其生殖器插入被害人甲女肛門之性交行為，卻未同時就被告被訴於如附表一編號1至7所示時、地，以其生殖器插入被害人甲女肛門之加重強制性交罪嫌，不另為無罪之諭知，均有未合。被告上訴爭執證人即被害人甲女警詢陳述之證據能力，且否認伊於如犯罪事實欄一、（一）之如附表一編號1所示時、地，係違反被害人甲女之意願而為性交部分，依本判決上揭理由欄二、（二）及理由欄
三、（二）所示之各項事證及論述、說明，均為無理由；又被告上訴陳稱伊如犯罪事實欄一、（二）之於如附表一編號2至7所示時、地對被害人甲女為性交之犯行，應僅成立刑法第228條第1項之利用權勢性交罪之部分，依本判決理由欄四、（二）所示之法律適用說明，亦為無理由，且業經被告及其辯護於本院審理時更正表明認應適用刑法第227條第1項之規定論處而不再予以爭執（見本院卷第160頁）；再被告之辯護人另以刑事上訴理由（二）狀為被告補充上訴理由而略稱：被告於如附表一編號1至7所示時、地，係以帶同被害人甲女去夾娃娃為條件，而與被害人甲女合意性交等語，依本判決理由欄三、（二）及理由欄三、（三）、3所示之論述，仍為無理由。惟被告上訴堅稱伊於如犯罪事實欄一、（二）之如附表一編號2至7所示時、地對被害人甲女性交，依其主觀上所認，並未違反被害人甲女之意願等語，依本判決理由欄三、（三）及本段上開２所示之說明，則非無理由，且原判決認定被告所為對未滿14歲之女子強制性交之7罪，併有本段前揭１、３所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自均應由本院予以撤銷改判；至原判決所定之應執行刑，因已失所附麗，自應併予撤銷。
（二）爰審酌被告前曾於95年間因詐欺案件而由臺灣南投地方檢察署檢察官以95年度偵字第2001號案件為緩起訴處分確定（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，見本院卷第61至62頁）之素行、犯罪之動機、目的係為逞一己之私慾、被告身為被害人甲女之養父，不思善盡保護照顧被害人甲女之責，竟罔顧人倫而侵害被害人甲女、其行為時患有憂鬱症經治療中、以駕駛計程車為業並為被害人甲女養父之智識程度、家庭生活狀況、如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示對未滿14歲之被害人甲女犯強制性交1次、對於未滿14歲之被害人甲女為性交6次之犯罪手段、情節、對被害人甲女身心所生之損害及其犯罪後尚未就民事部分與被害人甲女和解賠償等犯罪後之態度等一切情狀，就被告前開對未滿14歲女子犯強制性交1次及對於未滿14歲之女子為性交6次之犯行，分別量處如附表二編號1、2「主文欄」所示之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示，以示懲儆。
六、應不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨另略以：被告（其被訴於如附表一編號1至7所示時、地，以將其生殖器插入被害人甲女「陰道」而為性交之部分，業經本院分別判處有罪，詳前所述）為被害人甲女之養父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款家庭成員關係。被告日常即動輒對被害人甲女叫罵或恫稱將出養被害人甲女、將被害人甲女強制就醫等，使被害人甲女對被告心生畏懼。被告明知A女係未滿14歲之人，竟分別基於強制性交之犯意，自107年12月上旬某日至108年2月20日下午3時許間，利用外出購物、上頂樓修理抽水馬達、回診等機會，於如附表一編號1至7所示之時間、地點，違反被害人甲女意願，將其生殖器插入被害人甲女「肛門」，對A女強制性交得逞，嗣再以食物、夾娃娃籠絡被害人甲女不得告知他人，因認被告此部分另涉有刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪嫌，且均屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪等語。
（二）按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪或不另為無罪之諭知，即無刑法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在，其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，即無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決可資參考）。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
（四）公訴人起訴書認被告涉有此部分之加重強制性交罪嫌，主要無非係以有證人即被害人甲女、乙女、丙女、丁男、戊女等人分別於警詢、偵訊所述、全戶基本資料、衛生福利部南投醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場勘察報告、現場勘察採證照片等在卷為其論據。惟被告於本院固坦認有於如附表一編號1至7所示時、地，以將其生殖器插入被害人甲女陰道內而為性交，然並未坦認伊有於上開時、地，以其生殖器插入被害人甲女肛門而對被害人甲女性交之行為。經查：被告於如犯罪事實欄一、（一）之如附表一編號1所示時、地，對未滿14歲之被害人甲女犯強制性交時，確有以其生殖器插入被害人甲女陰道而為性交，及於如犯罪事實欄一、（二）之如附表一編號2至7所載時、地，對未滿14歲之被害人甲女性交，亦係以其生殖器插入被害人甲女陰道之方式為之，且被告於如附表一編號2至7所示時、地，對被害人甲女性交，尚難認被告主觀上係基於違反被害人甲女之意願等情，均業經本院論述如前（詳見本判決有罪部分之說明），先予敘明。而按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，刑法第10條第5項定有明文，是非基於正當目的而以性器進入他人之肛門，固亦屬上開法定之性交行為。惟被告於偵訊時供稱：伊有對被害人甲女肛交1到2次，但不確定有無插進去等語（見108年度偵字第521號卷第40頁），被告上開供述並未敘明確切之日期，復不確定已否將其生殖器插入被害人甲女之肛門，自無可單以被告此部分未確定之供述，作為認定被告有於如附表一編號1至7所示時、地，對被害人甲女肛交之自白。又證人即被害人甲女於警詢及偵訊時固曾提及被告有將其生殖器插入其肛門（見108年度偵字第521號卷第26頁、108年度他字第221號卷第21頁），惟證人即被害人甲女此部分同亦未指明具體之發生時間，且證人即被害人甲女於警詢及偵訊時就被告第1次及在其等住處頂樓、房間對其性交之所述情節，均未明白敘及被告有以生殖器插入其肛門之過程（見108年度偵字第521號卷第27至30頁、108年度他字第221號卷第20至24頁），自難逕以證人即被害人甲女於警詢、偵訊僅概略泛稱被告曾以生殖器插入其肛門，即遽予認定被告於如附表一編號1至7所示時、地，對被害人甲女性交時，有將其生殖器插入被害人甲女肛門之積極具體不利事證。至檢察官起訴書其餘所舉之證人乙女、丙女、丁男、戊女等人於警詢所述，因其等於被告對被害人甲女性交時，均未在場見聞，又起訴書所載其餘全戶基本資料、衛生福利部南投醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場勘察報告、現場勘察採證照片等證據，均不足以判斷被告對被害人甲女性交之方式，自不足以作為被告有此部分被訴以其生殖器插入被害人甲女肛門而為性交之事證。依上所述，本案依檢察官之舉證，不惟無法證明被告於如附表一編號2至7所示時、地，主觀上係基於違反被害人甲女意願而對被害人甲女性交，亦尚難使本院達於被告於如附表一編號1至7所示時、地，有以其生殖器插入被害人甲女肛門之性交行為之心證，本應為無罪之諭知，惟因檢察官起訴書認此部分與被告前開經本院判決有罪之各次犯行，分別具有實質上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第222條第1項第2款、第227條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王晴玲提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭 怡 綸中 華 民 國 109 年 1 月 9 日附錄論罪科刑法條：
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌────┬──────────┬──────────┐│編號 │時間 │地點 │├────┼──────────┼──────────┤│1 │107年12月上旬某日 │停放在南投縣南投市千││ │ │秋里之營業小客車內 │├────┼──────────┼──────────┤│2 │107年12月13日（即起 │停放在衛生福利部草屯││ │訴書所載之107年12月 │療養院之上開營業小客││ │中旬某日） │車內 │├────┼──────────┼──────────┤│3 │108年2月20日下午3時 │停放在南投市千秋里之││ │許 │上開營業小客車內 │├────┼──────────┼──────────┤│4 │107年12月15日 │南投縣名間鄉住處頂樓│├────┼──────────┼──────────┤│5 │107年12月16日 │上開住處頂樓 │├────┼──────────┼──────────┤│6 │107年12月17日 │上開住處頂樓 │├────┼──────────┼──────────┤│7 │107年12月底至108年1 │上開住處2樓房間 ││ │月間某日 │ │└────┴──────────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實 │ 主 文 欄 │├──┼─────┼─────────────────┤│1 │如犯罪事實│甲男對未滿14歲女子犯強制性交罪，處││ │欄一、（一│有期徒刑柒年貳月。 ││ │）所示 │ │├──┼─────┼─────────────────┤│2 │如犯罪事實│甲男對於未滿14歲之女子為性交，共陸││ │欄一、（二│罪，各處有期徒刑參年肆月。 ││ │）所示 │ │└──┴─────┴─────────────────┘